CHAPITRE: I

Notions générales sur la distinction des actes inexistants

et des actes annulables dans le droit civil moderne

136. Rien ne se justifie plus facilement, en raison pure, que la distinction des actes inexistants et des actes annulables, ce n'est en effet, nous l'avons établi, que l’application, à une matière particulière, d’une loi naturelle qui régit toutes choses. N'est-ce pas une vérité évidente par elle-même que tout ce qui existe, existe parce qu'il réunit les éléments nécessaires pour qu'il soit ce qu'il est et ne soit pas autre chose? Les êtres animés peuvent-ils vivre s'ils manquent de l'un de leurs organes essentiels ? Un enfant nouveau-né qui aurait extérieurement toute l'apparence d'un être humain bien constitué, ne sera jamais considéré que comme une chose informe, indigne par con-

séquent de porter le nom d'homme, s'il manque d’un de ces organes sans lesquels la vie devient impossible ; et ce qui

est vrai des choses matérielles, ne l’est pas moins de l'acte juridique lui-même ; pour qu'il existe, il doit nécessairement réunir un certain nombre d'éléments constitutifs ; si l'un de ces éléments fait défaut, l'acte tout entier doit être considéré comme non avenu, comme inexistant. Peut-on songer par exemple à reconnaitre quelque efficacité à l'acte accompli par l’insensé sous l'empire de la folie ? Peut-on

prétendre attacher quelque conséquence de droit à l’apparente manifestation de volonté de l'enfant du premier âge encore incapable de rien discerner ?

13"7. Ilest facile d'ailleurs de reconnaitre dans les actes juridiques deux grandes catégories d'éléments constitutifs ; les uns en effet se retrouvent dans tous les actes juridiques et l’on peut les appeler les éléments constitutifs généraux, les autres au contraire sont propres à chaque acte considéré dans son espèce, ce sont des éléments constitulifs spéciaux. Nous avons essayé dans notre première partie d'indiquer quels sont, d’après les données de la raison, les éléments constitutifs généraux des actes juridiques et nous avons pris pour guide dans notre étude le droit romain lui-même ; la rapide analyse que nous avons faite suffit pour mettre notre théorie en pleine lumière.

Nousavonsdéfini l'acte juridique: Tout fait volontairede l’homme qui tend à produire un effet de droit, et dégagé les divers éléments essentiels de cette définition; si l’un de ces éléments fail défaut, l'acte est incomplet, il se réduit à un pur fait, ce n'est plus un acte juridique et comme tel il est inexistant. Le premier élément constitutif dont nous ayons signalé la présence à la base même de tout acte juridique, c'est la volonté ; que cette volonté fasse défaut, soit parce que l'extrême jeunesse de l'auteur de l’acte ne lui permet pas de comprendre ce qu'il fait, soit parce que l'état d’imbécillité ou de démence, dans lequel il se trouve, ne lui laisse pas le libre exercice deses facultés, qui pourra soutenir alors que l’acte existe néanmoins ou qu'il est simplement annulable? Annuler en effet c'est réduire à rien une chose qui existe; on n’annule pas le néant! on ne réduit pas à rien ce qui déjà n'est rien! Tout acte juridique

suppose encore, nous le savons, un effet de droit, puisque, par définition même,la manifestation de la volonté humaine ne revêt le caractère d'acte juridique qu'autant qu’elle poursuit un semblable but ; or, si l'auteur de l’acte n’a en vue qu'un pur fait dénué de toute conséquence juridique ou ün effet de droit que la loi prohibe, l'acte ne peut naître ; il en est de même encore quand l'élément matériel fait défaut, lorsque par exemple la chose à l'occasion de laquelle intervient l'acte juridique a cessé d'exister. Il serait facile de multiplier les exemples, mais les développements précédemment donnés suffisent pour justifier une idée aussi simple ; il y aurait presque de la naïveté à poursuivre la démonstration d’une proposition qui a toule l'évidence d'un axiome : toutes les choses qui existent existent parce qu'elles réunissent un certain nombre d'éléments nécessaires à leur existence et si l’un de ces éléments fait défaut elles sont d’autres choses ou ne sont plus.

Aussi ne peut-on concevoir qu'on ait osé dans de semblables hypothèses parler d'annulation. Annuler un acte qui n'a pas d'existence, mais n'y a-t-il pas là la plus évidente contradiction dansles idées comme dansles mots? Si les actes, qui manquent d’un des éléments constitutifs par nous indiqués, sont simplement annulables, c’est donc qu’ilspeuvent produire effettant qu'une antorité supérieure, investie par la loi du pouvoir de les faire rentrer dans le néant, n’est pas intervenue pour les briser. Comment admettre une telle conséquence? Comment! un acte accompli par un insensé au milieu même d'un accès de folie sortirait tous ses effets tant qu’on n'aurait pas intenté une action en justice pour le faire disparaître! L’acte dû à l'enfant, qui commence à peine à bégayer et qui ne sait

encore discerner à quelles idées exactes correspondent les mots qu'il prononce, tiendrait tant que la nullité n'en aurait pas été prononcée |

138. L'annulation c'est l'exécution à mort de l'acte juridique; or,pour mourir il faut exister.Aussi comprenonsnous fort bien qu'on parle d'annuler un acte dans lequel par exemple la volonté de l'auteur n’a pas été complète, a été surprise par dol, arrachée par violence, car dans ce cas l'acte existe puisqu'il réunil, nous le supposons, tous les éléments nécessaires à son existence ; nous comprenons encore qu'un incapable soit armé de quelque action spéciale pour faire anéantir par l'autorité un acte juridique surpris à son inexpérience ; mais Ce que nous ne saurions admettre c'est qu'on parle des effets possibles d'un acte incomplet, informe, inexistant et de son annulation. Seul ce qui existe peut produire effet, seul ce qui existe peut êlre vicié, seul ce qui existe peut être annulé! L’acte non existant est mort-né, c'est lenéant même! L’acteannulable n'est qu'infirme ; il est malade, exposé sans doute à périr, mais susceptible aussi très souvent d'être guéri et sauvé!

139. Aucun doute ne peut donc s'élever en droit rationnel sur la distinction de l'inexistence et de l'annulabilité; mais cette distinction est-elle réellement consacrée par le droit positif moderne ? c'est ce qu'il nous faut maintenant rechercher.

N’hésitons pas d'abord à reconnaitre, car ce point, selon nous, ne peut êlre sérieusement contesté, que cette distinction n’a pas aujourd’hui encore reçu d'expression générale. Appliquée par les jurisconsultes romains, par la force même des choses, entrevue par nos anciens auteurs, elle ne sut pas, lors de la rédaction de notre Code civil, se

dégager pleinement et conquérir la place prépondérante qui, ne craignons pas de l'affirmer, lui est réservée dans un avenir plus ou moins éloigné.

Mais, nous dira-t-on, si la science du droit n’a pas encore rangé cette distinction au nombre de ses axiomes, n'est-ce pas parce qu'elle consiste beaucoup plutôt dans les mots eux-mêmes que dans la nature des choses? Nous nous expliquons : un acte juridique quelconque, une vente, un testament, une reconnaissance d'enfant naturel, est accompli par un individu privé de raison, pour les auteurs qui ne reconnaissent pas la doctrine de l'inexistence, l'acte est annulable, c’est-à-dire que, pour le faire disparaitre, une action devra être intentée en justice et tant que son annulation n'aura pas été prononcée par le juge il sera considéré comme valable ; pour nous au contraire l'acte étant dépourvu de toute existence juridique, il ne s'agira en aucune façon d’intenter contre lui une action en nullité et le juge, si un débat s'engage devant lui, n'aura qu'à constater l’inexistence. Mais c'est là, nous dira-t-on, pure affaire de mots, dans un cas comme dans l'autre il faut toujours que le juge soit appelé à se prononcer; quil annule l'acte où en reconnaisse l’inexrstence, n'est-ce pas au fond absolument la même chose ? Dans un cas comme dans l’autre, l’acte sera considéré comme non avenu et aucune conséquence juridique ne lui sera attribuée ; peut-être serait-il d'un langage plus scientifique et plus exact de dire que l'acte est inexistant, et non qu'il est annulable, mais au fond les choses sont les mêmes. C'est là sans doute la considération qui jusqu'à ce jour a trompé tant d'excellents esprits, or, rien n’est plus faux, selon nous. Il n’ÿ a, nous dit-on, que des cas

