DOCTRINE DES AUTEURS

1 93. La distinction de l’inexistence et de l’annulabilité des actes juridiques, pressentie par nos anciens auteurs, appliquée par le Code civil, ne s’est nettement dégagée dans la science du droit que dans le siècle même auquel nous appartenons et si nous étudions les auteurs contemporains les plus justement célèbres, nous sommes bien encore obligés de reconnaitre que si leur doctrine présente une incontestable supériorité sur l’ancien droit, du moins il n’est pas encore un seul d’entre eux qui ait tenté d'exposer cette théorie sous une forme générale et vraiment scientifique. La plupart se contentent d’en faire l’application à la matière des conventions et de nous indiquer quels sont, dans un contrat, les éléments essentiels à son existence, quels sont ceux au contraire simplement requis pour sa validité ; mais pourquoi

se placer à un point de vue aussi restreint ? pourquoi ne pas s'élever de l'espèce au genre? Le contrat n’est en effet qu'une espèce d'acte juridique, pourquoi ne pas essayer dès lors de nous faire connaître les éléments constitutifs de cet acte juridique ? nous montrer dans quels cas il n’a, en droit, aucune existence, dans quels cas au contraire il est simplement annulable. L'analyse de l'acte juridique n'est sans doute pas chose facile et nous ne prétendons nullement l'avoir présentée sous sa forme véritable, mais qu'au moins la science du droit . aborde franchement le problème! elle en a résolu de bien plus difficiles sans doute et il n’en est pas, selon nous, dont la solution soit appelée à jeter sur le droit tout entier une plus vive lumière, à permettre même à l'intelligence de mieux embrasser, dans une vue d'ensemble, toute la législation.

194. Mais si nous ne trouvons nulle part dans les auteurs modernes une théorie générale de l’inexistence des actes juridiques, du moins la voyons-nous parfois admise avec netteté dans l’étude de tel ou tel acte juridique déterminé et notamment en ce qui concerne le mariage et les conventions en général; c’est une supériorité incontestable qu'ont les ouvrages les plus récents sur les commentaires des premiers auteurs qui ont écritsur le Code civil et qui eux laissaient complètement dans l'oubli cette distinction fondamentale.

195. Zachariæ est, croyons-nous, le premier qui ait nettement formulé la distinction des actes inexistants et des actes annulables et MM. Aubry et Rau ont su la mettre pleinement en lumière en adoptant franchement une terminologie capable de ne laisser, sur le sens même de la

distinction, aucune espèce de doute ; l’expression de nullité absolue, que les anciens auteurs employaient, nous l'avons vu, pour désigner parfois les actes que la loi considère comme de purs faits était amphibologique etinexacte, la nullité absolue ne se confondant en aucune façon avec l'inexistence même ; la nullité absolue en effet c’est si l’on veut ce que nous avons appelé l’inexistence légale, elle doit être écrite dans un texte. Il y a donc eu un mérite réel de la part de ces auteurs de nous donner enfin des expressions qui permissent d'éviter toute confusion.

Il est difficile d'ailleurs de nous faire mieux comprendre ce que c’est que l’inexistence et l’annulabilité qu'ils ne le font eux-mêmes. « L'acte qui ne réunit pas les éléments de fait que suppose sa nature ou son objet, et en l’absence desquels il est logiquement impossible d'en concevoir l'existence, doit être considéré non pas simplement comme nul, mais comme non avenu. Il en est de même de l'acte qui n’a pas été accompagné des conditions et des solennités indispensables à son existence, d’après la lettre ou l'esprit du droit positif. L'inefficacité de pareils actes est indépendante de toute déclaration judiciaire. Elle ne se couvre ni par la confirmation, nipar la prescription. Il appartient à tout juge de la reconnaitre même d'office (1). » On ne peut en présence de principes si nettement exposés qu'exprimer le regret de voir les savants auteurs laisser leur pensée dans le vague et ne pas nous indiquer, par une analyse approfondie, quels sont au moins les éléments constitutifs nécessaires à l’exis-

(1) Aubry et Rau, Droit civil français, 4 édition, T. I, p. 119, $ 37. |

tence de l’acte juridique en général, sauf à nous faire connaître ensuite, au début de l’étude de chacun des actes pris isolément, quels sont en outre pour cet acte pris isolément les éléments constitutifs qui lui sont propres.

