XVI. Des preuves
Le régime des preuves est aujourd'hui en Roumanie le même que dans le code français, sauf quelques modifications de détail. Si donc nous insistons tant soit peu sur cette partie du droit, c'est pour faire connaître la jurisprudence roumaine.
Un principe de raison admis de tout temps, est que le soin de faire la preuve incombe toujours au demandeur (i), (Art. 1169 C. C.) Par contre, si, la preuve de la demande une fois faite, le défendeur allègue à son tour, soit une défense proprement dite, soit une exception, c'est à lui de justifier le fait sur lequel il s'appuie : Reus in excipiendo fit actor. (Loi 1, Code, 4, 19, de probationibus.)
La preuve peut être faite par écrit, par témoins, par présomptions, et enfin par l'aveu et le serment de l'une des parties. (Art. 1170 C. C.)
De la preuve littérale.
De toutes les preuves, celle qui inspire le plus de confiance est la preuve littérale, et surtout celle faite ])ar acte authentique.
Actes authentiques. — L'acte authentique est celui qui a été reçu, avec toutes les solennités requises, par un officier public ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été passé. (Art. 1171 C. C, art. 1317 C. fr.)
Cl) Corap. Cass. Roum. (13 mai 1S94), Courrier judiciaire (\o 1894. N" -î'Z. — Nécessitas probandi semper incutnbit illi qui agit. (Instit. IL Tit. 20, § 4, in fine.) Voy. également la loi 2, Dig. 22, 3, où il est dit : Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat. Comp. Loi 23, Code, Livre 4. Tit. 19, de probationibus, et Code Andi'. Donitoli, ch. 3, § 2.
Nous avons vu précédemment que les tribunaux de première instance font, en Roumanie, l'office de notaires (art. 8 et suiv. loi du V sept. 1886) et que le droit d'investir certains actes de la forme authentique appartient également aux juges de paix (i) ainsi qu'aux justices communales. (Art. 4, Loi de 1886.)
L'acte authentique fait foi erga ornnes jusqu'à inscription de faux de sa date, ainsi que de toutes les énonciations qui sont garanties de visu et auditu par le témoignage personnel du juge qui a instrumenté, parce que les mentions et déclarations faites par l'officier public ne peuvent être contestées qu'en accusant le juge d'avoir commis un faux. Quant à la véracité des déclarations faites par les parties, ces déclarations ne font foi que jusqu'à preuve du contraire, parce qu'elles peuvent être simulées ou fausses, et que le juge n'a aucun moyen d'en constater la véracité. C'est en ce sens qu'on a interprété l'art. 1 173 C.C.(1319C.fr.), lequel s'exprime en termes trop absolus quand il dit que l'acte authentique fait pleine foi, à l'égard de toute personne, des dispositions et conventions qu'il renferme. (2)
Pour les contrats consensuels, tels que la vente, l'échange, le bail, etc., l'acte authentique peut seulement être invoqué comme moyen de preuve {instrumeyitum probaiionis). Pour les actes solennels, au contraire, l'acte authentique n'est pas seulement un moyen de preuve, mais une condition essentielle à l'existence du contrat (solemnitatis causa). Les contrats solennels sont aujourd'hui : les donations (3), à part les donations manuelles, dont l'existence a été contestée à tort (4) ; le contrat de mariage, le mariage lui-même, l'hypothèque, l'adoption (5),
(1) Loi du !«'• juin 1896 et art. 3, loi de 1886, sur l'authenticité des actes.
(2) Cour de Bucarest. Le Droit {Dreptul) de 1887, N°36. Comp. Paris. D. P. 1893. 2. 291. et Cass. Fr. (23 juillet 1895), Pand. Périod. 1896. 1. 256 et D. P. 1896. 1. 198. Idem. Cass. Fr. (10 mars 1896), D. P. 1896. 1. 201. Voy. aussi l'article Testaments, p. 143, texte et note 2.
(3) Une donation immobilière ne pourrait donc pas être prouvée par témoins ou par serment. Cass. Roum. Bullet. 1878, p. 190 et 244.
(4) Voy. l'article Testaments, p. 150, où nous avons examiné la controverse à laquelle les dons manuels ont donné lieu.
(5) Comp. C. de Bucarest. Le Droit (Dreptul) de 1896, N" 2.
la société en commandite par actions et la société anonyme (art. 88 C. Comm.) (i), la subrogation conventionnelle consentie par le débiteur (art. 1107, § 2), l'institution contractuelle (art. 933), les contrats agricoles (loi du 28 mai 1893) (voy. suprà, p. 291, note 3), etc.
La reconnaissance d'un enfant naturel est aussi, selon nous, un acte solennel, qui ne })eut avoir lieu que par-devant l'officier de l'état civil (art. 48 C. C.) ; mais l'opinion personnelle que nous l)roféssons à cet égard a été vivement combattue. (V03'. p. 11.)
Enfin, le testament est également un acte solennel en ce sens qu'il exige dans tous les cas un écrit. Il en est de même du compromis. (Art. 342 Pr. civ.)
■ L'acte qui n'est point authentique, par suite de l'incompétence ou de l'incapacité de l'officier public, ou par suite d'un défaut de forme, vaut comme acte sous seing privé, s'il a été signé des parties contractantes. (2) (Art. 1172 C. C. et 22, loi du r*" sept. 1886.) >• L'acte nul comme acte authentique pour vices de forme, dit l'art. 22 de la loi de 1886, sur l'authenticité des actes, peut valoir comme acte sous seing privé légalisé, ou comme acte avant date certaine, ou comme commencement de preuve par écrit, s'il réunit les conditions requises pour ces sortes d'actes. ^
Les actes authentiques passés en pays étranger, devront, en ce qui concerne la forme et la capacité de l'officier public, être rédigés conformément à la loi de ce pays : locus régit actum. (Art. 2, § 3 C. C.) (Voy. les articles Etrangers, p. 41, Mariage, p. 80 et Testaments, p. 147.)
Actes sous seing privé. — Les actes sous seing privé sont ceux que les parties elles-mêmes dressent et revêtent de leur signature. L'acte qui porterait un signe manuel, par ex. le signe de la croix, sur lequel la personne qui ne sait pas écrire aurait posé le doigt, ne vaut ni comme acte authentique, ni comme acte sous seing privé, s'il est contesté par la partie
(1) L'association en participation n'est pas un contrat solennel ; mais elle doit être constatée par écrit. (Art. 88, 98 et 256 C. Comni.) C. Craiova, 17 juin 1896. Courrier judiciaire de 1896, N° 36.
(2) Comp. C. de Bucarest. Le Dr'oit de 1893. N» 77.
doiii il (iiiiaiie, alurs même qu'il auraii été légalisé par une autorité administrative ; il a simplement date certaine, en cas de légalisation (i). En effet, depuis la loi du l^"" septembre 1886, les personnes illettrées ne peuvent plus s'obliger que par acte public. Ces personnes peuvent bien s'obliger jusqu'à concurrence de 150 Ir., en apposant sur l'acte écrit par un autre un signe manuel ou un sceau, mais encore faut-il, pour que cet acte vaille comme acte sous seing privé, qu'il soit signé par celui qui l'a rédigé et qu'il contienne la mention du nom, de la profession et du domicile des deux témoins qui ont assisté à la formation du contrat et à la confection de l'acte. (Art. 28, loi du l'^'" septembre 1886). (2) Et l'art. 29 de la même loi ajoute que, si la légalisation d'un pareil acte est vicieuse ou incomplète, l'existence ou la validité de l'obligation pourra être combattue par tous les moyens de droit.