d'annulabilité et ce que nous appelons des cas d’inexistence n'est en réalité qu'une espèce particulière de nullités. Peut-on vraiment soutenir un semblable système en présence des principes mêmes qui dominent toute notre législation? Nous indiquerons plus tard, avec tous les développements qu’ils comportent, les intérêts multiples qui sont attachés à notre distinction, aussi nous suffit-il, pour le moment, d'écarter en peu de mots l'objection qui nous est faite dès le début, Il n'y a, prétend-on, aucun intérêt à distinguer l'annulabilité de l’inexistence, car dans un cas comme dans l’autre il faudra, personne n'oserait le nier, recourir aux tribunaux, nul ne pouvant se faire justice à soi-même et l'effet du jugement est identiquement le même, qu'il prononce l'annulation ou reconnaisse l’inexistence. — Mais oublie-t-on, c'est la seule réponse que nous ferons dès maintenant à cette objection, oublie-t-on que pour prononcer une nullité sous l'empire de notre droit, il faut que cette nullité soit écrite dans la loi? Les nullités ne se présument pas, elles ne se suppléent pas; au contraire, pour reconnaitre l'inexistence d'un acte juridique, le juge n'a pas à invoquer tel texte de loi qui l'y autorise, il constate, son rôle se borne là; il n’anéantit rien et par conséquent il n'a pas besoin d’être investi par la loi d’un pouvoir spécial. Un exemple fera comprendre toute i'étendue de notre pensée : supposons un mariage contracté entre individus de même sexe, la raison proteste énergiquement contre le maintien d'une semblable union et personne ne songera jamais à lui faire produire les effets attachés au mariage régulier ; or,si nous reconnaissons avec la théorie qu’on nous oppose que ce mariage tombe simplement sous le coup d'une action en nullité, où

donc trouverons-nous, dans le Code ,un article qui prononce la nullité d'une semblable union? et il n'y a de mariages nuls, on le sait, que ceux que la loi permet de déclarer tels ; aussi les jurisconsultes qui ne voient partout que des cas de nullité doivent-iis, s'ils osent dans cette hypothèse rester logiques avec eux-mêmes, déclarer le mariage inattaquable. Pour nous au contraire qui distinguons entre les actes inexistants et les actes annulabies, il n'existe aucune difficulté; un tel mariage en effet n'en est pas un, il manque d'un de ses éléments constitutifs : la différence de sexes; il n’a que l'apparence d'un mariage, mais est dépourvu de toute existence juridique et le juge n’a qu'à le constater sans qu'il ait à appuyer sa décision sur un texte spécial de la loi; ce n’est pas en effet une nullité qu’il prononce, il se contente de répondre à celui qui entend se prévaloir de ce mariage : vous voulez faire produire les effets d'un mariage à une union qui ne revêt à aucun titre ce caractère, cette union, vous l’appelez mariage, mais que m'importe, cen‘est pas là un mariage, puisqu'elle n’est pas contractée entre personnes de sexe différent.

Il y a donc entre les actes annulables et les actes inexistants cette première différence capitale, c'est que pour qu'un acte puisse être annulé, il faut une disposition formelle de la loi prononçant la nullité, tandis qu'au contraire l’inexistence peut toujours être constatée en l'absence de toute disposition spéciale de la loi, quand la raison elle-même la proclame.

140. Une nouvelle objection se présente encore à l'esprit, au seuil même du problème que nous devons résoudre : la doctrine de l'inexistence ne va-t-elle pas,

en pratique, ouvrir la porte à l'arbitraire des tribunaux ? Il est fort difüicile de déterminer avec exactitude quels sont les éléments essentiels d'un acte juridique, la loi le plus souvent est muette sur ce point et les jurisconsultes sont bien loin d'être toujours d'accord; ne va-t-on pas dés lors être exposé à voir les tribunaux refuser à un acte juridique, en somme très régulier, toute efficacité, sous prétexte qu'il n’est pas complet, qu'il lui manque un élément essentiel et cela sans qu'ils aient même à appuyer leur décision sur un texte formel de la loi. Quelle stabilité va-t-il y avoir dès lors dans les transactions ? Les opérations en apparence les mieux formées, vont pouvoir être attaquées! Si l’on rejette au contraire cette doctrine, pour s’en tenir à la théorie des nullités, le juge, ne pouvant se mouvoir que dans les limites fixées par les textes, son pouvoir sera fort restreint et chacun sait que moins on reconnait d’étendue dans une législation, à l’arbitraire du juge, plus sa situation juridique est florissante. La réponse est facile : si l'obscurité règne parfois en ce qui concerne la détermination des éléments essentiels des divers actes juridiques, doit-on en chercher la cause en dehors de l'insuffisance et de l'imperfection des lois qui nous régissent ? Si la loi est muette, les travaux des jurisconsultes ne fournissent-ils pas le plus souvent des lumières auxquellesles juges ne manqueront pas de recourir ? D'ailleurs, comme il s’agit là de questions de droit pur, la Cour de cassation n’interviendra-t-elle pas bientôt pour suppléer à l'insuffisance des textes et dicter aux tribunaux une solution uniforme? Qu'on laisse donc à la doctrine et à la jurisprudence le soin de préciser dans ses applications la théorie de l'inexistence et on arrivera

Sans peine à imposer d’étroites limites à l'arbitraire qu'on redoute, si tant est que cet arbitraire puisse exister.

Ces objections une fois écartées et la justification de notre distinction faite au point de vue rationnel, voyons si le Code civil l'a consacrée et si l’on peut trouver, dans S6n esprit ou dans son texte, la base d’une théorie vénérale sur ce point.

GÉLA PI PER EGP

Distinction de l'inexistence et de l'annulabilité dans l'ancien droit français

141. On découvre sans peine toute l'importance dela tradition historique dans le problème dont nous nous sommes proposé la solution; les textes de notre droit civil moderne, bien que formels, selon nous, dans lessens der distinction que nous avons établie, ne la présentent, il faut bien du moins le reconnaitre, que d'une manière imparfaite et par voie d’applicationsparticulières, mais ne l'établissent pas, à eux seuls, d'une façon assez nette pour qu'il nous suffise de les invoquer, pour échapper aux critiques de nos adversaires ; aussi est-ce dans l esprit même de la loi que nous devons chercher la confirmation de nos principes; or, est-il de moyens plus sûrs, pour découvrir la pensée même du législateur, que d'envisager le milieu juridique dans lequel il vivait, de rechercher quelles idées avaient cours alors dans la doctrine et à quelles solutions s'était arrêtée la jurisprudence. N'est-il pas,. si non absolument certain, du moins fort probable que, si ie Code n'a pas pris soin de repousser formellement ces idées dominantes, il a entendu les consacrer implicitement ? Et cette probabilité ne devient-elle pas la certitude même qu'exige la science

du droit, pour servir de base aux principes qu'elle pose, quand les solutions communément reçues ont été reproduites au milieu même de la discussion de la loi et que loin d'être rejetées, elles ont été clairement adoptées et présentées par les orateurs, comme les motifs déterminants des textes discutés ?

142. II ne faulrait pas croire cependant que notre ancien droit français consacrât formellement et dans la généralité même sous laquelle nous la présentons, la distinction des actes dépourvus de toute existence juridique et des actes simplement annulables ; cette distinction aussi largement entendue est, nous l'avons dit, toute moderne, ou, pour être plus exact, elle est seulement en voie de formation et de longues années s’écouleront encore sans doute avant qu'elle prenne dans la science du droit la place si importante qui lui appartient et que l'avenir lui réserve; mais si cette théorie n'est pas nettement établie dans nos anciens auteurs au moins l'y trouvons-nous en germe; au moins pouvons-nous constater que si là science à celle époque n'a pas encore été en possession des moyens suffisants pour la dégager pleinement, elle en a du moins subi l'influence d'une manière presque inconsciente comme de tout principe supérieur et a été ainsiamenée à en faire l'application dans certains cas, mais sans parvenir cependant à préciser son langage et à caractériser clairement sa pensée d'un mot qui l’exprimât tout entière. Aussi n'est-ce pas sans une surprise bien légitime que nous avons lu dans le plus récen! commentateur du Code civil (1) cette phrase

(1) Baudry Lacantinerie, Précis de Droit civil. Tome 1e, n° 477, p.

surprenante : « La distinction des actes nuls et des actes inexistants était inconnue dans notre ancien droit.» Non! cette distinction n'était pas ignorée de nos anciens auteurs et en voici la preuve.