A plusieurs reprises, dans le cours de leur ouvrage, MM. Aubry et Rau insistent sur l'importance de la distinction desactes inexistants et des actes annulables; c’est ainsi que dans le paragraphe qu'ils consacrent aux obligations susceptibles de confirmation (1), ils trouvent à faire une nouvelle application de leur principe et décident en effet qu'on ne peut confirmer les obligations qui sont à considérer comme non avenues et ils citent pour exemple les obligations sans cause, sur une fausse cause ou sur une cause illicite, l'obligation de fournir des intérêts usuraires etles engagements résultant de traité secret en matière de cession d’offices. Ce n'est là d’ailleurs que la consécration de la théorie expressément admise par les travaux préparatoires et reconnue par la plupart des premiers commentateurs du Code (2).

Mais c’est surtout sur l’art. 1394 que Zachariæ et MM. Aubry et Rau à sa suite, exposent clairement leur doctrine. Voici en effet comment débute le paragraphe qu'ils consacrent aux actions soumises à la prescription décennale : « Pour la saine application de cet article, disent-ils, il faut, avant tout, distinguer les actes simplement sujets à annulation ou à rescision, de ceux qui sont considérés comme non avenus. La prescription de dix ans

(1) Aubry et Rau, Droit civil français, $ 337, 1° — T, IV, p. 262.

(2) Voyez notamment Duranton, XIII, 271. — Merlin, Répertoire Ve Ratification, n° 9.

ne s'applique qu'aux actes de la première espèce, elle est complètement étrangère à ceux de la seconde, dont l'inefficacité absolue peut être proposée en tout temps par ceux auxquels on les oppose (1). »

196. M. Demolombe a donné, sur la distinction qui nous occupe, d'importants développements dans diverses parties de ses œuvres ; c’est ainsi que dans le Tome IIT de son Cours de Code civil, il consacre un paragraphe aux mariages nuls ou non existants et se déclare, dès Les premières lignes, partisan de la distinction (2) : « J'admets d'abord, dit-il, la distinction entre le mariage nul ou non existant et le mariage existant, mais seulement annulable.» Puis il examine si cette distinction est exacte, quels en sont lés effets et à quels cas elle s'applique; il n'hésite pas à répondre affirmativement à la première question et déclare que l'art. 146 du Code civil la consacre expressément; quant aux effets attachés à chacune de ces deux espèces d'actes, ils sont fort différents, nous dit l’auteur, et il déduit très nettement les principales conséquences de l’inexistence du mariage (3). Mais après avoir posé les vrais principes avec une très grande sûreté, il semble redouter les innovations qu’entraine comme conséquences la théorie adraise ; voici en effet comment il termine ce paragraphe premier : « Il faut appliquer ces principes avec mesure, avec discernement, sans les pousser toujours jusqu'à leurs conséquences extrêmes, de manière enfin à ne pas introduire dans le Code civil une théorie absolue qui n’a certai-

(1) Aubry et Rau, T. IV, $ 339, 1° page 271.

(2) Demolombe, Cours de Code civil, T. III, n° 240, p. 378. (3) Demolombe, T. III, p. 881, n° 241.

nement pas été la sienne et qui y produirait des résultats tellement contraires à son intention qu’il les aurait, je n’en doute pas, expressément désavonés s’il avait pu prévoir qu'on les lui attribuerait. » Tant de netteté dans les principes et d’apparente incertitude dans les applications peut surprendre dans une œuvre comme celle dont nous discutons la solution ; mais la réserve et la timidité même, que montre l’auteur, n’ont rien de surprenant, si l’on se souvient qu’à l'époque où il écrivait, notre doctrine n'avait pas encore reçu les développements qu'elle a atteints depuis. D'ailleurs pris en lui-même, le conseil de Demolombe est toujours sage ; il n'y aurait pas une moins dangereuse erreur à voir partout des cas d'inexistence, qu’à ne voir dans toutes les hypothèses que des causes d’annulabilité et le commentateur, dans le doute sur la question de savoir s’il esten présence d’un élément essentiel à l'existence d’un acte juridique ou d’un élément simplement nécessaire à sa validité ne doit pas hésiter à se prononcer en faveur de l’existénce, car il faut toujours, c'est une règle d'interprétation que nous empruntons au Code lui-même et que nous ne faisons que généraliser, adopter la solution qui permet à l'acte de produire quelque effet.