L'acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on l'oppose, a, entre ceux qui l'ont souscrit et leurs héritiers ou ayants cause, la même force que l'acte authentique. (Art. 1176.)
Nous venons de voir, à la note 1 , qu'il doit en être de même des actes non signés par les parties, mais portant un signe manuel, par ex., le signe de la croix, ou un sceau, si cet acte est reconnu en justice.
(Ij Cass. Roum. Cour et Tribun. Bucarest. Le Droit {Dreptiil) de 1879, N'^ 10 et de 1880, N° 13. Idem. Le Droit de 1894, N" 68. — Il a été néanmoins jugé, avant la loi de J886, qu'un pareil acte doit être considéré comme authentique, en ce qui concerne la signature, toutes les fois que cette signa^ ture est confirmée par un officier public ayant droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé. V. dans ce sens : Cass. Roum. Bullet. p"" ch. (année 1872), p. 67. Idem. C. de Jassy, 2« ch. (31 janvier 1879), arrêt N" 14. — Mais si, depuis la loi de 1886, cette question ne peut plus être controversée en Roumanie, il est également hors de doute qu'un pareil acte vaut comme acte sous seing privé, et même comme acte authentique (art. 1176 C. C). toutes les fois qu'il a été judiciairement reconnu par la partie dont il émane. Cass. Roum. (11 févr. 1894), Le Droit de 1894, N° 3.5.
(2) Voici comment s'exprime, à cet égard, l'art. 28 de la loi de 1886, sur l'authenticité des actes : « Les personnes illettrées ne peuvent s'obliger par acte sous seing privé que jusqu'à concurrence de 1.50 fr. Dans ce cas, l'acte pour- être valable, doit être signé par son rédacteur et par deux témoins oculaires, qui attestent l'existence de la convention et la confection de l'acte. »
Celui auquel on oppose un acte sous seing ])rivé est obligé d'avouer ou de désavouer formellement son écriture ou sa signature.
Les héritiers ou ayants cause peuvent se contenter de déclarer qu'ils ne connaissent point l'écriture ou la signature de leur auteur (art. 1177 C. C), auquel cas on procédera à une vérification d'écritures. (Art. 1178 C. C.)
En fait, c'est à celui qui détient l'acte produit en justice à en établir la sincérité, toutes les fois que la signature est désavouée par le défendeur, (i)
En règle générale, les actes sous seing privé n'exigent que la signature des contractants. Exceptionnellement, certains actes sous seing privé exigent d'autres formalités :
r D'après l'art. 1179 du code civil, les actes contenant des conventions sjnallagmatiques doivent être faits en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct, et, en outre, chaque original doit contenir la mention du nombre des originaux qui ont été faits. Mais il est généralement admis que l'acte qui ne réunit pas les conditions voulues par ce texte peut servir de commencement de preuve par écrit et être complété par d'autres preuves. (2)
(1) Cass. Roum. Bullet. V cli. (année 1879), p. 904. Le même principe était également admis dans le code Caragea. Cass. Roum. l^"' cli. Bullet. (année 188U), p. 62.
Le même principe est applicable aujourd'hui, même aux testaments olographes, en sorte que c'est à celui qui voudra s'en prévaloir de prouver la sincérité du testament, toutes les fois qu'elle sera contestée. C. de Jassy (30 mai 1895) Courrier j udiciaîre de 1896, N° 6. Dans un autre système la véritication du testament est mise à la charge des héritiers légitimes (v. G. P. Petresco, Testaments, p. 540 et Gr. G. Peucesco, Le Droit de 1873, N° 17) ; mais cette solution, admise aussi par la jurisprudence française (v. Pand. Périod. 1886. 2. 325 et Pand. Périod. 1887. 2. 32), est inadmissible en Roumanie, parce qu'en droit roumain, le légataire universel n'a jamais la saisine. (Art. 891 C. C.) Voy. le tome IV de notre Commentaire du code civil, p. 431, note 2.
(2) Tribun. Bucarest. Le Droit {Dreptul) de 1887, N» 4 et de 1889, N" 65. Tribun. Soutchéava et Téléorman (P. Sfetesco, présid.) Le Droit de 1893, N° 33 et de 1894, N° 8. Dans le même sens : Cass. Fr. et C. Bordeaux. D. P. 1893. 1. 590 et D. P. 90. 2. 15. Mais la question est controversée eu doctrine. Voy. Demolombe, XXIX, 426 et suiv. Thiry, III, 128. Baudry-Lacantinerie, II, 1203.
2° D'ai^rès l'arL. 1180 du code civil, toute promesse unilatérale contenant obligation de payer une somme d'argent ou une chose appréciable (i) doit être écrite en entier de la main du débiteur, ou au moins contenir, outre sa signature, un bon et un approuvé portant en toutes lettres la somme ou la quantité qui fait l'objet de l'obligation. Ces formalités ne sont pas exigées des commerçants, artisans, laboureurs, vignerons, gens de journée et de service, parce que le plus souvent ces personnes ne savent pas écrire. (2) Mais les fermiers n'entrent pas dans la catégorie des laboureurs. (3)
Du reste, l'effet de l'omission des formalités présentées par cet article n'est pas d'annuler la convention elle-même, mais seulement d'enlever à l'acte irrégulier sa force probante ; d'où la conséquence que cet acte pourra servir de commencement de preuve par écrit et être complété par la preuve testimoniale (4), par des présomptions graves, précises et concordantes (5), par l'interrogatoire sur faits et articles (e) et le serment supplétoire. (7)
Les dispositions de l'art. 1180 C. C. sont applicables aux lettres de change et billets à ordre dont les souscripteurs ne
(1) Une simple quittance qui constate la décharge d'une dette n'est pas soumise à ces formalités. C. de Bucarest. Le Droit de 1887, N° 16.
(2) Il est à remarquer que cette exception enlève à la règle une grande partie de son utilité, car ce sont précisément les personnes ignoi'antes qui sont le plus exposées à la fraude, et qui, néanmoins, se trouvent privées de la protection de la loi.
(3) Tribun. Jalomitza. Le Droit {Dreptul) de 1885. N" 56. — Il faut aussi décider que la dispense du bon el approuvé, établie par la loi au profit de personnes exerçant certaines professions, ne s'étend pas à leurs femmes. Comp. Tribun. iSedan. Panel. Périod., 1892. 2. 137.
(4) C. de Bucarest. Le Droit {Dreptui) de 1887, N° 27. C. de Galatz, 2^- ch., 1 oct. 1896, arrêt, N° 109 (non publié jusqu'à ce jour).
(5) Cass. Roum. P'- ch. Ballet, (année 1885), p. 514 et année 1886, p. 299. C. de Fokchani. Le Droit de 1886, N° 50. Comp. Cass. Fr. D. P. 1893. 1. 285 et D P. 1883. 1. p. 194. Trib. Seine (10 décembre 1890), Le Droit {Dreptul) de 1891, N° 17.
