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202. La théorie de l'inexistence n'a pas encore été l’objet d'une monographie, mais la matière des nullités a donné, dans ce siècle même, naissance à trois ouvrages importants que nous ne saurions passer sous silence. Ne semble-t-il pas en effet que la distinction qui fait l’objet denotre étude dût s'imposer en première ligne aux auteurs qui ont écrit sur cette question ? Cependant ils n’ont pas su s'élever, ni les uns, ni les autres, au-dessus de cette théorie incomplète dont nous avons vues auteurs des grands cours faire l'application imparfaite.

203. Le premier des traités auxquels nous venons de faire allusion fut publié en 1816 par M. Perrin (1); il doit être,en ce qui justement nous concerne, l’objet d’une sévère critique. M. Perrin n’a pas su en effet prendre pour base même de son étude, la distinction de l’inexistence et de l’annulabilité sans laquelle un traité des nullités, füt-il dû à l'esprit le plus juridique, ne sera jamais qu’une série de dispositions éparses sans suite et sans vue d'ensemble. Aussi l’œuvre de M. Perrin, où l’on trouve, nous devonsle reconnaître des solutions de détail fort exactes et nettement présentées et qui révèle d’ailleurs chez son auteur une vaste érudition et une connaissance solide du droit romain et de notre ancien droit français, ne jette qu'une très faible lumière cependant, sur la théorie des nullités. N'est-ce pas en effet faute d’avoir bien compris les principes que nous développons que cet auteur arrive à poser comme règle que: à très peu d’exceptions près les nullités n'ont pas lieu de plein droit et que «en général un acte

(1) Traité des nullités de droit en matière civile. — Lons-le-Saunier, 1816,

est censé valable tant qu'il n’a pas été annulé par les tribunaux. » Sans doute M. Perrin sent que le principe ainsi posé est trop général, qu’il comporte des restrictions, de là des réticences dans les formules qu'il emploie et le vague qui se retrouve dans toute son œuvre. On ne peut cependant, semble-t-il, mieux débuter, au au point de vue spécial qui nous occupe, que ne le fait M. Perrin: « La nullité d’un acte, nous dit-il, est la non existence de cet acte aux yeux de la loi (1). » On croirait l'auteur en possession d’une doctrine certaine de l'inexistence, mais l'illusion tombe vite : « Les causes principales des nullités, ajoute-t-il, en effet, aussitôt, sont au nombre de trois : 1° la nature de la chose ou du fait qui est l’objet de la disposition ; 2’ le défaut de volonté et l'incapacité personnelle des individus qui y figurent ; 3° l’irrégularité de l'acte dans sa forme. » Toutefois qu'on comprenne bien notre critique: nous ne saurions reprocher à M. Perrin qu'une chose c’est de n’avoir pas assez nettement mis sa pensée en lumière, ou même de l’avoir laissée dans une complète obscurité, car la lecture de son ouvrage nous a permis de nous convaincre qu’il n’a pas complètement méconnu la distinction des actes dépourvus d'existence et des actes annulables, comme le suppose la critique beau- : coup trop amère que lui adresse M. Guy dans Thémis (2);

(1) Traité des nullités, chap. 1, p. 87.

(2) Thémis, T. 1, p. 411: « Pour faire un bon Traité sur cette matière, il était indispensable d’avoir, avant tout, parfaitement reconnu à quoi tiennent les difficultés qu’elle présente, et c’est précisément ce que M. Perrin n’a que très imparfaitement senti. On retrouve dans son ouvrage la même confusion qui règne, à cet égard, dans le livre de la loi: — sous une apparence de vérité, il embrasse réellement un double objet, et c'est sans doute faute de s’en être rendu compte à luimême, que l’auteur n’a jeté sur son sujet qu’une médiocre lumière; — chaque partie de son plan atteste cette confusion. »

M. Perrin n'a voulu, croyons-nous, étendre son étude qu'aux seuls cas de nullité absolue de nullité de droit comme l'indique le titre même de son ouvrage, et non aux cas d’annulabilité et c’est ce que M. Guy ne semble pas avoir aperçu, il en est d’ailleurs excusable en présence de l'obscurité qui devait forcément résulter de l’absence complète de toute idée générale au début de la matière. 204. En 1821 un nouveau traité des nullités était livré au public par un juge de paix de la Rochelle, M. Biret; nous n’entendons nullement nier le mérite de cette œuvre, citée aujourd'hui encore avec déférence par nos meilleurs auteurs, mais nous ne pouvons nous empêcher de reconnaître qu’il y règne, en ce qui concerne la distinction des actes qui n’ont pas d'existence juridique et de ceux qui sont seulement annulables les plus regrettables confusions. M. Biret embrasse dans son traité un nombre beaucoup trop considérable de points de vue ; il s'occupe à la fois des nullités de fond et de forme et le discours préliminaire qu'il place en tête de son ouvrage semble réserver à ces dernières nullités une place prépondérante. L'auteur a toutefois l'incontestable mérite d’avoir essayé de dégager dès le début de son traité la distinction qui nous occupe ; il constate avec raison, quoique d’une manière trop vague, que les Romains reconnaissaient des actes sans existence juridique et que notre jurisprudence française les opposait aux actes simplement annulables; cette partie de son étude nous paraît trop importante pour n'être pas reproduite : « Ce peuple célèbre, nous dit-il, en parlant du peuple romain, avait établi des nullités d’un autre genre, qui n'étaient ni d'ordonnance, ni de coutume, elles résultaient au contraire de l'essence même des actes dont