143. Nous avons déjà constaté dans la première partie de cette étude que la législation romaine, au moins à ses débuts, n'avait pas reconnu la présence simultanée dans le droit d'actes inexistants et d'actes annulables ; mais bien loin de ne voir dans toutes les hypothèses que des cas d'annulabilité, comme prétendent le faire quelques commentateurs du Code civil, les jurisconsultes romains ne reconnaissaient, à l’origine, que deux grandes catégories d'actes juridiques : des actes pourvus d’une existence réelle et parfaite et des actes au contraire absolument privés de toute conséquence de droit, et par suite tenus pour non avenus, c’est-à-dire pour inexistants selon le langage moderne. Aussi avons-nous pu dire avec raison qu'il n’est pas de législation où les actes inexistants se trouvent en plus grand nombre et où, par conséquent, la distinction de l'existence et de l'inexistence soit plus nettement tranchée; car nous l'avons vu, la catégorie des actes non existants embrassait un grand nombre d'actes qui, aujourd'hui, sont, de l’aveu de tous, simplementannulables ; nous ne citerons pour exemple que les actes accomplis par l'impubère sorti de l'in/antia.

144%. L'absence de tout terme moyen entre l'existence et l'inexistence devait bientôt cependant faire sentir toute l'excessive rigueur de cette législation et amener les jurisconsultes à se départir peu à peu des principes absolus du droit, pour permettre dans certains cas d'attaquer et de poursuivre, devant l’autorilé, l'anfantissement d'un acte

plein de vie et de force au point de vue du pur droit civil. C'est grâce à l'influence bienfaisante du droit prétorien que ces principes passèrent peu à peu de la doctrine dans la pratique des tribunaux romains et dans l’Edit lui-même. La thSorie des nullités était dès lors créée et l'on s’accoutuma à reconnaitre dans l'analyse de l’acte juridique, au point de vue de sa force vitale, trois degrés différents : l’exis{ence, l'annulabilité et l'inexistence. Mais ce serait une grave erreur de croire que la théorie de l’annulabilité une fois formée, elle absorba l’ancienne catégorie des actes inexistants pour en faire des actes simplement annulables ; jusque dans le dernier état du droit romain en effet, la distinction est très-nettement maintenue entre ces deux espèces d'actes et même exprimée parfois dans un langage dont la précision peut exciter l'envie de bien desjurisconsultes plus récents ; nous ne citerons pour exemple que la Constitution 5 au Code de legibus (1), connue sous le nom de loi Mon dubium, qui déclare que les actes quæ lege fieri prohibendur, si fuerint facta, non solum inutilia, sed PRO INFECTIS etiam habentur; de tels actes ne sont pas seulement annulables, ils sont considérés comme non avenus, comme n'ayant aucune existence juridique ; la date même de cette loi, due aux Empereurs Théodose et Valentinien, prouve jusqu'à l'évidence que, même à l'époque où la théorie de l’annulabilité avait atteint son entier développement, on n'en persistait pas moins à distinguer avec soin les actes inexistants et les actes annulables; aussi croyons-nous l'argument que l'on peut déduire de la législation romaine tellement certain et tellement fort, que nous n'avons pas craint de lui

(1) Liv. 1, Titre XIV.

consacrer dans notre première partie tous les développements qu'il méritait. Chacun sait en effet quelle légitime influence a exercéesurnotreancien droit français et parsuite sur notre législation moderne, le droit romain, cette ratio scripla, aux lumières de laquelle les vrais jurisconsultes sont toujours allés chercher leurs principes les plus sûrs ; on ne peut nier d’ailleurs son influence directe sur la rédaction même de nos codes, quand on se souvient qu'une grande partie des provinces françaises vivaient encore sous l'empire de ce droit ancien, au moment où éclata la Révolution.

145. Sil est certain que le droit romain connaissait la distinction que nous ressuscitons aujourd'hui (1), ou plus exactement dont nous demandons la reconnaissance officielle il nous faut bien constater toutefois que la catégorie des actes annulables alla toujours croissant et qu'un grand nombre d'actes, originairement considérés comme dépourvus de toute existence, furent à un certain moment et restèrent depuis considérés comme simplement annulables ; nous ne citerons pour exemple que les actes accomplis par les incasables, qui ne furent plus entachés que d’annulabilité, après avoir été à Rome absolument inexistants. Mais si chaque jour la théorie de l'annulabilité a vu sa sphère d'application s'étendre au préjudice de celle de l'inexistence, et c’est là un fait que nous constatons le premier, est-ce à dire qu'elle l'ait complètement absorbée ? La raison seule, nous l'avons vu déjà, proteste contre cette solution; si l'on comprend en effet que la coutume ou la loi ont pu accroître le nombre des actes annu-

(1) M. Bonneville, à son Cours,

lables, en considérant comme tels des actes jusqu'alors regardés comme inexislants, n'est-il pas d'évidence même que ces actes ne pouvaient être pris que parmi ceux qui, selon l'expression par nous plusieurs fois employée et définie dans la première partie de notre étude, sont atteints d'une 2nexistence légale ; quant aux actes rationnellement ineæistants, il n’est pas de puissance humaine capable de les rendre simplement annulables, car ils n'existent pas et on ne peut annuler que ce qui existe! Mais, nous le savons, ce n'est plus aux seules lumières de la raison que nous devons ici avoir recours ; la loi, en effet, peut consacrer des erreurs juridiques et cependant elle n’en a pas moins droit, en tant que loi, à notre respect ; ce qu'il nous faut donc maintenant établir c'est que notre ancien droit n'a jamais exagéré le principe de l'annulabilité et que sauf lescas qu'ila tout spécialement prévus, pour les faire passer de la catégorie des actes non existants dans celle des actes annulables, il n’a pas cessé de reconnaitre que les autres ne pouvaient sortir aucun effet.

146. Constatons au début même de l'examen que nous allons faire de notre ancien droit français, qu'en dépit de nos recherches les plus scrupuieuses et les plus attentives nous n'avons pu découvrir, dans les anciens recueils d’arrêts notables, c'est-à-dire dans les monuments de notre ancienne jurisprudence française, de décisions suffisamment formelles pour nous permettre d'affirmer que les anciens praticiens ont nettement compris toute la portée de la différence sur laquelle nous insistons. Le Recuert des arrêts de Louet, la Bibliothèque des arréts, le Dictionnaire des arrêts, le Journal des audiences et'

plusieurs autres recueils semblables ne nous ont pas fourni

de données suffisantes. La plupart de ces ouvrages cependant distinguent assez nettement deux catégories de nullités, les unes absolues et radicales, les autres respectives et relatives ; et par nullités absolues et radicales ils semblent bien désigner ce que nous entendons aujourd'hui par inexistence. Pour ne prendreen effet pour exemple que l'article consacré aux nullités dans le Répertoire de Guyot (1) l’auteur cite, pour expliquer les termes mêmes qu’il emploie, un long passage de Dunod, sur lequel nous devrons à notre tour insister plus tard, et où ce jurisconsulle fait, de la façon la plus nette à nos yeux, ladistinction des actes qui, selon sa propre expression sont réduits à de purs faits et des actes simplement annulables, Si nous nous bornons sur ce point à citer le Répertoire de Guyot, c'est que la valeur juridique de ce recueil n'est contestée par personne et qu’on peut à bon droit le considérer comme la source première de tous les répertoires modernes ; Guyot nous donne d’ailleurs l’état de la jurisprudence au xvurr° siècle, c’est-à-dire de la jurisprudence sous l'empire de laquelle avaient vécu les rédacteurs du Code. Or, ilne nous paraît pas possible, à la lecture du passage cité plus hant,de nier qu’une distinction fût établie dans la pratique, sinon d’une façon formelle au moins implicitement, entre les actes nuls dans leur essence même et les actes simplement annulables ; mais qu’on nous permette Ce regretterl'inévitable doute que fait naître dans l'esprit l'emploi d’un même mot pour désigner des

(1) Répertoire universel et raisonné de jurisprudence civile, criminelle, canonique el bénéficiale par Guyot. Paris MCGIIXXXIV. Ve nullité, p. 250, T. 12.