(6) Cass. Roum. et C. Bucarest. Bullet. l'-'" ch. (année 1881), p. 201 et Le DroiY de 1881, N° 78.
(7) Cass. Roum. et Tribun. Jalomitza. Bullet. l""- ch. (année 1893), p. 551 et Le Droit de 1885, N° 56.
se trouvent pas dans les cas exceptionnels prévus par la partie finale du texte, (i) Voici, en effet, comment s'exprime l'art. 275 du nouveau code de commerce : - Toutes les fois que la lettre de change (cambia) est constatée par un acte sous signature privée, et a été écrite par un autre que le débiteur, celui-ci devra ajouter à sa signature les mots bon et approuvé et indiquer en toutes lettres la somme pour laquelle il s'est obligé, s'il n'est pas commerçant, artisan, cultivateur, vigneron, domestique ou manœuvre « ; mais l'art. 273 du code de commerce, d'après lequel le défaut de l'une des conditions essentielles-déterminées par les articles précédents, fait perdre à la lettre de change sa qualité et ses effets spéciaux, sauf les effets ordinaires de l'obligation, suivant qu'elle est commerciale ou civile, n'est pas, quoiqu'on en ait dit, applicable ici, car le titre qui ne contiendrait pas la formalité du - bon et approuvé ^■> loin d'être nul, pourrait servir de commencement de preuve par écrit, de nature à autoriser l'admission des preuves permises par la loi commerciale. (2)
Mais la lettre de change qui aurait été signée par une croix, par le sceau du débiteur ou tout autre signe, n'est plus un acte de commerce, et l'action à laquelle elle donne naissance n'est plus commerciale, mais civile, de la compétence des tribunaux civils ; parce qu'elle manque d'une des conditions essentielles à son existence (Art. 270, § 8). (3) L'art. 276 du code de commerce dit, en effet, que la lettre de change qui ne porte pas la signature du tireur ou souscripteur ne produit pas d'effet, à
(1) Comp, C. de Bucarest. Le Droit de 1887, N" 27.
(2) Voy. Gr. Manio, Droit commercial, T. II, p. 39. C. de Galatz. Le Droit, de 1896, N» 55.
(3) Cass. Roum. 2« ch. Ballet, (année 1890), p. 505 et année 1892, p. 422. -^ Il a été jugé, par le tribunal de Bucarest (10 janvier 1894) {Courrier judiciaire de 1894, N" 33), qu'en pareil cas, même les endossements [girurile) qui figureraient sur une lettre de change signée d'une croix ou du sceau du débiteur-, doivent être considérés comme inexistants ; en sorte que le porteur ne pourrait pas actionner commercialement les endosseurs dont la signature serait valable, et cette solution est fondée en droit, parce que la lettre de change ne produisant pas les effets juridiques d'un acte de commerce, il doit en être de même des endossements. Dans le même sens : P. Bor'sch, Cowt, judiciaire, loco .luprà cit.
moins d'être rédigée dans les formes prescrites par la loi sur l'authenticité des actes. (Art. 28, Loi du F' septembre 1886.)
A l'égard des tiers, l'acte sous seing privé n'acquieri date certaine que du jour où il a été présenté à une autorité publique (i), du jour où il a été inscrit dans un registre public, du jour de la mort de son signataire, ou du jour où la substance en est constatée dans des actes dressés par des officiers publics, tels que procès-verbaux de scellés ou d'inventaires. {2) (Art. 1182 C. C.) Mais la jurisprudence n'applique pas cette règle aux simples quittances qui constatent ini payement ; en sorte qu'elles font foi, par elles-mêmes, de leur date à l'égard des tiers (3) ; la question est néanmoins controversée.
Ce texte étant conçu en des termes restrictifs, les trois modes ci-dessus sont les seuls qui puissent donner à un acte sous seing privé date certaine à l'égard des tiers ; tout autre moyen serait inefficace (4). Néanmoins, il a été jugé, par la cour de Bucarest (31 janvier 1896), que le timbre de la poste apposé sur un acte sous seing privé, qui a été expédié sous forme de letti-e missive, lui donne date certaine ; mais cette solution parait contraire aux termes restrictifs de l'art. 1182. (5)
En ce qui concerne la question de savoir ce qu'il faut entendre ici par tie7^s, il a été jugé que, par cette expression, on entend toute personne qui, non seulement n'a pas figuré ou n'a pas été représentée dans l'acte, mais qui se trouve en
(1) Le testament olographe acquiert date certaine du jour de son dépôt au tribunal de première instance. (Art. 892 C. C. art. 1007 C. fr.) Les polices d'assurances rédigées par un courtier ont également date certaine, parce que, d'après la loi sur les bourses de commerce du 4 juin 1881, les courtiers et agents de change sont de véritables fonctionnaires publics. Cass. Roum. et C. Galatz. Bullet. 2^ ch. (année 1892), p. 632 et Le Droit de 1892, N" 63.
(2) Gomp. Cass. Roum. (7 juin 1893), Courrier judiciaire de 1893, N» 61.
(3) C. de .lassy. Le Droit de 1884, N" 68. Comp. Paris \& juin 1885), D. P. 86. 2. 117. — Contra. Laurent, XIX, 335. Thiry, III, 137. T. Hue, VIII, 256.
(4) Gomp. Cass. Houm. (7 juin 1893), Courrier judiciaire de 1893, N° 63.Voy. aussi Rouen (22 juin 1872), D. P. 74. 2. 38. Thiry, III, 135. Baudry, II, 1218.
(5) Comp. Baudry-Lacantinerie, II, 1218. — De même, l'amputation des deux mains à l'un des signataires d'un acte ne donnerait pas date certaine à cet acte.
outre investie, à quelque titre que ce soit, de droits réels ou personnels, qui seraient compromis si l'acte lui était opposable (i).
L'art. 1182 ne s'applique qu'aux actes entre-vifs, car les testaments sous seing privé (olographes) font toujours foi de leur date, alors même qu'ils n'auraient pas date certaine (2).
Mais un compte courant n'est opposable aux tiers que lorsqu'il remplit les conditions exigées par l'art. 1182, à moins qu'il ne soit prouvé qu'il est extrait des livres d'un commerçant, tenus en bonne et due forme. (3)
Jusqu'à présent nous ne nous sommes occupé que des actes sous seing privé signés par les parties ; parmi les actes non signés, la loi cite : ries registres des commerçants (art. 1183, 1184) ; 2° les registres et papiers domestiques (art. 1185) ; 3° l'écriture mise à la suite, en marge ou au dos d'un titre. (Art. 1186 C. C.)
En ce qui concerne les registres ou livres que la loi impose à tout commerçant (4), c'est-à-dire le livre journal, le livre des inventaires et le livre des copies de lettres (art. 22 et suiv. C. Comm.), ils peuvent faire preuve complète en justice entre commerçants, lorsqu'ils sont régulièrement tenus (.5) ; mais
(1) Oass. Roum. 1«'" ch. Bullet. (année 1879), p. 884. — Par application de ce principe il a été très justement jugé que le mandant ne peut pas être considéré comme un tiers à l'égard du mandataire, et, par suite, ne peut se prévaloir de l'exception portée en l'art. 1182. Qui mandat ipse fecisse videtur. Comp. Cass. Fr. D. P. 1893. 1. 255. Baudry, II, 1219, note 1.
