Insistons sur ce point fort important à nos yeux

en ce qui concerne le jeu de la preuve. Il semble en effet à première vue que ce moyen de défense auquel a recours le débiteur apparent d'un acte non existant, se confond en définitive avec l'exception de nullité qu'emploie celui qui est obligé en vertu d’un acte annulable et que par conséquent il n'y a pas de ce chef d'intérêt pratique à distinguer entre ces deux espèces d'actes. Ce serait, croyons-nous, une grave erreur ; l'exception de nullité oblige en effet celui qui l’invoque à faire la preuve du vice qui doit entrainer l'annulation de l’acte, erreur, dol, violence, lésion, incapacité et suppose que la preuve de l’acte lui-même a déjà été fournie, ou même en implique la reconnaissance formelle ; le demandeur dès lors n’a plus rien à prouveret le succès de sa demande est assuré si le défendeur ne parvient pas à établir que l’acte est entaché d’un vice qui doit en entraîner l'annulation; les rôles sont intervertis reus eæcipiendo fit actor. Toute différente est la situation du défendeur qui se prévaut de l’inexistence même de l’acte, son rôle est purement passif : vous prétendez avoir un droit contre moi, dit-il à son adversaire, eh bien prouvez-le ! Montrezau tribunal que l’acte juridique, dont vous entendez vous prévaloir contre moi, renferme bien tous les éléments nécessaires à son existence; tant que vous n’aurez pas fait cette preuve, vous ne me pouvez rien; vous prétendez que je vous ai acheté vos droits dans une succession non ouverte et vous m'en réclamez le prix, prouvez au Tribunal que cette vente réunit bien les conditions de volonté et d'objet que la loi exige et notamment que le rapport de droit que nous avons voulu établir entre nous est licite. Il n’a, en un mot, aucune preuve à faire par luimême, il n’a qu'à combattre celles qu'on veut produire

contre lui et il triomphera si le demandeur est incapable de fournir la preuve certaine que l'acte juridique qu'il invoque est pourvu de tous ses éléments essentiels.

2Æ4O. Nous avons supposé jusqu'ici que le débiteur apparent, en vertu d’un acte non existant, jouait dans l'instance le rôle de défendeur, rnais il peut fort bien arriver que ce soit comme demandeur qu'il agisse; l’action qu'il intentera dans cas ne va-t-elle pas se confondre avec l’action en nullité? En aucune façon. Il y aurait, en effet, contradiction dans les conclusions mêmes du demandeur s’il poursuivait l'annulation d'un acte en invoquant pour moyen que cet acte manque d'un élément essentiel à son existence ; on ne peut annuler que ce qui existe! Aussi, lorsque le débiteur apparent joue dans l'instance le rôle de demandeur ne conclut-il pas à l'annulation de l’acte qu’il redoute, mais considère-t-il hic et nunc cet acte comme s’il n’était jamais intervenu ; en un mot il déduit en justice les droits qu'il avait avant l’acte et qu'il n’a pas cessé d’avoir puisque cet acte a été impuissant à les lui enlever ; et en cela ilest conséquent avec lui-même, l'acte n'ayant pas d'existence juridique, ne doit, à aucun titre, être pris en considération. Tendait-il à une aliénation, et la livraison de l'objet a-t-elle été faite ? le éradens pourra le revendiquer ; s’agissait-il d’un paiement effectué, le so/vens agira immédiatement en répétition de l’indû. Il est vrai que dès le début de l'instance le défendeur ne manquera pas d’opposer l'acte intervenu, mais alors le demandeur sera en droit d'exiger de lui la preuve de l’existence de l'acte qu'il invoque et nous retombons ainsi dans la première hypothèse ; prenons un exemple : Paul a cédé à son frère Pierre ses

droits dans la succession non ouverte de leur père; le père mort, Paul pour se prévaloir de l'inexistence du pacte auquelil a souscrit n’a pas à intenter contre lui une action en nullité, il n’a qu’à former directement, et sans aucune demande préalable, une demande en partage contre son frère ; la vente qu'il a faite de ses droits successoraux n’existant pas aux yeux de la loi, il en est resté légitime propriétaire et peut s'en prévaloir comme si aucun pacte successoire ne füt intervenu. Pierre répondra, sans doute, à l’action en partage dirigée contre lui, que Paul n’a pas qualité pour l'intenter puisqu'il s’est dépouillé au profit de son frère de tous ses droits dans la succession ; mais c'est là justement ce que devra prouver le défendeur à ia demande en partage ; Paul en effet, en justifiant de sa qualité d'héritier a prouvé son droit à demander le partage, on lui oppose qu'il a perdu sa qualité d'héritier, qu'on le prouve, et pour le prouver il faudrait établir que le pacte successoire a pu régulièrement se former, ce que la jurisprudence française refuse d'admettre. Pour qui sait combien il est important en pratique d’être déchargé, dans une instance, du fardeau de la preuve, l'intérêt de la distinction de l'action en nullité et des moyens tirés de l'inexistence apparaît avec une entière évidence.