choses aussi différentes et qu'on nous laisse déplorer surtout quel'auteur du Répertoiren'ait pas mieux choisises exemples : « La nullité absolue, nous dit-il, est celle qui vient d'une loi dont l'intérêt public est le principal motif : telle est relativement au mariage la nullité produite par l'engagement d’un de ceux, qui prétendent le contracter, dans l'état religieux ou les ordres sacrés... Telle est en matière civile la nullité des établissements et acquisitions de gens de mainmorte sans autorisation du souverain. » N'eut-il pas été plus saisissant de nous citer pour exemple le cas d’un mariage dans lequel le consentement fait absolument défaut ou d'autres semblables? Mais qu’on le remarque, tous les exemples invoqués par l’auteur du Répertoire sont empruntés aux cas d'inexistence légale, ceux au contraire que nous venons de citer sont des cas d’inexistence rationnelle, or, n'est-il pas à présumer que dans l'esprit de l’auteur la solution dans ce cas était tellement certaine, qu'il y aurait eu quelque naïveté à la présenter d'une manière expresse ? Que ce soit là le motif réel du peu de précision et du laconisme de Guyot, ou qu'il provienne, au contraire, d'une analyse insuffisante de l'acte juridique, peu importe, nous pouvons au moins retenir de ce rapide examen du meilleur et du dernier recueil de notre ancienne jurisprudence, qu'elle consacrait en réalité, sous le nom de nullités absolues et de nullités respectives, la distinction même que nous établissons aujourd'hui entre les actes inexistants et les actes annulables ; mais, remarquons-le, cette distinction

ne se trouve là qu’à l'état rudimentaire, elle est soupçonnée

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bien n plutôt que vue et comprise; C "est plutôt la constatation

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d'un in principe dominant qui s'impose, mais que l'on sent

alors sans le comprendre encore pleinement et dont on ne tire que quelques applications pratiques, dont l'importance nous paraît, aujourd'hui surtout, bien relative, si

- nous les comparons à celles dont est susceptible ce principe pleinement entendu, pleinement compris (1).

147. Si nous quittons la jurisprudence pour examiner la doctrine pure des anciens auteurs, nous retrouvons la même distinction faite avec plus ou moins de précision et de netteté, maisil nous faut encore constater dans leurs écrits l'absence de toute idée générale, de toute vue d'ensemble. Alciat (2), d'Argentré (3), Gouget (4), Coquille (5), les notes de Duplessis (6), nous parlent de nullités radicales et de nullités respectives et semblent bien considérer comme de simples faits les actes entachés d'une nullité radicale ; mais leur doctrine est trop confuse sur bien des points pour qu'il nous soit permis d'en argumenter sûrement. Tous ces auteurs d’alileurs ne parlent de nullités radicales qu’en ce qui concerne les actes qui violent l'ordre public, mais ne semblent même pas entrevoir que ce n’est là qu'une face de la question et peut-être pas la plus importante. Constatons au moins qu'au fond de leur pensée il s'agissait bien de distinguer entre les actes simplement annulables et les

(1) L'un des plus justement célèbres de nos anciens praticiens, __æ Bourjon, consacrait aussi cette distinction : Droit commun de la France, L. 6,T. VII, ch. 5, section 1. Distinction 2 (T. 2, p.586).

(2) Paradoæa, L. 3, cap. 4, 5.

(8) In Consuet. Brit., $ 266. — Tract. de qualit. c. 1, n° 11 et S 285, gl. 1,n9ets. — $ 419, gl. 8, n° 20.

(4) Des criées, p. 477, A7S8.

(5) Coutume du Nivernais, Éhap. 28, art. 1.

(6) Traité de la Communauté, L. 1, chap. 4, p. 41,

actes réduits à de purs faits, l'expression de d’Argentré est trop énergique pour qu'il puisse sur ce point s'élever le moindre doute : s'il est fait quelque chose de contraire à l'ordre public, dit-il, N'Ail est quod fit, ce qui est fait n'est rien, ce qui est fait est le néant au point de vue juridique !

148. Nous avons dit que Guyot dans son répertoire, pour préciser ce quil entendait par nullité absolue ou radicale en matière d'ordre public, avait eu l’heureuse inspiration de céder la parole à Dunod lui-même (1); le passage qu'il cite de ce jurisconsulte est certainement l’un des plus précieux que l'on puisse invoquer en faveur de notre thèse ; son importance même veut que nous en donnions une rapide analyse. Dunod en effet ne se contente pas, conme la plupart des auteurs cités plus haut, de nous dirè que la violation d'une règle d'intérêt public entraîne nullité radicale de l'acte, il nous indique encore ce qu'il faut entendre par intérêt public et détermine les conséquences qu'il faut attacher à une semblable nullité.

Dunod se place naturellement au point de vue, qui forme spécialement l’objet de son traité, au point de vue de la prescription et s'occupe, au passage indiqué, du éitre nul. La nullité du titre provient, selon lui, de la prohibition de la loi , qui défend certaines choses et déclare nul ce qui

ST contre sa volonté; c'est on le voit toujours le même point de vue restreint auquel seul nos anciens juriscon-

(1) Dunod de Charnage, né à St-Claude en 1679, mort en 1792, était l'un des plus célèbres jurisconsultes de son temps : ses ouvrages jouissaient, au siècle dernier, de la plus légitime autorité ; le premier qu'il publia fut le Traité des prescriptions (1730) ; il fut bientôt suivi d'un Traité de la mainmorte et des retraits et d'observations fort estimées sur la coutume de Bourgogne.

sultes semblent avoir attaché quelque importance, parce que sans doute c'était sous cet aspect qu'en pratique la question se posait le plus souvent. Pour juger de l'effet de cette nullité, il faut, dit l'auteur, examiner la cause de la prohibition et voir si cette cause repose sur l'intérêt public ou l'intérêt privé : « La prohibition est censée faite par rapport à l'intérêt public, lorsque son premieret principal objet, est le bien de la société, la conservation des choses et des droits qui appartiennent au public; etqu'elle statue sur ce qui concerne les bonnes mœurs, ou qui est hors du commerce, par les droits naturels, des gens ou civils. Telles sont les dispositions des lois, au sujet des actes qui emportent quelque délit ou quelque turpitude, de ceux qui ne produisent pas même une obligation naturelle ou quicontiennent l’aliénation de ce dont le commerce est interdit pour une cause publique et perpétuelle, comme sont les choses sacrées et le domaine. La nullité qui résulte de la prohibition en ce cas, est absolue, parce que la loi résiste continuellement et par elle-même à l'acte qu'elle défend; elle le réduit à un pur fait, qui ne peut être ni confirmé ni autorisé, et qui ne produit aucun droit, aucune action ni exception: cette nullité peut-être objectée non seulement par la partie publique, mais encore par toute sorte de personnes, sans qu'on puisse leur opposer qu'elles se prévalent du droit d’un tiers, et le Juge peut y prendre égard d'office, quand personne ne la proposerait. »

N'est ce pas là ce que nous entendons nous-même par acte inexistant? L'acte non existant n'est-il pas en effet celui auquel la loi résiste continuellement et par ellemême, celui qu’elle réduit à un pur fait, qui ne peut être ni confirmé, ni autorisé et qui ne produit aucun droit, au-

cune action ni exception. Peut-on s'exprimer avec plus de clarté et de précision ; nous étions donc bien autorisé, on le voit, à dire que la nullité radicale, telle que l'entend Dunod, n'est autre chose que notre inexistence. Aussi la plupart des auteurs admettaient-ils qu'une telle nullité ne pouvait se couvrir par aucun laps de temps; c'était notamment l'opinion de Fachiné (1); rien en effet ne semble plus logique que cette solution ; il n’y a pas d'action en nullité à intenter, comment dès lors parler de la prescription de la nullité ! Cependant Dunod (2) semble tout à coup oublier les principes nettement posés par lui pour combattre sur ce point la solution dominante : il y a des auteurs, ditil, qui tiennent que les nullités absolues sont couvertes par cent années, Fachiné les réfute et son opinion est la plus commune. « Je crois cependant qu'on doit laisser la question à l'arbitrage du juze pour la décider suivant les circonstances, la qualité et l'importance de la nullité. » N'est-ce pas là, au moins en apparence, le renversement de toute sa doctrine. Nous ne le pensons pas et cette solution de Dunod peut, croyons-nous, se justifier pleinement et se concilier sans peine avec le caractère qu'il attribue à la nullité radicale ; qu'on le remarque bien en effet, ilne s’agit nullement ici de la prescription d’une action en nullité, car Dunod lui-même déclare qu'aucune conséquence juridique ne peut résulter d'un acte radicalement nul; contre quoi donc serait alors dirigée l’action en nullité ? Cette action a pour but de faire anéantir un acte juridique susceptible de produire des effets de droit, or, si l'acte

(1) Fachiné : Contr. jur. lib. 8, cap. 3.