(2) C. Bucarest et Craïova. Le Droit de 1887, N" 11 et de 1892, N» 3.5. Trib. Bucarest. Le Droit de 1885, N" 36. Voir, pour plus de détails, notre Commentaire du code civil, tome IV, p. 433.
(3) Cass. Roum. Bullet. P'' ch. (année 1892), p. 332.
(4) Ces livres sont soumis à une taxe fixe de dix cent, par feuille. (Art. 15, loi du timbre et de l'enregistrement, de 1881.)
(5) Les livres que les commerçants sont obligés de tenir et qui n'ont pas été tenus régulièrement, ou n'ont pas été revêtus des formes prescrites par la loi, ne sont pas acceptés pour faire preuve en justice au protit de celui qui les a teims. L'inobservation des prescriptions de la loi à cet égard, peut, en outre,ilonner lieu à l'application des peines prévues en cas de faillite. (Art. 51 C. ('omm.)Mais les livres des commerçants, même non régulièrement tenus,
celui qui les invoque ne peut en scinder le contenu (i). (Art. 1184 C. C. 50 et 52 C. Comrn.)
Les livres d'un commerçant ne peuvent taire preuve en sa faveur contre un non-commerçant ; le juge peut néanmoins déférer le serment supplétoire à l'une on l'autre des parties. (Art. 1183 C. C.)
Mais si, en règle générale, les livres des commerçants ne font pas foi en leur faveur, contre un non-commerçant, ils Ibnt néanmoins preuve contre les non-commerçants qui en ont demandé la production en justice et qui s'y réfèrent. (2) 8i la partie aux livres de laquelle la partie adverse offre d'ajouter foi, refuse de les présenter, le juge peut déférer à celle-ci le serment sur l'objet du litige. (Art. 53 C. Comm.)
Dans tous les cas, il appartient aux juges d'apprécier s'ils peuvent attribuer au contenu des livres d'un commerçant un caractère de validité plus ou moins sérieux, s'il faut renoncer à ce moyen de preuve dans le cas où les livres des parties ne concorderaient pas, ou enfin s'il faut ajouter foi plutôt aux livres de l'une des parties que de l'autre. (Art. 54 C, Comm.) (3)
En ce qui concerne les registres, carnets et tous papiers domestiques, même les feuilles volantes, que les particuliers ont l'habitude de tenir pour se rendre compte de leurs alfaires, ainsi que l'écriture mise à la suite, en marge ou au dos d'un titre, les art. 1185 et 1186 du code roumain reproduisent les articles 1331 et 1332 du code Napoléon.
lia été jugé qu'un registre domestique peut être invoqué en justice comme moyen de preuve contre celui à qui il a appartenu, alors même qu'il a été soustrait par fraude (4).
l'ont toi contre eux. (Art. 52 C. Coniin.) L'annotation dans les registres faite par le commis qui est chargé de tenir les écritures ou la comptabilité, a le même effet que si elle était écrite par le patron. (Art. 50, § 2 C. Comm.)
(1) Les livres des commerçants ne font foi que pour faits et causes de commerce, et non pour les actes d'un caractère purement civil, tel que serait, par exemple, la vente d'un immeuble. (Art. 50 C. Comm.) Cass. Roum. Bullet. !"• ch. (année 1887), p. 870.
(2) Cass. Rpum. l^' eh. Bullet. (année 1881), p. 475.
(3) Comp. Cass. Roum. ch. civ. Bullet. (année 1869), p. 38.
(4) Comp. Cass. Roum. !«'■ ch. Bullet. (année 1888), p. 737.
En ce qui concerne les tailles {reboagé, rebouché) et les copies des titres authentiques, les art. 1187 et suiv. reproduisent également les dispositions du code français. Mais l'art. 1336 de ce code, qui s'occupe de la force probante de la transcription d'un acte, a été éliminé par le législateur roumain.
L'art. 1189 s'occupe des actes récognitifs ou portant reconnaissance d'une dette constatée par un titre précédent, et l'art. 1190, des actes de confirmation ou de ratification d'une obligation contre laquelle la loi admet l'action en nullité ou en rescision.
D'après l'art. 1189 C. C, l'acte de reconnaissance d'une dette déjà constatée par un titre précédent, ne fait preuve de la dette, et ne dispense le créancier de rapporter le titre originaire, que dans deux cas : 1° quand l'acte de reconnaissance contient la cause et l'objet de la dette, ainsi que la date du titre primordial ; 2" quand, ayant trente ans de date, il est d'ailleurs soutenu de la possession et d'une ou plusieurs autres reconnaissances conformes. L'acte récognitif, dans les deux cas susmentionnés, ne produit aucun effet pour tout ce qu'il contient de plus que le titre primordial, ou pour tout ce qui s'y trouve de différent, (i)
Il a été jugé, par la cour de Jassy, que la reconnaissance faite dans une lettre, par le débiteur, d'une dette contractée par lui et la promesse de payer cette dette quand elle sera exigible, dispense le créancier de produire le titre originaire de sa créance (2) ; mais cet arrêt a été très justement cassé, parce que, dans l'espèce, l'acte de reconnaissance ne réunissait pas les conditions voulues par la loi, c'est-à-dire ne contenait pas la cause, ni l'objet de la dette, ni la date du titre primordial (3).
Il a été également jugé que la reconnaissance d'un testament, faite par l'une des parties, ne suffit pas pour prouver l'existence de ce testament, s'il n'est pas prouvé, en outre, que ce testament
(1) On peut l'eiiiarquer que ce texte, que nous venons de transcrire, diftëre, en sa rédaction, de l'art. 1337 du code français. Cette formule a été empruntée à Mai'cadé (tome V, p. 89, N" 5).
(2) C. de Jassy. Le Droit {Dreptul) de 1888, N» 44.
(3) Cass. Roum. 1«'' cli. Bullet. (année 1888), p. 461.
a été revêtu de toutes les formalités prescrites par la loi (i).
Mais une reconnaissance unilatérale, faite incidemment, à l'occasion de la constatation d'un autre fait, ne serait pas dépourvue de tout effet, alors même qu'elle ne réunirait pas les conditions voulues par l'art. 1189 C. C, car elle pourrait, dans tous les cas, constituer un commencement de preuve par écrit. (2)
En ce qui concerne les actes contirmatifs, il faut distinguer la confirmation tacite de la confirmation expresse.
La coniirmation expresse est prévue dans l'art. 1190, qui reproduit de tout point le § 1 de l'art. 1338 du code irançais, et la coniirmation tacite, dans l'art. 1167, qui reproduit le § 2 du même texte.