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l'effet s'opérait épso jure, sans jugement improbatif. Ainsi l'acte fait sans pouvoir ni attribution, l'acte essentiellement privé des formalités consacrées à son existence, le défaut de volonté, l'incapacité des personnes, et d’autres causes semblables, faisaient réputer les actes comme non écrits où non existants, quoique la nullité n’en fût pas prononcée par la loi et aucune partie n’osait en réclamer l'exécution devant les magistrats. Nous reconnaissons aussi ces espèces de nullité. Les anciennes ordonnances les coutumes, la jurisprudence des Parlements, celle des Cours et les Codes nouveaux ont fortement tracé ces vices majeurs, qui frappent les titres fondamentaux des actions, qui s'appliquent aux absences de cause ou matière, aux défauts d’attributions, aux clauses qui blessent les bonnes mœurs ou dérogent aux lois et à une foule d’autres objets qui intéressent l’ordre public. » Malheureusement l’auteur perd bientôt de vue ces principes que ses connaissances historiques lui avaient un instant fait entrevoir avec clarté : « Parmi ces nullités, ajoute-t-il en effet, il en est d’absolues et de relatives. » Ici la confusion est complète et si tant est que l’auteur ait nettement compris la distinction que nous proposons, il faut avouer qu'il l’a bien vite perdue de vue; la division des nullités en nullités absolues et nullités relatives n’est plus pour lui qu'une subdivision de ces nullités qui dans le droit romain faisaient réputer les actes non écrits ow non existants. Peut-on à deux pages d'intervalle présenter des idées plus contradictoires, l'absolu devient en effet le relatif, l’erreur est à son comble ! Il est vrai qu’une citation de Dunod le ramène plus loin à la véritable distinction (1)

(1) Traité des nullités, T. I, p. 82.

et il nous montre clairement que seule l'annulation doit être prononcée par le juge, que seul Pacte annulable peut être ratifié ; mais c’est à peine s’il consacre une page à ce point fondamental de la théorie des nullités ; il revient bien vite à l'examen des nullités de procédure sur lesquelles ses connaissances pratiques l’engagent toujours à s'arrêter.

Lorsqu'il arrive au chapitre III de son traité, M. Biret perd de vue encore une fois la distinction qu'il avait un instant entrevue; ce chapitre est consacré aux nullités des conventions dérogatoires aux lois et contraires aux bonnes mœurs, or, voici quelle est sur ce point sa doctrine: dans la convention on ne peut rien stipuler d'illicite ou de contraire aux mœurs, sans qu’il en résulte des nullités de droit qui frappent sur l'essence même de la convention et et la détruisent sans retour. Jusque-là rien que de parfaitement correct en apparence, mais M. Biret précise ainsi sa pensée : « De telles nullités s'opéraient ipso jure chez les Romains, mais en France il a toujours été nécessaire de les faire prononcer par les tribunaux. Si le magistrat s'aperçoit que la convention illégale a porté préjudice à l’une des parties au bénéfice de l’autre, il peut, en l'annulant, ordonner la restitution du bénéfice : indûment reçu (1). » Toutes les fois qu'une citation de l’ancien droit ramèae l’auteur à une idée nette dela distinction, il l’aperçoit, la constate et l’applique, mais lorsqu'il perd de vue la doctrine ancienne il tombe de nouveau dans la confusion et l'erreur et arrive bientôt à considérer comme enta-

chées de nullité absolue les conventions infectées de dol,

(1) Traité des nullités, T.I, p. 49.

d'erreur ou de violence, parce qu’elles dérogent plus ou moins à l’ordre publie. « Le dol anéantit le consentement surpris et par suite la convention, qu ne peut exister sans un consentement libre. » Peut-on répondre plus victorieusement à ceux qui prétendraient nier la valeur scientifique et pratique de la doctrine que nous essayons de dégager sous une forme générale, qu’en leur opposant les solutions véritablement inacceptables auxquelles les meilleurs esprits peuvent être conduits faute de l’établir sûrement.

Aussi, lorsque M. Biret aborde le commentaire de l’art. 1108, ne fait-il pas la distinction, aujourd’hui admise par tousles commentateurs ,entreles conditions essentielles à l'existence des conventions et celles qui sont simplement nécessaires pour leur validité (1), et il confond notamnent les cas où l'erreur entraîne le défaut absolu de consentement et ceux au contraire où elle ne fait que le vicier ; il tente à ce sujet avec le droit romain et l’ancien droit français un rapprochement dont l'exactitude est fort douteuse (2). Plus loin, l'auteur consacre une courte section à l'action en nullité des contrats (3), mais, c’est en vain qu'on y cherche l'indication des actes qui peuvent être attaqués par celte voie et de ceux qui échappent au contraire à l’action en nullité ; même silence lorsqu'il arrive à la confirmation ; de sorte que les principes assez neltement posés au début même de l'ouvrage paraissent complètement oubliés par l'auteur quand il aborde les points