(2) Trailé des prescriptions, p, 49. 4 édition, MDCCLXV.

dont il s'agit ne peut produire aucun effet de cette nature ; c'est un pur fait; il n’y a rien à faire anéantir dans un tel acte puisqu'il est déjà lui-même le néant. La prescription dont parle l'auteurestune prescription acquisitive : un individu a acquis par exemple une chose hors du commerce ; il la conserve lui et ses ayants cause pendant cent ans, la revendication est-elle encore possible ? Voilà la véritable question que Dunod pose et il y répond que dans ce cas il faudra s’en remettre à l'appréciation du juge. Une possession de cent ans est toujours digne d'être prise en considération, elle fait présumer en quelque sorte que le titre prétendu nul, ne l'était pas en réalité, le juge appréciera. Mais s'il est certain que l'acte qui sert de base à la prescription est de ceux qu'on ne saurait maintenir à aucun titre, le laps de temps le plus long ne peut produire aucun effet et le juge dans ce cas ne doit pas admettre la prescription. Telle est la paraphrase du passage de Dunod; ce jurisconsulte péche par excès de concision, mais c’est le seulreproche qu’on puisse lui adresser etnous n’en restons pas moins convaincu qu'il a compris, avec beaucoup plus de netteté que ses devanciers, l'importance qu'il y avait à distinguer les actes que l’on doit considérer comme de purs faits et ceux qui ne sont qu’annulables. C’est de cette dernière catégorie d'actes qu'il s'occupe à la page 48 de son traité des prescriptions, où il nous indique, sous forme d'antithèse avec ce qu'il a dit des nullités absolues, quelles sont les conséquences des nullités relatives : ces nullités là, dit-il, concernent principalement l'intérêt des particuliers ; elles n’annulent pas pleinement et absolument les actes qui sont faits au contraire : ces actes subsistent à l'égard des tiers et ne sont déclarés nuls que quand les

personnes, que la loi a voulu favoriser, le demandent, ils peuvent être confirmés et ratifiés… la loi ne résiste pas expressément et toujours à ces sortes d'actes comme dans les cas auxquels elle produit ure nullité absolue; elle se contente de ne les pas avouer et autoriser à l'égard de certaines personnes. Non assistit nec corroborat quod actum est, respectu ejus in cujus favorem prohibilio facta est, sed non resistit absolute et semper. Emploirionsnous aujourd'hui un autre langage pour exprimer la différence qui sépare les actes inexistants des actes annulables ? Qu'est-ce qu'un acte qui est frappé d’une nullité absolue, qui ne subsiste pas, auquel la loi résiste absolute et semper, qui n'est susceptible ni de confirmation ni de ratification, qui ne produit aucun droit, n’engendre aucune action, aucune exception, sinon un acte qui est dépourvu de toute vie juridique, un acte inexistant selon l’energique expression moderne ?

149. L'importance du passage de Dunod, dont nous venons de présenter une rapide analyse, ne consiste pas seulement dans la précision même des expressions et la certitude de sa doctrine ; toutporte à croire en effet que ce n’est là que la consécration de l'opinion commune, on sait de quelle légitime autorité jouissait dans la pratique ce Jurisconsulte ; la reproduction de sa théorie à la fin du xviue siècle, dans la nouvelle édition du répertoire de Guyot, montre assez qu’elle avait été pleinement reconnue par les arrêts des Parlements ; aussi les rédacteurs du Code durent-ils fatalement en subir l'influence.

1 50. Il est bon toutefois de ne pas exagérer notre pensée ; si Dunod, au moins pour une hypothèse spéciale, a consacré la distinction des actes non existants et des actes

annulables et cela ne peut,croyons-nous, soûlever de doutes sérieux, nous n'entendons pas affirmer que ses ouvrages renferment sur ce point une théorie d'ensemble ; son sens juridique la lui fit peut-être entrevoir, mais il ne sut pas encore meltre en pleine lumière le caractère d'absolue généralité et d'importance fondamentale qui lui est propre. Faut-il d’ailleurs s'en étonner ? Une théorie juridique quelque évidente et rationnelle qu'elle soit, ne saurait se former en un jour; il faut souvent plusieurs siècles pour mettre en pleine lumière les principes les plus incontestables ; qu'y a-t-il de plus simple et de plus rationnel que ja théorie du transfert immédiat de la propriété par le seul effet des obligations et cependant cette théorie n'est née que d'hier, si l’on compare le temps depuis lequel elle existe et celui qu’elle a mis à se former. De même la doctrine de l'inexistence des actes juridiques domine le droit tout entier et cependant à peine est-ell: née encore; elle a été entrevue sans doute, les rédacteurs de 1804 en ont subi l'influence, comme nos anciens auteurs l'avaient euxmêmes subie, ils l'ont même parfois consacrée expressément, mais elle est encore en pleine voie de gestation et de longues années s'écouleront peut-être avant qu'elle revête le caractère de généralité qui lui convient et qu'on ne saurait trop signaler à l'attention de ceux qui s'occupent d'études juridiques. L’unique mérile de Dunod est d'avoir apporté une pierre à l'édification de l'œuvre nouvelle, et ce mérite, il le partage d’ailleurs, nous allons en donner la preuve, avec bon nombre d’autres jurisconsultes anciens.

151. Nous ne saurions en effet passer sous silence l'opinion nettement fcrmulée par un éminent magistrat,

dont les œuvres ont jJoui autrefois, parmilesjurisconsultes français et étrangers, d'une si grande autorité et qui doit encore nous être cher à un autre titre, Bouhier, président au Parlement de Bourgogne (1). Bouhier, dans ses observations sur la coutume, résume, avec sa précision habituelle, l'opinion dominante sur la question qui nous occupe (2). « Nos anciens auteurs, dit-il, distinguent deux sortes denullités; les une sont pour principe l'intérêt public, que l’acte soit contre les bonnes mœurs ou qu'il ait mérité d'être prohibé par quelque autre considération politique. Par exemple si on avait traité de la succession d’un homme vivant; si on avait testé contre les formalités prescrites par les lois, en un mot, s’il était question de choses qui ne tombassent point dans le commerce des hommes ou de contractants qui ne fussent pas en état de consentir. De telles nullités sont appelées absolues en ce sens qu'elles peuvent être opposées par toutes sortes de personnes et qu'elles anéantissent l'acte essentiellement et radicalement, en sorte qu'on le regarde comme non fait et non avenu: Ut ea queæ lege fieri prohibentur si fuerint facta non solum inutilia sed pRo INFECTIS efiam habeantur. — Les autres nullités sont celles qui ont été introduites en faveur de certaines personnes, comme celles qui ont donné lieu au secours du Velléien pour les femmes et à celui du Macédonien pour les pères et fils de

(1) Bouhier est né à Dijon, en 1673, il mourut en 1746 ; ses ouvrages de droit les plus estimés sont le Commentaire de la coulume de Bourgogne que nous allons citer et ses traités de la Dissolution du mariage et des Successions.