Ce n’est pas là d’ailleurs la seule partie de ses œuvres dans laquelle le savant professeur pose les règles de notre distinction ; il la rappelle très justement en effet au début de l'étude des vices du consentement où il nous dit qu'il importe avant tout de distinguer deux hypothèses différentes : 1° celle où aucun consentement n'a été donné; 2° celle où le consentement, qui a été donné, se trouve entaché d'un vice quelconque, ces hypotèses sont, ajoute l’auteur, très différentes, dans la première, en effet, le contrat

est nul c'est-à-dire n’a pu se former: « il est même plus que nul, il est inexistant, c’est un pur fait(1). »

197. Marcadé consacre la même solution (2). IH ya une grande différence, nous dit-il, entre un acte nul et un acte annulable : « l’acte nui est celui qui n’a aucune existence aux yeux de la loi, en sorte qu’il ne peut jamais être ratifié ni validé par quelque moyen que ce soit: on ne peut pas en effet confirmer, fortifier ce qui n'existe pas. » Les développements que l’auteur donne à sa pensée sont dignes d'attention, malheureusement il n’attache pas à la question de terminologie une importance suffisante et se borne à désigner l’inexistence par l'expression nullité proprement dite qu’il oppose aux termes annulation et rescision.

198. Le même langage défectueux et fertile en confusions se rencontre dans le Cours de Code civil de M. Colmet de Santerre; comme les précédents auteurs, le savant professeur distingue avec soin les actes dépourvus de toute efficacité et les actes simplement annulables. Quoiqu'il en soit d’ailleurs de la forme employée par lui pour exprimer sa pensée, il n’est pas douteux qu’il consacre notre théorie ; après avoir clairement fait comprendre que l’action en nullité ou en rescision de l’art. 1304 est propre aux obligations qui ont une existence juridique, il ajoute : Il ne faut pas confondre cette action avec la faculté ouverte à toute partie intéressée d'invoquer une nullité proprement dite, en d’autres termes une nullité de plein droit (3). » Il importe donc de distinguer une convention nulle ou plus

(1) Demolombe, Cours de Code civil, T. XXIV.

(2) Marcadé, Explication du Code civil, T. II, p. 6, Note sur l’art. 146.

(8) Cours analytique de Code civil, par Demante, continué par Colmet de Santerre, tome V, n° 261, in fine, p. 49%.

généralement un acte nul de la convention ôu de l'acte quelconque qui donne seulement lieu à une action en nullité ou en rescision. L'acte nul est un simple fait qui n’a point d'existence légale et que ne peut dès lors confirmer ni le laps de temps, ni aucun fait approbatif, car le néant n’est pas susceptible de confirmation. L'auteur ajoute que le plus souvent, même dans cette hypothèse, il faudra recourir à la justice, mais ce ne sera pas pour poursuivre l'annulation de l’acte, puisque cet acte n'existe pas et qu'aucun effet n’est à craindre de sa part, mais « pour y agir et procéder précisément comme si l'acte n'existait pas (1). » L'acte contre lequel la loi admet seulement l’action en nullité ou en rescision est valable au contraire jusqu'à l'attaque etsusceptible d’être confirmé par approbation ou exécution volontaire ; bien plus, le temps seul suffit pour faire disparaître le vice qui l’infecte (2).

1 99. M. Laurent, dans ses Principes de droit civil, a fait de notre théorie de nombreuses applications, notamment à la matière du mariage (3), à la reconnaissance des enfants naturels (4), à l’adoption (5), aux délibérations des conseils de famille (6), aux donations (7), aux testaments (8) et aux contrats (9). Ces applications nombreuses auraient pu faire espérer une théorie d'ensemble sur cette impor-

(1) Cours analytique, tome V, n° 262, p. 472 et 498.