241. Des praticiens ne manqueront pas ici de reproduire l'objection déjà formulée précédemment, mais qui semble se présenter avec plus de force encore ; il peut se faire, diront-ils, que ce negotium j'uris, que vous qualifiez d'inexistant, ait été constaté dans un acte authentique ; ne faudra-t-il pas alors, pour faire tomber cet acte, former contre lui une véritable action en nullité ? et s’il en est ainsi que devient cette prétendue différence que vous

voulez établir entre l’annulabilité et l'inexistence ? — C'est toujours, on le voit, la même confusion entre le negotium juris,l'acte juridique proprement dit,et l'acte instrumentaire. Remarquons d’abord qu'en pratique on ne formera pas d'ordinaire une semblable demande et on attendra que le créancier apparent ose se prévaloir du titre qu'il a entre les mains et procède,en vertu de ce titre,à des voies d’exécution, il suffira alors au débiteur apparent de conclure à l’irrégularité des poursuites et de les faire déclarer vexatoires par le tribunal ; mais admettons même que le débiteur apparent ne consente pas à laisser subsister un acte irrégulier qui le met sous le coup d’une menace continuelle et veuille prendre les devants ; l’action en nullité, si tant est qu'on puisse lui donner ce nom, qu'il formera contre l'ënstrumentum ne se confondra en aucune façon avec l'action en nullité qu’on dirige contre l’acie juridique lui-même ; on ne saurait en effet songer à la soumettre à la prescription décennale de l'art. 1304 C. civ. ; de même, nous allons bientôt le montrer, l’action en nullité des actes juridiques ne peut être intentée que par certaines personnes déterminées, toute personne intéressée pourra toujours au contraire se prévaloir de l’inexistence de l'acte et par conséquent demander aux tribunaux de déclarer nul et de nul effet l'acte authentique qui le renferme; en un mot l'anéantissement de cet acte n'étant que l'accessoire de la constatation de l’inexistence par les tribunaux sera soumis aux mêmes règles.

En résumé pour se prévaloir de l’annulabilité d’un acte juridique, il faut nécessairement recourir à une action ou à une exception de nullité, tendant à établir la preuve du vice que l'on invoque ; pour opposer son inexistence il suf-

fit au contraire de faire constater par le juge que celui qui se fonde sur cet acte est impuissant à établir, comme il le doit, que l'acte qu’il invoque réunit tous les éléments essentiels à son existence, éléments sans lesquels il ne saurait produire aucun effet.

242. L'intérêt de la distinction des actes inexistants et des actes annulables au point de vue des moyens à employer pour se prévaloir des vices qui lesinfectent n'est pas moins grand en ce qui concerne les personnes admises à y recourir. S'agit-il de poursuivre en justice l'annulation d’un acte existant mais vicié ? ce droit n'appartiendra qu'à certaines personnes déterminées; j'ai accompli un acte juridique sous l'empire de la crainte, j'ai été trompé, j'ai subi une lésion, moi seul et mes ayants-cause pourrons nous prévaloir de la violence, du dol ou de la lésion; visà-vis de l’autre partie, en effet, l'acte n'étant entaché d'aucun de ces vices est parfaitement régulier. S'agit-il au contraire de se prévaloir de l’inexistence d’un acte juridique? toute personne intéressée aura qualité pour le faire, car ce qui n’a pas d'existence juridique n’en a vis-à-vis de personne. La différence des deux situations est trop évidente pour qu'il soit besoin d’insister, aussi nous bornerons-nous à signaler sur ce point une prétendue exception à notre règle.

243. La jurisprudence admet en effet, avec le droit romain et la majorité des auteurs, que si les deux parties qui ont concouru à la formation d’un acte illicite et par conséquent comme tel inexistant, sont l’une et l’autre de mauvaise foi, celle qui aura exécuté l'obligation ainsi contractée n'aura plus le droit de se prévaloir de l'inexistence de l'acte pour demander la répétition de ce qu’elle

aurait payé, c’est l'application littérale de l’adage romain : Tnparicausa turpiludinis, melior esteausa possidentis(1).