(2) Œuvres de jurisprudence de M. Bouhier, président au Parlement de Dijon, de l'Académie française, recueillies par M. Joly de Bévy, Dijon, 1787, T I, p. 526, chapitre XIX, $$ 12 et 18.

famille, à celui de la restitution pour les contrats des mineurs et autres semblables. Comme ces nullités ne regardent que l'intérêt des particuliers, elles sont appelées respectives ou selon d’autres causatives parce qu'elles ne peuvent être opposées que par ceux au profit de qui elles ont été établies. »

152. Personne ne contestera la supériorité de ce passage des œuvres de Bouhier, écrit au moment même où Dunod publiait son traité des prescriptions (1); Boubhier a, sur ce point, des idées beaucoup plus générales et la nature même de ses travaux, qui embrassent une législation tout entière, le fait comprendre sans peine ; s'il se montre comme tous les auteurs de cette époque, surtout préoccupé des conséquences de la violation des dispositions d'intérêt public, il nous laisse du moins clairement entendre que pour lui ce ne sont pas seulement les actes qui leur sont contraires que l’on doit considérer comme non faits et non avenus, comme entachés d'une nullité qui les anéantit essentiellement et radicalement, qui sont en d’autres termes privés de toute existence juridique et réduits à de purs faits, mais qu'il en est encore de même de l'acte solennel, pour l'accomplissement duquel les formalités prescrites par la loi n’ont pas été suivies, ou de l’acte qui porte sur des choses qui, par leur nature ou la volonté de la loi sont hors du commerce ou enfin quand l’acte émane de contractants qui n'étaient pas en état de consentir. Ce n’est certes pas

(1) Le traité des prescriptions de Dunod, parut en 1730 : la datede la rédaction du commentaire de Boubhier, n’est pas exactement connue mais il mourut en 1746 et l’on sait que cet ouvrage fut composé plusieurs années avant sa mort.

là encore un exposé général, mais Bouhier a fait un pas en avant dans la doctrine de l’inexistence. Pour les auteurs anciens, comme pour Dunod lui-même, seuls les actes faits en violation des lois d'intérêt général et d'ordre public étaient pris comme exemples de nullités absolues, ces auteurs en effet, versés pour la plupart dans la pratique judiciaire, n'avaient été frappés que des faits qui se présentaient chaque jour devant eux ; ils avaient considéré que la raison protestait contre le maintien de tels actes, que rien ne pouvait les valider, mais ce n'était là en réalité de leur part qu'une constatation de fait dont ils ne surent pas dégager la véritable cause, le vrai principe juridique. Bouhier,

jurisconsulte plus profond, découvre sans peine qu PT Nas

encore d'autres hypothèses dans lesquelles les actes juridiques n'ont que l'apparence même de l'existence et il n'hésite pas à ranger tout d'abord dans cette catégorie les actes solennels pour lesquels les formalités légales n'ont pas été suivies ; il ne parle, il est vrai, que du testament, mais ce n'est là qu'un exemple qu'il donne, et dans l'esprit même de l’auteur la règle qu'il pose doit être étendue à tous les cas analogues. Mais il fait mieux encore, i! déclare entachés de nullité absolue les actes portantsür des choses hors du commerce,or, qu’on le remarque bien, Boubhier ne fait ici aucune distinction entre les objets qui sont hors du commerce par la force même des choses et ceux que la loi a considérés arbitrairement comme tels;

il y a donc sur ce point encore un progrès dans sa doctrine sur celle de Dunod; mais où Bouhier s'élève véritablement au-dessus des autres auteurs, où il est sur le point d'apercevoir nettement dans sa généralité même la dis-

tinction qu'il établit, c'est quand il nous parle du consentement et déclare entaché d’une nullité radicale le contrat dans lequel l'un des contractants n'était pas en état de consentir; il n'est pas douteux en effet que par là il fait allusion aux personnes qui ne peuvent avoir aucune volonté, comme le fou ou l’infans, et ce qui le prouve c’est qu'il range lui-même plus bas dans la catégorie des actes simplement entachés d'une nullité relative ceux qui sont accomplis par des personnes dont le consentement existe, mais ne peut-être considéré comme parfait, par les mineurs notamment (1).

Aussi n'hésitons-nous pas à affirmer que, parmi nos anciens auteurs, Bouhier a, l’un des premiers, compris que la catégorie des actes, qu'on doit considérer comme non avenus, embrasse bien d'autres hypothèses que les cas de violation des lois d'intérêt public; il est même à remarquer qu'il a entrevu presque la totalité des hypothèses où l'inexistence d’un acte juridique peut se produire d'après l'analyse même que nous avons faite de cet acte dans ncetre première partie : le défaut de volonté, l'absence des formalités dans les actes solennels, la prohibition de la loi défendant tel effet de droit déterminé, enfin un élément matériel hors du commerce ; mais il est loin de s'exprimer dans les termes généraux que nous venons d'employer nous-même et s’il parle de l'absence de solennités c'est seulement au sujet du testament, c'est-à-dire d’une cat:gorie spéciale d'actes juridiques; ce n’est pas non plus du défaut de volonté qu'il s'occupe,mais de l'absence du consentement, ne visant ainsi qu'une seule catégorie d'actes

(1) Œuvres de Bouhier, T. 1, p. 527.

juridiques, les actes qui supposent le concours de deux volontés ou même, pour préciser davantage, une seule espèce particulière de cette catégorie : les contrats.

En résumé Bouhier a donc, croyons-nous, entrevu dans ses principales applications la distinction de l'inexistence et de l'annulabilité, mais il pèche encore par l'absence complète de toute idée de généralisation; ce n’est point là une doctrine, ce sont des applications d'un principe pressenti sans doute, mais non encore nettement compris. Ce qu'il nous importe toutefois de constater, c'est qu'au moins dans cette mesure la distinction, qui fait l'objet de notre ) étude, était reconnue, au dire même de Bouhier, par tous / nos anciens auteurs et par la pratique judiciaire. -— |

153. Nous n'avons plus pour terminer les quelques développements que nous donnons à l'ancienne doctrine et à l'ancienne jurisprudence françaises qu'à rechercher quelle était, surle point qui nous occupe, la solution suivie par les deux auteurs auxquels le Code a eu le plus fréquemment recours : Domat (1) et Pothier (2).

(1) Ce jurisconsulte a ses parlisans et ses adversaires, mais son œuvre peut s’autoriser du jugement d’un gra#d homme, voici ce que d’Aguesseau a dit de lui: « Personne n’a mieux approfondi le véritable principe de la législation. Il descend jusqu'aux dernières consé” quences ; illes développe dans un ordre presque géométrique ; toutes les différentes espèces de lois y sont détaillées avec le caractère qui les distingue. C’est le plan général de la société civile, le mieux fait et le plus achevé qui ait jamais paru et je l’ai toujours regardé comme un ouvrage précieux que j'ai vu croître et presque naître entre mes mains. »

Domat était le compatriote et l'ami de Pascal, il naquit en 1625 et mourut en 1696. Indépendamment de son célèbre Traité des lois civiles, Domat est l’auteur de deux autres ouvrages également estimés : le Droit public et les textes choisis (Legum delectus). Ses œuvres ont été plusieurs fois réimprimées, nous citerons la dernière édition qui en a êté donnée, elle est due à M. Rémy et date de 1828.

(2) Pothier est né à Orléans en 1699; il mourut en 1772: Conseiller au

Leur œuvre malheureusement se ressent des incertitudes qui entourent fatalement les origines d'une théorie juridique ; c'est toujours le même défaut de généralisation, la même absence d'idées d'ensemble, la même terminologie défectueuse, le même vague en un mof-que dans les auteurs qui les ont précédés; toutefois, Hâtons-nous de le dire, parmi ces deux auteurs il en est {in au moins qui à aperçu plus complètement que l’autre l'importance de notre distinction, c'est Domat.

154. Pothier ne semble pas, au contraire, avoir eu sur ce point la netteté et la précision qui sont comme le trait caractéristique de son œuvre tout entière; il est certain cependant qu'il a, sinon vu clairement, du moins aperçu et appliqué en partie la distinction de l'inexistence et de la simple annulabilité, mais il a, à certains endroits, des expressions si malheureuses qu’on peut à bon droit se demander s’il ne l’a pas parfois complètement oubliée.

Il consacre aux nullités l'article 1* du chapitre IV de son traité de la procédure civile (1); mais cet article n'embrasse guère plus d'une page et l'incertitude qui y règne montre que son auteur a hâte de quitter un sujet dont il ne se dissimule pas les difficultés. La confusion y est * d'ailleurs aussi complète que possible : l'absence des solennités requises, l'incapacité de la femme mariée, du

Châtelet de sa ville natale et professeur de droit, il donna l'exemple de toutes les vertus publiques et privées et la preuve de l’érudition la plus vaste et du sens juridique le plus parfait. Son principal ouvrage est son édition des Pandectes. (Pandectæ justinianec in novum ordinem digestæ. En 1760 il publiait la Coutume d'Orléans, puis un Traité des obligations si justement célèbre.