(2) Voyez également le n° 262 bis.

(3) Principes de droit civil, tome IT, p. 341, 855, et p. 480 et 447. (4) Laurent, op. cit., tome IV, p. 95 et 109.

(5) Op. cit., tome IV, p.311 et 325.

(6) Op. cit., tome IV, p. 590 et 605.

(7) Op. cit., tome XII, p. 278.

(8) Op. cit., tome XIII, p. 506.

(9) Op. cit., tome XV, p. 509, n° 450 s.

tante matière, malheureusement M. Laurent a vu dans l’art. 1108 le siège de la doctrine de l’inexistence et il se borne, comme ses devanciers, à rechercher quels sont les éléments essentiels à l'existence des conventions alors qu’il aurait eu pleine autorité, semble-t-il, pour s'élever audessus de ce point de vue resireint et déterminer les éléments constitutifs non pas seulement de cette espèce d’actes juridiques qu'on appelle la convention, mais de l'acte juridique lui-même, considéré in genere. Il n'y avait plus qu'un pas à franchir pour donner enfin à la théorie de l’inexistence sa véritable forme scientifique et générale, mais ce pas, le professeur de Gand n’a pas essayé de le faire et qu’il nous soit permis de le comprendre, quelque progrès qu'il ait fait réaliser à notre doctrine, dans le reproche commun que nous adressons à tous les auteurs qui ont jusqu'ici écrit sur le Code civil; il a manqué sur ce point de vue d'ensemble, ce n’est pas en effet, comme il paraît le croire, l’art. 1108 qui est le siège de la matière, c'est au début même d’un cours de Code civil que doit se placer la distinction de l’inexistence et de l’annulabilité des actes juridiques.

200. Nous avons dit que les auteurs les plus récents, qui ont écrit sur le Code civil, n’échappent pas à ce reproche et nous citerons notamment la dernière édition que nous a donnée M. Demangeat des Répétitions écrites de Mourlon ; la distinction sans doute y est nettement faite pour quelques hypothèses particulières ; sans doute l’auteur nous explique, notamment en ce qui concerne les conventions, qu'il faut distinguer les éléments essentiels à l'existence, d’autres simplement nécessaires à la validité ; mais pourquoi, nous le répétons, borner cette étude

à un point aussi restreint et pourquoi, au début même du commentaire ne pas rechercher, dans une analyse scientifique, ce que c'est exactement que cet acte juridique dont le nom revient si souvent sous la plume de l’auteur, sans que le sens en soit jamais précisé nulle part ? (1). 201. Le dernier commentaire du Code civil que nous ayons aujourd'hui est dû aux soins de M. Baudry-Lacantinerie ; il date d’un an à peine. Cet auteur n’a pas, lui non plus, réalisé le dernier progrès qui doit mettre le sceau, croyons-nous, à la théorie de l’inexistence et lui donner enfin une forme vraiment scientifique et simple (2). L'œuvre n’est donc pas achevée ; un grand principe scientifique n’est nettement compris de tous, en effet, qu'autant qu’on se place, pour l’expliquer, à un point de vue suffisamment élevé pour que l'œil puisse en embrasser d’un seul coup toute l’étendue ; il n’y a d'idées véritablement fécondes et sûres que les idées générales et c’est cette idée générale qui manque encore à notre doctrine et cette idée générale, nous ne saurions trop le répéter, car le fond même de notre étude n’a pas d’autre but, d'autre prétention que de la mettre en lumière, elle sera acquise, croyons-nous, du jour où l’analyse de l’acte juridique aura été faite, du jour où les éléments constitutifs communs à tous les actesjuridiques auront été nettement déterminés ; le principe alors se dégagera clairement et permettra de discerner sans peine pour chaque acte pris isolément quels sont, en dehors de ceséléments constitutifs généraux, les éléments constitutifs qui lui sont propres.

(1) V. Mourlon, Répétilions écrites, T. II, p. 814. (2) V. Précis de Droit civil, par Baudry-Lacantinerie, T. II, p. 782,