Des auteurs ont élevé contre cette solution plusieurs objections, l'une d'elles nous intéresse tout spécialement, elle est tirée des principes mêmes par nous admis en matière d’inexistence ; l'acte juridique inexistant, dit-on, ne peut produire aucun effet; l’art. 1131 ne laisse aucun doute sur ce point; or, refuser, à celui qui a exécuté une obligation immorale ou illicite, le droit de répéter ce qu’il a payé, n'est-ce pas arriver ainsi indirectement à faire produire effet à un acte juridique qui n’en saurait produire aucun? À cette objection, rigoureusement déduite, voici ce qu'on a tenté de répondre : si nous refusons dans ce cas, a-t-on dit, la répétition de ce qui a été payé, ce n’est pas parce que nous reconnaissons à l'acte quelque efficacité, mais parce que nous y sommes amenés par le mécanisme même de la procédure. Pour triompher dans son action en répétition, le demandeur devrait en effet établir l’inexistence même de l'acte qu’il a exécuté, qui a été la cause du paiement par lui effectué, or, cette preuve il ne peut la faire qu'en avouant sa propre turpitude, puisqu'il a luimême trempé dans l’immoralité de l'acte et s’il en est ainsi, il ne peut faire cette preuve en justice, car les tribunaux lui opposeraient cette règle de décence publique : Nemo auditur propriam allegans turpitudinem ; donc si le bénéfice de l'opération illicite reste acquis à l’autre partie, ce n’est certes pas parce qu'on reconnait à l’acte lui-même la

(1) Voyez la solution admise par les jurisconsultes romains, Loi 8. Digeste, Livre XIT, Titre 5.

Voyez également Pothier : Traité des obligations, nos 42 et suiv.

puissance de produire un effet quelconque,c'estuniquement parce que celui qui l’a exécuté n’a à sa disposition, pour répéter ce qu'il a payé, qu'un seul moyen et que ce moyen, à raison même de l'immoralité qui s'y attache, ne peut être par lui présenté en justice. Nous avons déjà exprimé nos doutes sur l'exactitude de cette solution (1). L'article 1376 du Code civil ne fait en effet aucune distinction : « Celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû, s'oblige à le restituer à celui de qui il l’a indûment reçu », et cela sans qu'on ait à apprécier la valeur morale des motifs sur lesquels se fonde la demande en répétition.

On se retranche derrière cette prétendue règle de procédure : Memo auditur propriam allegans turpitudinem; mais ne pourrait-on même soutenir que cette règle, en admettant qu’elle fût reconnue par notre droit, ne saurait ici recevoir son application? Le fait même d’avoir reçu un paiement indû constitue celui qui l'a reçu débiteur et l'oblige par conséquent à rendre en vertu du quasi-contrat qui s'est formé ; dès lors pour triompher dans sa demande en répétition le solvens n'a en aucune façon besoin de prouver l’inexistence et par suite l'immoralité de l'acte qu'il a exécuté ; il n’a à prouver qu’une chose c’est qu'il a payé (art. 1235, C. civ.) ; c'est à celui qui reconnaît avoir reçu ce paiement, à justifier de sa régularité etde prouver que ce paiement a eu pour cause tel acte juridique déterminé et c'est précisément par suite de l'impossibilité dans laquelle il se trouvera de faire la preuve que cet acte réunit toutes les conditions exigées par la loi pour son existence et notamment qu'il ne renferme rien de contraire aux lois

(1) Voyez Supra, n°216, p. 256 ets.

ou aux mœurs, que le succès du demandeur sera assuré. Ainsi présentée, cette objection nous parait déterminante, nous reconnaissons volontiers toutefois que la question est des plus délicates et que l’une et l'autre opinion se fondent sur des arguments fort sérieux ; si nous donnons la préférence à la seconde, c'est surtout parce qu'elle nous paraît plus conforme à l'intérêt public bien entendu ; les auteurs de ces transactions honteuses ne devant jamais avoir l’espoir d'en tirer le moindre profit et nos adversaires comprennent si bien eux-mêmes toute la force de cette considération, que dans certaines autres hypothèses, ils adoptent d'eux-mêmes notre solution; c’est notamment ce qu'ils font en ce qui concerne l'exécution des contre-lettres en matière de cession d'offices (1).

Il n'y a donc pour nous aucune exeplion à la règle que toute personne intéressée peut se prévaloir de l'inexistence d'un acte juridique et il y a de ce chef un immense intérêt à séparer l'acte inexistant de l'acte simplement annulable, dont l'annulation ne peut au contraire être poursuivie que par les personnes que la loi a investies de ce droit.