(1) Traité de la procédure civile, chap. IV, Tome XIV, p. 390 des Œuvres, édition de 1825,

mineur non émancipé ou de l'interdit, l'infraction aux lois d'ordre public, le mépris des bonnes mœurs sont jetés pêle-mêle dans la catégorie des moyens de nullité. Fautil conclure de là que l’auteur a entendu repousser la distinction faite, nous l'avons vu, par la presque unanimité de nos anciens auteurs ? Nous ne le pensons pas. Que suppose Pothier en effet dans cet article? Il se place uniquement au point de vue pratique, comme il convient à un auteur qui fait un traité sur la procédure, etsuppose qu’une demande en justice fondée sur un acte solennel dont les formalités auront été omises, ou sur un acte contraire aux lois d'ordre public ou aux bonnes mœurs, un pacte sur succession future, un contrat usuaire, une opération de jeu, est introduite contre une personne et il déclare que celte personne pourra, sans avoir recours à des lettres de rescision, opposer la nullité de l'acte, mais il ne nous indique pas quelle sera la nature de cette nullité. Nous dit-il que le juge, dans ce cas, devra annuler l'acte ou simplement constater qu'il n'existe pas ? En aucune façon, c'est là une question qu'il n’examine pas; tout ce qu'il veut constater c’est l'existence d'un moyen de protection au profit du défendeur sans indiquer comment opérera ce moyen de défense, si ce sera une annulation que prononcera le juge ou s'il se contentera de reconnaitre que l'acte ne peut servir de base à une demande parce quil n'est lui-même, en droit, qu'un pur fait ; il y aurait done une grande imprudence, croyons-nous, à soutenir, en s'appuyant uniquement sur ce passage de Pothier, que ce jurisconsulte a entendu assimiler complètement les nullités absolues, telles que les entendaient nos anciens auteurs et les nullités respectives ; il reconnait en effet

implicitement la distinction faite par eux puisque, dans ce même passage, il nous renvoie à une partie des œuvres d'Argou où il est parlé d'actes nuls de plein droit et où cet auteur cite une hypothèse dans laquelle l’inexistence même de l'acte était nettement proclamée par les textes du Digeste et reconnue par l'ancienne doctrine, le cas de vente d’un immeuble par un mineur, sans un décret du magistrat ou sans suivre les formalités prescrites. 155. D'ailleurs Pothier ne reconnaît-il pas lui-même expressément que l'erreur peut, dans certains cas, empêcher la formation des contrats ? Après avoir nettement posé comme principe que le consentement des parties est récessaire, pour qu'une convention se forme il ajoute : il ne peut pas y avoir de consentement lorsque les parties ont erré sur l’objet de leur convention : non videntur qui errant consentire et dans ce cas le contrat lui-même ne prend pas naissance : « C’est pourquoi, ajoute-t-il en effet, si quelqu'un entend me vendre une chose et que Jj'entende la recevoir à titre de prêt ou par présent, 2/ n'ya dans ce cas ni vente, nt prét, ni donation... car il n'y a pas de consentement. Sive in ipsa emptione dissentiam, sive in pretio, sive in quo alio, emptio imperfecta est, Si ego me fundum emere putarem Cornelianum, lu mihi te vendere Sempronianum putasti, qua in corpore dissensimus, emptio nulla est (1).» Pothier entend donc bien consacrer la doctrine romaine, or nous savons qu'à Rome, dans ce cas, il n’y avait pas simplement annulabilité mais bien nullité radicale ou, comme nous disons aujourd’hui, inexistence. Le rapprochement que l’auteur établit plus loin

(1) L. 9, D. De Contr. empt, L, 18, T. 1er,

entre l'erreur et la violence ne peut d'ailleurs laisser aucun doute sur sa pensée : « Le consentement, quoique extorqué par violence, nous dit-il, est un consentement tel quel, voluntas coacta est voluntas, on ne peut pas dire, comme dans le cas de l'erreur, qu'il n'y ait point eu absolument de contrat. Il y en a un, mais il est vicieux et celui dont le consentement a été extorqué par violence ou ses héritiers, ou ses cessionnaires peuvent le faire annuler et rescinder. » Peut-on, sans en prononcer le nom, établir plus formellement, au moins en ce qui concerne les contrats, la distinction de l'inexistence et de l'annulabilité ? Il faut bien avouer que rapprochée de ce passage si précis, la page confuse du traité de la procédure civile a bien peu de poids,en admettantmême qu’on rejettel'explication que nous en avons donnée.

1 56. Le paragraphe que Polhier consacre, dans son traité des obligations, à la matière de la cause est encore plus formel, s’il est possible. L'auteur suppose qu'une personne croyant faussement devoir une somme, léguée à un tiers par le testament de son père, mais révoquée par un codicille inconnu d'elle, s'est engagée à donner au légataire apparent un immeuble en paiement de cette somme : « Ce contrat est nul, nous dit Pothier, parce que la cause de mon engagement qui était l'acquittement de cette delte est une cause qui s’est trouvée fausse : c'est pourquoi la fausseté de la cause étantre connue, non-seulement vous ne pouvez avoir d'action pour vous faire livrer l'héritage, mars st je vous l'avais déjà livré, j'aurais action pour vous le faire rendre.» Et l’auteur dans une autre partie de ses œuvres (1)

(1) Traité du Contrat de Constitution de rente, nf T. IV, p. 124, édit. de 1825,

fait nettement l'application du principe général. Il est de l'essence du contrat de constitution de rente viagère qu'il y ait une personne sur la tête de laquelle la rente soit constituée ; la rente constituée sur la tête d’une personne décédée, au moment du contrat, est nulle de plein droit et le débit rentier a la condictio sinecausa pour répéter la somme payée et cela sans avoir au préalable à intenter une action en nullité du contrat; on n'annule pas en effet ce qui déjà est nul de plein droit.

157. Pothier applique encore les mêmes principes dans d'autres passages de ses ouvrages; c'est ainsi que dans son traité de la Communauté, n° 160 (1), après avoir examiné la question de savoir quelle sera la nature d’un immeuble acquis avant le mariage en vertu d'un titre sujet à rescision, mais confirmé durant le mariage, et avoir déclaré, avec raison, que cet immeuble restait propre à l'époux acquéreur, Pothier décide qu'il faudrait suivreune solution contraire si l'acte d'acquisition originaire était radicalement nul; dans ce cas en effet, dit-il, le nouvel acte intervenu ne peut passer pour une confirmation de la première vente «laquelle étant absolument nulle n'en était pas susceptible » c’est cette nouvelle vente qui est le seul titre d'acquisition de l'immeuble, qui par conséquent est un conquêt.

On voit par ces nombreuses citations que si Pothier n'a pas su dégager nettement la théorie de l’inexistence des actes juridiques, si même il a été parfois sur ce point moins clair qu'à l'ordinaire, il n’en est pas moins certain cependant qu'il reconnaissait là une distinction à

(1) T. 8, p. 104, édit de 1825.

faire, et au point de vue de la démonstration que nous poursuivons, on nous permettra de supposer qu’au moins dans cette mesure, les rédacteurs du Code ont suivi ici encore leur guide habituel.