Toute ratification expresse qui ne réunit pas les conditions voulues par l'art. 1190 C. C, c'est-à-dire qui ne contient pas l'objet, la cause et la nature de l'obligation, ainsi que la mention du motif de l'action en nullité et l'intention de réparer le vice sur lequel cette action est fondée, est entièrement dépourvue d'effets. (3)
Le donateur ne peut réparer par aucun acte confirmatif les vices d'une donation entre-vifs ; luiUe en la forme, elle doit être refaite en la forme légale. (Art. 1168 C. C.) Et ce que la loi dit des donations est applicable à tous les contrats solennels. Forma clai esse rei. Mais, par une étrange anomalie, la loi permet la ratification, expresse et tacite, aux héritiers ou ayants cause du donateur (art. 1 167, § 3), comme si la donation, d'inexistante qu'elle était pendant la vie du donateur, devenait un contrat simplement annulable après sa mort.
Il a été jugé que cette disposition est applicable aux testaments, et que, si le testateur ne peut confirmer un testament nul en la forme, ses héritiers peuvent le faire. (4) Mais, d'après les vrais principes, cette solution est inadmissible, parce que
(1) Cass. Roum r'ch. Ballet, (année 1890), p. 1380.
(2) Cass. Roum. l^-- cli. Bullet. (année 1880), p. 310
(3) (J. de Bucarest Le Droit [Dreptul) de 1886, N" 82.
(4) Cass. Roum. C. et Tribun. Bucarest. Bullet. V" ch. (année 1892). p. 860. Le Droit de 1891, N" 43 et de 1890, N>* 53.
l'art. 1167, § 3 est une disposition exceptionnelle, laquelle ne peut pas être étendue d'un cas à un autre (i).
L'action en nullité ou en rescision d'une convention annulable (2) se prescrit par dix ans, dans tous les cas où la loi n'a pas disposé autrement. (Art. 1900.) Le délai est donc le même que dans le code Napoléon (3), mais le législateur roumain a transporté l'art. 1304 du code français au titre de la prescription.
11 a été jugé, conformément à l'opinion généralement reçue, que la disposition de l'art. 1900 C. C. (1304 C. fr.) est applicable, non seulement lorsque la nullité ou la rescision sont proposées par voie d'action, mais encore quand on ne les fait valoir que par voie d'exception, c'est-à-dire quand on les oppose en qualité de défendeur ; parce que l'ancienne maxime : Quae temporalia sunt ad agendum, perpétua sunt ad eœcipiendum (loi 5, § 6, Dig., 44, 2), ce qui est temporaire pour l'action est perpétuel pour l'exception, n'a aucun fondement juridique dans la législation roumaine (4).
Notons entin qu'il a été jugé, par la cour de Bucarest, que la disposition de l'art. 1900 (1304 C. fr.), qui repose sur une présomption de ratification, constitue un statut réel, auquel les étrangers sont soumis tout comme les nationaux. (5)
(1) Dans ce sens : Tribiui. Bucarest. (C. Dàmbovieeano, pr. pi-ésid.) Le Droit de 1892, N" .59, p. 471.
(2) Il a été très bien jugé que toutes les fois que la convention n'est i)as seulement annulable, mais bien nulle dans le sens d'inexistante, la prescription de dix ans n'est plus applicable, parce que le néant ne peut pas être court rmé. Quod non est confirmari nequit. Cass. Roum. et C. Bucarest. Bullet. \" ch. (année 1887), p. 416 et Le Droit de 1887, N" 14. Comp. Marcadé, IV. 88.3, N» IV. Laurent, XIX. 7. Voy. aussi Thiry, III, 103. T. Hue. VIII, 188.
(3) Dans le code italien (art. 1300) ce délai est fixé à cinq ans au lieu de dix. Même solution dans le code néerlandais. (Art. 1490.)
(4) C. de Bucarest. Le Droit de 1886, N° 57. Idem. Tribun, de l'Empire j d'Allemagne siégeant à Leipzig (13 juin 1884), Sirey 1886, 4. 17. — Contra. Cass. Fr. (3 avril 1892 et 21 juin 1880.) Sirey 1893. 1. 33 et D. P. 1881. 1. 108. Agen (7 juillet 1886), Sirey. Sij. 2. 189. Cpr. Cass. Fr. (3 août 1892), Pand. Périod. 1894. 1. 130. La môme divergence d'opinions existe aussi dans laj doctrine. Voy. les auteurs pro et contra cités dans les Pand. Fr. Répert. Oblig. T. I, 6841 et suiv. et dans T. Hue, VIII, 189 et 190 (Paris, 189.5).
(5) L'ari'ét de la cour de Bucai-est est du P'' aviil 1896. La même solution
De la preuve testimoniale.
Dans les anciennes lois du pays, la preuve testimoniale était admise sans aucune restriction, conformément aux principes du droit romain (i) ; ce qui est admis encore aujourd'hui en Allemagne, en Autriche (code de procédure civile de 1782, dont la révision a été proposée, en 1876, par le ministre de la justice Glaser), en Angleterre, en Espagne (art. 1244 Code de 1889) et dans d'autres législations. Toutefois, un seul témoin n'était pas suffisant, toujours conformément au droit romain : Testis unus, iesHs nidlus (2). D'après le code Andronaki Donitch (§ 10, ch. 22), les femmes ne pouvaient témoigner en justice que lorsque le fait échappait aux hommes en raison de leur sexe, par exemple, dans les questions relatives aux accouche-
a été consacrée par la cour de Liège (31 décembre 1880). Pasicrisie belge. 80. 2. 122.
(1) Voy. Gass. Rouni. G. de Jassy et Bucarest. Le Droit {Breptul) de 1885, N» .5, de 1883, NMO. Bullet. V ch. (année 1890), p. 41 et 805. Le Droit de 1894, N" .33 et de 1895, N'^ 5.
(2) Voy. loi de Mathieu Bassarabe, (;h. 22 ; Gode Caragea, art. 35, 4« partie, ch. 2 ; Code Galimach, art. 1176 et 1339, etc. Conip. L. 9, g 1, Gode. 4. 20, de testibus, et loi 12, Dig. 22. 5, detestibus. Gonst. Harménopule, livre 1, titre 6. Cette règle était aussi admise dans les lois de Moïse. Voy. Deutéronome.ch. 17 V. 6 et ch. 19 V. 15, où il est dit : •< un seul témoin ne sera point valable contre un homme, dans quelque crime et péché que ce soit, ou quelque péché qu'on ait conanis : mais sur la parole de deux ou trois témoins, la chose sei-a valable. •• Dans la loi musulmane, la preuve juridique est complète par le témoignage soit d'un homme et de deux femmes, soit d'un homme ou de deux femmes avec le serment du demandeui-. Gpr. le Koran, cli. II, g 282. La preuve juridiiiue du crime de stupre ou de celui de pédérastie est acquise par le témoignage conconjitant de quatre témoins du sexe masculin, qui auront vu le même fait dans le même moment . Ils devront être interrogés séparément. Ils seront tenus de préciser qu'ils ont vu l'organe génital de l'homme pénétrer dans les pai'ties sexuelles de la femme. Il ne pourra leur être reproché d'avoir regardé les parties sexuelles dans le but d'en témoigner, etc. — Voy. Code musulman de Khalil, traduction Seignette, p. 477 et suiv.
ments, aux difformités des parties sexuelles de la femme, aux grossesses, menstrues, etc. (i)
Aujourd'hui, sous l'empire de la nouvelle loi, la preuve testimoniale n'est permise, même pour dépôt volontaire (2), que jusqu'à 150 Ici (piastres) (3), c'est-à-dire jusqu'à concurrence de 55 fr. 55 centimes. (4)
Il n'est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu d'un acte écrit, ni sur ce que l'on pourrait alléguer avoir été dit avant, pendant ou après la passation de pareil acte, encore qu'il s'agisse d'une somme inférieure à 150 piastres. (Art. 1191 C. C.)