158. Mais de tous nos anciens auteurs il n’en est pas, selon nous, qui ait mieux entrevu la doctrine de l'inexistence que Domat lui-même (1). Penseur plus profond que Pothier, Domat n'est pas comme lui limité dans ses aperçus scientifiques par d’étroites considérations de pratique pure. Son esprit semble fait bien plutôt pour la généralisation que pour l'analyse, et la recherche des principes fondamentaux du droit est le but unique de son œuvre. Qu'on n'espère pas trouver cependant dans son traité, sur le point qui nous occupe, une doctrine générale ; mais la distinction si nette qu’il établit entre les conventions qui sont nulles dans leur origine et celles qui sont seulement sujettes à resolution (2), montre qu'en cette matière spéciale ce jurisconsulte a clairement compris l'importance de l’idée dont nous poursuivons nous-même la généralisation. Qu'on nous permette de reproduire textuellement le passage cité (3); Domatintitule le paragraphe qu’il consacre à cette distinction : Des conventions qui sont nulles dans leur origine. « Les conventions nulles, dit-il, sont celles qui, manquait de quelque caractère essentiel, n'ont pas la nature d’une convention ; comme si l’un des contractants était dans quelque imbécillité d'esprit ou de corps qui le rendit incapable de connaitre à quoi il s’en-

(1) Lois civiles : Des conventions en général, T. 1, Sect. V. () Loc. cit: 1:41 Sect.- VIT:

(8) Loc,rcit. D. 41 Sect.V, Sel:

gage ; si on avait vendu une chose publique, une chose sacrée ou autre qui ne fût point en commerce ou si la chose vendue était déjà propre à l'acheteur. » Dans le paragraphe suivant il ajoute que les actes de l'insensé sont nuls dans leur origine et qu'il en est de même de tout ce qui est contraire aux bonnes mœurs. Mais le principe posé, Domat commet dans les exemples qu'il donne quelques inexactitudes : c'est ainsi qu'après avoir reconnu avec le droit romain, que l'erreur sur l'objet empêche le contrat de se former, il lui assimile la violence qui, à Rome, n'était considérée, on le sait, que comme un vice du consentement, entrainant simplement par conséquent l'annulabilité de l'acte ; c'est ainsi encore que la distinction qu'il établit entre les actes accomplis par l'insensé ou « ceux qui ne peuvent s'exprimer » n'est pas nettement indiquée ; mais ce sont là les inévitables imperfections d'une théorie naissante.

159. Qu'on nous laisse cependant nous mettre en garde contre une objection plus sérieuse en apparence, que le texte lui-même peut fairenailre; celanous permettra d'ailleurs de nous expliquer sur un point important de notre théorie; voici, en effet, comment s'exprime Domat à la fin de la section qu'il consacre aux conventions nulles dans leur origine : « Quoique une convention se trouve nulle, ditil, celui qui s'en plaint ne peut se remettre lui-même dans ses droits, si l'autre n'y consent. Mais il faut qu'il ait recours à l'autorité de la justice soit pour faire juger de la nullité et le rétablir en son droit, soit pour mettre à exécution ce qui sera ordonné en cas qu'ils y trouve quelque résistance. Car quand il faut user de la force, la justice n'en souffre aucune si elle-même ne la met pas en usage, »

N'est-ce pas là, nous dira-t-on, la négation même de ja théorie de l’inexistence ? S'il faut recourir aux tribunaux « pour faire juger de la nullité » d'un acte inexistant, n'est-ce pas qu'on entend le mettre sur la même ligne que l'acte annulable lui-même ? — L'objection n'est que spécieuse et trouve DM dans le texte même, que nous avons reproduit sans doute il faudra recourir à la justice, mais est-ce parce qu'il y a dans l'acte inexistant quelque chose à faire annuler ? C'est uniquement, l’auteur nous le dit, parce que, quand il faut user de la force, la Justice n'en souffre aucune si elle-méme ne la met en usage. Dans un moment de folie une personne aliène un immeuble à une autre et le lui livre, puis, revenue à la raison, elle veut se prévaloir de l’état de maladie mentale, dans lequel elle se trouvait, pour invoquer l'inexistence de l'acte et revendiquer son immeuble ; si l'acquéreur persiste à soutenir que la vente a été faite par une personne saine d'esprit, il faudra bien que le vendeur s'adresse à l'autorité pour se faire remettre en possession de son immeuble, car il ne saurait user de violence envers le possesseur, quelle que soit l'irrégularité de son titre. Il est certain alors, qu'à la demande en revendication intentée par le vendeur, l'acheteur répondra en opposant la vente passée entre lui et le demandeur et que la question de savoir si le contrat s’est formé ou non s’élèvera devant le juge, mais en résulte-t-il que les tribunaux, s'ils reconnaissent que l'acte a été accompli par un individu privé de raison, auront à en prononcer l’annulation ? En aucune façon, ils se contenteront d'en proclamer l’inexistence et nous avons vu que ce n'était pas là pure affaire de mots.

Ce serait, en effet, une grave erreur de croire que les

tribunaux n'auront jamais à intervenir quand il s’agit d’un acte non existant; toutes les fois en effet qu'une personne prétend obtenir d’un autre la reconnaissance d’un droit à son profit et que celle-ci s'y refuse, l'autorité judiciaire doit être appelée à en connaître, par application de ce principe, qui est l'une des règles fondamentales de toute société civilisée, que nul ne peut se faire justice à soi-même, quelles que puissent être l'entière certitude et l'évidence parfaite de son droit.|

1 6O. Non seulement on ne saurait tirer de ce paragraphe de Domat une objection contre notre doctrine, ni y voir une contradiction entre le commencement et la fin de cette section VI que nous avons analysée, mais nous y trouvons même un argument nouveau en faveur de notre théorie, et en effet s’il s'agissait dans cette section d'actes : simplement annulables, n’eut-il pas été quelque peu naïf, de la part de l’auteur, de nous dire qu’il fallait, pour obtenir cette annulation, recourir à la justice? N'est-il pas évident en effet que l'intervention de l'autorité est nécessaire pour réduire à néant ce qui juridiquement existe et peut produire effet? Comment pourrait-il être question dans le cas où un acte est simplement annulable de se faire justice à soi-même ? L'acte dans ce cas ne produit-il pas, tant que l'autorité ne l’a pas anéanti, les plus légitimes effets et celui qui considérerait cette annulation comme déjà prononcée et voudrait de son propre mouvement en assurer l'exécution, non seulement ne se ferait pas justice, mais violerait de la façon la plus formelle les règles du droit; aussi pour comprendre le paragraphe de Domat, faut-il nécessairement supposer qu’il s’agit bien d'actes

nuls d’une nullité radicale, essentielle, d'actes inexistants; et loin de voir dans la fin de la section la contradiction des principes posés au début, nous n'y trouvons que leur application la plus logique. En faut-il d’ailleurs d’autres preuves que le paragraphe par lequel Domat termine cette section : si les conventions qui acquièrent quelque droit à des tierces personnes se trouvent nulles, nous dit-il, elles n’ont pas plus d’eftet à l'égard de ces personnes qu'a l'égard des contractants. « Ainsi le créancier n’a aucune hypothèque sur l'héritage que ie débiteur avait acquis par un contrat nul.» Qu'on remarque bien l’expression employée par l’auteur, il ne nous dit pas que l'hypothèque sera annulée en même temps que le contrat luimême, son expression est bien plus énergique et beaucoup plus vraie : le créancier n’a aucune hypothèque ; Vhypothèque n'existe pas et elle n'existe pas, parce que l’acte d'acquisition lui-même n'existe pas !

161. Mais peut-on exprimer avec plus de netteté la distinction de la nullité absolue ou de l’inexistence et de la simple annulabilité que ne le fait Domat au début de la section suivante (1) : « Il y a cette différence entre la nullité et la résolution des conventions que la nullité fait qu'il n’y a eu que l'apparence d’une convention et que la résolution anéantit une convention qui avait existé. » Nous servons-nous encore aujourd'hui d’autres expressions pour opposer aux actes annulables les actes dépourvus de toute existence juridique ? Aussi est-ce avec raison que nous avons déclaré que Domat avait nettement aperçu cette distinction fondamentale et l’on comprendra sans

(1) Lois civiles, T. I, sect. VI, — Tome 1, p. 152 de l'édition de 1835.

peine l'importance d'une semblable remarque si l’on se souvient de l'influence incontestable qu'a exercée cet auteur sur la rédaction de notre Code civil.

162. Quelques propositions nous suffiront pour résumer l'étude que nous venons de faire de notre ancien droit : tous les jurisconsultes de cette époque, ou du moins les plus célèbres d’entre eux, ont compris avec plus ou moins de netteté qu'une distinction devait être établie entre les actes qui n’ont que l’apparence d’actes juridiques et ceux qui au contraire en ayant laréalité sont cependant atteints d’un vice susceptible d'en amener l'annulation; ils en ont même fait parfois l'application avec beaucoup de justesse et une grande sûreté de vues à certains actes et notamment aux conventions; mais ils semblent plutôt avoir en tout cela subi l'influence d’un principe de raison que leur sens juridique leur fit entrevoir, que considéré celte distinction comme l’uné des règles fondamentales de la science du droit. Quoi qu'il en soit et sous cette réserve, on ne saurait nier que ce fût là la solution dominante au moment même de la rédaction du Code et on chercherait en vain à contester son influence sur le législateur de 1804.

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Distinction des actes inexistants et des actes annulables dans le Code civil