Les art. 1192 et suiv. reproduisent les art. 1342 et suiv. du code Napoléon. La prohibition de l'art. 1191 est applicable sans dfstinction, qu'il s'agisse de la juridiction civile ou de la juridiction pénale. (5)
Ainsi, il a été jugé plusieurs fois que la preuve testimoniale est inadmissible en matière d'abus de confiance, lorsqu'il s'agit
(1) Même disposition dans la loi musulmane. Voy. op cit., p. 479.
(2) Le dépôt volontaire d'une valeur supérieure à 150 piastres ne peut être prouvé que par écrit. (Art. 1.597 C. C, 1923 C. fr.) Les témoins ne sont admis que dans les cas exceptionnels prévus par les art. 1197, 1198 C. G. (1347, 1348 C. fr.), c'est-à-dire, lorsqu'il y aura un commencement de preuve par écrit, lorsque le ci-éancier a été dans l'impossibilité de se procurer une preuve littérale, ou lorsqu'il a perdu le titre qui lui servait de preuve. Cass. Roum. (22 févr. 1894), Le Droit de 1894, N" 38. Iflem. Bvllet. 2^ ch., (année 1871), p. 201. Conforme: Dijon (12 mai 1876) D. P. 1877. 2. 129. - Contra. Tribun. Bucarest. Xe i)rozï de 1886, N° 31.
(3) Trois piastres forment un franc de la monnaie actuelle. Le franc {léou nou) a été introduit, comme unité, par la loi du 14 avril 1867, modifiée par une loi postérieure du 17 mars 1890. En ce qui concerne les poids et mesures, le système méti'ique français a été introduit en Roumanie par les lois du 21 septembre 1864 et du 28 février 1875, mais il n'a été sérieusement appliqué dans tout le pays qu'en 1884-85. Toutes les amendes prévues par le code pénal sont également calculées en ancienne monnaie. La loi du 17 février 1874 (art. 399 C. pén.) les a réduites de moitié pour les délits, sans que la peine puisse être inférieure à 26 francs.
(4) Dans le code italien (art. 1341), la preuve testimoniale est reçue jusqu'à .~)00 fr. et dans le code hollandais, jusqu'à 300 florins. (Art. 1933 C. néerlandais.)
(5) Cass. Roum. 2'' ch. Bullet. 2» ch. (année 1884), p. 314.
d'une somme supérieure à 150 piastres, parce que ce délit suppose nécessairement l'existence d'un contrat civil (mandat, dépôt, etc.), lequel doit être prouvé conformément à la loi civile, (i)
11 en est de même, ainsi que nous le verrons plus loin, du délit de faux serment prêté en matière civile.
Mais la preuve testimoniale est admissible, sans aucune restriction, toutes les fois qu'un acte, même authentique, est attaqué pour cause de dol ou de fraude (2), ou que le consentement a été extorqué par violence ou surpris par dol (3) (art. 953 et suiv. C. C), ou enfin lorsque la convention repose sur une cause illicite. (Art. 966 C. C.) (4)
Dans tous les cas où la preuve testimoniale est admissible le juge du fond en apprécie souverainement l'utilité, et sa décision échappe au contrôle de la cour de cassation, toutes les fois qu'elle est suffisamment motivée. (.5) Les juges du fond peuvent donc refuser d'ordonner la preuve testimoniale, même
(1) Cass. Roum. 2'^ cli. Bullet. (année 1871), p. 91 et 201 Bullet. (année 1892), p. 1127 et 1131. Tribun. Braïla. Le Droit {Drepiul) de 1888, N° 1. Comp. Faust. Hélie, Code pénal, V, 230G. Les jurisprudences belge et française sont dans le même sens. Comp. Poitiers (6 mai 1891) et Toulouse (23 nov. 1894) Pcmd. Périod. 1892. 2. 100 et année 1895, 2. 248. C. d'assises du Brabant(10 nov. 1874). Pasicr, belge 1874. 2. 210. — Le tribunal de Bucarest a décidé, qu'en pareil cas, le dépôt ne saurait être prouvé par témoins, alors même qu'il existerait un commencement de preuve par écrit, parce que ce contrat exige une preuve littérale toutes les fois qu'il s'agit d'une somme supérieure à 150 piastres (art. 1.597 C. C.) {Le Droit de 1886, N" 31) ; mais nous avons vu à la note 2 do la page 408 que cette solution est inadmissible.
(2) Cass. Houm. !•■• cli. Bullet. (année 1892), p. 867. — Mais les juges peuvent rejeter cette preuve lorsque la partie qui l'invoque ne précise pas ce qu'elle veut prouver (C. de [-iucarest. Le Droit de 1888, N° 28) ou n'articule pas les faits qui constituent les manœuvres frauduleuses. Cass. Roum. Bullet. 1^'- ch. (année 1889), p. 901
(.3) Cass. Houm. P'- ch. Bullet. (année 1878), p. 226 et Bullet. (année 1883), p. 1025.
(4) Cass. Roum. 1" ch. Bullet. (année 1878), p. 334. Cpr. Laurent, XVI, 121. La question est néanmoins controversée. Voy. C. Gabrielesco, Le Droit de 1890, N" 66.
(5) Cass. Roum. U'' ch. Bullet. (année 1892), p. 958 et 983, Bullet. (année 1893), p. 223. Comp. C. Bucarest (16 janvier 1896) Le Droit de 1896. N" 22.
en matière pénale, lorsqu'ils trouvent dans l'instruction du procès des documents suffisants pour former leur conviction (i).
Mais l'arrêt qui admettrait la preuve testimoniale, invoquée par l'une des parties, sans spécifier si cette preuve est ou non admissible, serait sujet à cassation (2). Il va de soi que les juges du fond apprécient souverainement si la déclaration des témoins est ou non sincère. (Loi 3, in fine, Dig., 22, 5.)
La règle qui prohibe la preuve testimoniale, toutes les fois qu'il s'agit d'une somme supérieure à 150 piastres, souffre exception : 1° en matière pénale (3) ; 2° en matière commerciale (4) ; 3" en matière civile, lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit, c'est-à-dire un écrit, signé ou non, émané
(1) Cass. Roum. (4 et 5 nov. 1896), Courr . judiciaire du P"" décembre 1896, N" 44. Cpi'. Cass. Fr. (3 mars 1896), Pand. Périod. 1896, 1. 239.
(2) Cass. Roum. 1<"' ch. Bullet. (année 1893), p. 467.
(3) En matière pénale, tous les moyens de preuve sont admissibles et l'appi'éciation de leur force proljante échappe au contrôle de la cour de cassation toutes les l'ois que le jugement ou arrêt attaque est suffisamment motivé. Cass. Roum. 2^' cli. Le Droit {Dreptul) de 1892, N" 72.
(4) " Les obligations commerciales et les libérations se prouvent, dit l'art. 46 du code de commerce, par actes authentiques ; par actes sous seing privé ; par des factures acceptées ; par la correspondance : par des télégrammes ; par les livres des parties ; par les témoins, toutes les fois que l'autorité judiciaire croit devoir admettre la itreuve testimoniale., même dans les cas prévus par l'art. 1191 C. C. ; et entin par tout autre moyen admis par la loi civile (aveu, serment), etc. »
En matière commerciale, la preuve testimoniale est donc admissible même contre et outre le contenu aux actes. Cass. Roum. 2'- ch. Bullet (année 1892), p. 1012 et 1038. Bullet. (année 1893), p. 650. — Contra. Cass. Roum. 2'' ch. Bullet. (année 1891), p. 1015.
Par exception, la i)reuve testimoniale n'est pas admissible en matière de société (art. 88 C. Comm.), d'assurances mutuelles (art. 258 C. Comm.) ni d'aucufie assurance en général (art. 445 C. Comm.) ; en matière de gage loi'squil s'agit des tiers et lorsque la somme pour laquelle le gage a été constitué excède 500 fr. (art. 418 C. Comm.); en matière de contrats relatifs à la construction des navires (art. 491 C. Comm.), à l'enrôlement dans l'équipage d'un navire (art. 532 C. Comm.), à l'affrètement (art. 557 C. Connu.), pour les contrats à la grosse (art. 602 C. Comm.) et les assurances contre les risques de la navigation, etc. Dans tous ces cas la loi commerciale prescrit un acte éci'it, et l'art. 55 du code de commerce ajoute : « Toutes les l'ois que le code de commerce exige la preuve par éciùt, on ne peut admettre la pi-euve par témoins que dans les cas où elle est permise pai' la loi civile. "
de celui contre lequel la demande est formée, ou de celui qu'il représente, et qui rend vraisemblable le fait allégué (art. 1197 C. C.) (i) ; 4'' lorsqu'il n'a pas été possible au créancier de se procurer un écrit (2) ou de le conserver, ce qui s'applique aux obligations qui naissent des quasi-contrats, des délits et des quasi-délits, au dépôt nécessaire fait en cas d'incendie, ruine, tumulte ou naufrage, etc. et à ceux faits par les voyageurs logeant dans une hôtellerie, le tout suivant la qualité des personnes et les circonstances 'du fait ; 5° lorsque le créancier a perdu son titre écrit, par suite d'un cas fortuit, imprévu et résultant d'une force majeure, par ex., dans un incendie, dans une guerre, etc. (3) (Art. 1198 C. C.)
Cette dernière disposition est applicable même aux testaments ; mais, en pareil cas, après avoir prouvé l'événement
(1) 11 n'est pas douteux que la question de savoir si les énonciations d'un acte invoqué contre une partie, comme commencement de preuve par écrit, rendent ou non vraisemblable le fait allégué, est entièrement une question de fait, dont la solution se trouve, par cela même, abandonnée à l'appréciation souveraine et discrétionnaire des juges du fond. Cpr. Cass. Fr. Req. (13 juin 1895). Pand. Périod. 1896. 1. 246.
En matière de tiliation légitime, le commencement de preuve par écrit résulte des titres de famille, des registres et papiers domestiques du père ou de la mère, des actes publics et même privés émanés de l'une des parties engagées dans la contestation, ou qui y auraient intérêt si elles étaient vivantes. (Art. 297 C. C.) En pareille matière, le commencement de preuve par écrit peut être remplacé par des pi'ésomptions et indices graves laissés à l'appréciation du juge. (Art. 296 C. C) C'est là incontestablement une dérogation au droit commun.
(2) La disposition de l'art. 1198 (1348 C. fr.), qui admet la preuve testimomale, quelle que soit la valeui' du litige, lorsqu'il n'a pas été possible au créancier de se procurer une preuve littérale de l'obligation, s'applique non seulement à l'impossibilité physique, mais aussi à toute impossibilité morale, locale, accidentelle, etc. ou momentanée, et, à cet égard les tribunaux ont un pouvoii' absolu d'appréciation. Cpr. Tribun. Nogent-le-Rotrou. l>. P. 1896. 2. 275. Voy. aussi Laurent, XM, 121 et XIX, 567, 577.
(3) Comp. Cass. Roum. Bullet. (année 1888). p. 117 Bullet. (année 1889), p. 738. Bullet. 1890, p. 802. — r)'après la loi du 3 avril 1882, sur la régularisation de la propriété immobilière en Dobroudcha, à défaut de titres originaires émanés des autorités ottomanes, la possession et la propiiété peuvent être prouvées par témoins. Comp. C. de Bucarest. Le Droit de 1890, N° 17.
de force majeure par suite duquel le testament aura été détruit, les témoins assermentés devront affirmer non seulement que le testament a existé et qu'ils en connaissent le contenu, mais encore qu'il a été revêtu de toutes les solennités requises par la loi (comp. loi 30, Code, 6, 23), et qu'il n'était entaché d'aucun vice (i). La loi romaine recommandait même, en pareil cas, de ne prendre en considération que les preuves manifestes... manifestis probationibus . (Loi 1. Code 4. 21.)
Notons enfin qu'en cas de non-existence ou de perte des registres de l'état civil, les mariages, naissances, décès et autres actes de l'état civil, ainsi que la filiation des enfants légitimes pourront être prouvés par témoins (2). (Art. 33 C. C.) (Voy. l'article Naissance, p. 6.)
Il a été jugé, par le tribunal de Jalomitza (3), que la prohibition de la preuve testimoniale intéresse l'ordre public, et que, en conséquence, il est interdit d'y déroger par des conventions particulières. (Art. 5 C. C.) C'est l'opinion de plusieurs auteurs, et notamment de Laurent et de Marcadé (4), mais elle est très contestable ; car, de ce que le texte, dans sa rédaction, s'adresse incontestablement au juge, il ne s'en suit pas nécessairement que l'ordre soit absolu et qu'il lui soit défendu de recevoir la preuve, même dans le cas où les parties intéressées à la repousser déclareraient l'admettre par une convention expresse. (5)
(1) Voy. le tome IV de notre Commentaire du code civil, p. 412 et suiv. , Comp. Nancy (22 juin 1895), Le Droit {DreptuI) de 1895, N° 80.
(2) Mais la preuve testimoniale n'est admise que dans les deux cas exceptionnels prévus par l'art. 33 (46 C. fr.). Trib. Jalomitza. Le Droit de 1890, N° 4. Comp. Cass. Roum. 1" ch., Bullet. (année 1890), p. 143.
(3) Le Droit de 1886, N" 9. Dans le même sens : Tribun. Boulogne-sur- Mer (jugement cassé). D. P. 188u. l. 447.
(4) Laurent, XIX, 397. Marcadé, V, Art. 1348, N°8. Garsonnet, Pr.civ. II, § 325. Krug-Basse, Office du juge, 139. C'est aussi la doctrine des auteurs et de la jurisprudence italienne. Voy. Gioi'gio Giorgi ( 7'eo;'i« délie obbligazioni nel diritto moderno italiano, I. 403) qui cite en ce sens un ai'rét de la coui" de cassation de Turin du 20 avril 1880 ; mais l'auteui- se trompe quand il affirme que cette opinion est admise par la cour de cassation de France, car celle-ci s'est prononcée jusqu'à présent en sens contraire. (V. la note suivante )
(5) Comp. Cass. Fr. \). P. 1894. l. 327 et D. P. 1893. 1. 445. Pand. Périod.
La convention de celui qui consentirait à laisser entendre les témoins, dans les cas où leur témoignage ne serait pas admis par la loi, constitue donc de sa part une sorte d'aveu et, par conséquent, un commencement de preuve par écrit, qui rend la preuve testimoniale admissible, (i) Mais, bien entendu, la preuve testimoniale ne sera pas admise, même du consentement des parties, dans les matières concernant l'ordre public, sur lesquelles toute transaction est impossible.
Les modes de preuve sont régis par la loi qui était en vigueur lors du contrat. Ce principe est incontestable, parce que la preuve est inhérente au fond du droit et constitue pour les parties un droit acquis qui serait violé par les juges, s'ils appliquaient la loi nouvelle. (Art. 1 C, C.) (2) Aussi a-t-il été jugé, dans une foule de cas, qu'une convention matrimoniale, conclue sous l'empire du code Calimach, peut aujourd'hui être prouvée par témoins, entre les parties contractantes, conformément à l'art. 1616 de ce code ; parce que la formalité de la transcription n'a été introduite, en 1832, par le Règlement Organique, qu'en ce qui concerne les tiers. (Voy. suprà, Conventions matrimoniales, p. 91, note 2.)
Il a été jugé également, et avec raison, que l'enfant né sous l'ancienne législation peut aujourd'hui prouver sa filiation par témoins, parce que l'art. 296 de la nouvelle loi, qui n'admet cette preuve que lorsqu'il y a eu commencement de preuve par écrit ou des présomptions ou indices graves qui la rendent admissible, n'a })as d'effet rétroactif. (3) (Art. 1 C. C,).
Au contraire, lorsqu'il s'agit des règles qui régissent la
189.Ô. 1. 129 et 304. D. P. 1S80. 1. 447. Idem. Tribun. Luxembourg (23 mars 1892). Sirexj 1893. 4. 23. Dans le sens de la jurisprudence : Colmet de Santerre, V. 325 bis, II. Arntz, III, 379. Bonnier, Tr. des preuves, I, 177, etc., etc.
(1) Il est en effet de jurisprudence que le commencement de preuve par écrit, exigé par la loi, peut résulter d'un interrogatoire sur faits et articles (Cass. Roum. 2<- ch. Ballet, année 1881, p. 697 et C. de Jassy. Le Droit de 1880, N° 7), et même d'une réponse faite par un prévenu au procureur ou au juge d'instruction. Tribun Jassy (D. Maxime, prôsid.) Le Droit de 1893, N" 32.
(2) Cass. Roum. Ballet. P'' ch. (année 1889), p. 303 et Le Droit {Dreptul) de 1895, N" 5.
(.3) Cass.Roum. P'' ch. Bullet. (année 1873), p. 125.
procédure de la preuve, la loi nouvelle est seule applicable relativement aux demandes formées depuis sa promulgation, alors même que les faits à prouver se seraient passés sous l'empire des lois antérieures. Ainsi, les témoins admis aujourd'hui, conlbrmément à la loi ancienne, ne prêteront pas serment à l'église, ainsi que le prescrivaient les lois abrogées (Code Caragea, Bipartie, ch. 2, art. 33 et suiv.), mais en présence du juge, conformément à l'art. 196 Pr. civ. (art, 194 Pr. ci^'. de Genève).
De ce que les modes de preuves sont régis par la loi qui était en vigueur lors du contrat, on devrait conclure que le serment décisoire ne peut pas être déféré aujourd'hui pour des obligations conctractées sous une législation qui n'admettait pas ce moyen de preuve, (i) Néanmoins, la solution contraire a été plusieurs fois consacrée par la cour de cassation. (2)
Il nous reste à parler d'une question de droit international qui se présente assez fréquemment dans la pratique et qui n'est pas sans difficulté. Il s'agit de savoir si la preuve testimoniale est régie par la loi du lieu où le contrat a été conclu, ou par celle du lieu où siège le tribunal saisi de la contestation. Il a été jugé, par le tribunal de Bucarest, que le contrat passé à l'étranger (en Angleterre) entre un Roumain et un étranger, et même entre deux Roumains, n'est pas régi, quant au mode de la preuve, par la loi du pays où il a été conclu, mais par la loi du pays où la contestation est jugée ; parce que le juge ne peut puiser sa conviction que dans les éléments autorisés par les lois de son pays.
C'est l'opinion de Linde et de Mittermaier (3) ; mais elle est inadmissible : 1° parce que c'est là une question de forme, et
(1) Cass. Roum. !'■'• ch. Bullet. (année 1878), p. ^51. G. de Bucarest. Le Dirait (le 1875, N° 13 et 56.
(2) Cass. Roum. I^'- ch. Bullet. {^imée 1872), p. 132. Bullet. 1873, p. 183, etc. Idem. B. M. Missir, Le Droit de 1879, N^ 13, p. 102. Comp. Aubry et Rau, I, S 30, infine, texte et note Gl (3^' édition).
(3) Voy, Archives de la jurisprudence en matièi-e civile {Archiv fur civilistische Praxis), tome XIII, p. 315 et suiv.
toute forme est régie par la loi du lieu dans lequel l'acte est passé, (i) (Art. 2, § dernier C. C.) ; 2" parce que les parties n'ont pas eu recours à un instrument de preuve, en raison de la loi du pays dans lequel elles ont contracté, loi à laquelle elles ont entendu se référer et qui leur permettait la preuve testimoniale sans aucune restriction.
Nous déciderons donc, avec la cour de Jassy (23 janvier 1896), que la preuve de l'existence d'une obligation contractée en Angleterre ou en Autriche, entre un Roumain et un Anglais ou un Autrichien, et même entre deux Roumains, pourra être, dans tous les cas, établie par témoins, conformément à la loi du pays où le contrat a été conclu. (2)
Mais si la convention a été conclue en Roumanie, c'est toujours la loi roumaine qu'on appliquera, alors même que la marchandise devrait être livrée en Angleterre. (3)
En ce qui concerne la procédure de l'enquête par témoins, nous avons peu de chose à dire :
Avant de déposer, le témoin prête serment de dire toute la vérité et rien que la vérité. (Art. 196 Pr. civ.)
Les témoins qui sont libres penseurs ne peuvent être astreints à prêter serment. (4)
La formalité du serment est substantielle, néanmoins le jugement ou arrêt n'est pas cassable du moment qu'il y est dit que le serment a été prêté conformément à la loi, ou qu'on y a visé le texte relatif à la formule du serment. (5)
La déposition du témoin lui sera lue et sera signée par lui, par le président et le greffier, à peine de nullité (art. 198 Pr.
(1) La disposition de l'art. 2, § 3, qui consacre en termes foi'mels la règle de droit international locus régit action, a été supprimée comme inutile du code français, où elle tigurait primitivement (voy. Bonnier, Tr. des preuves, U. 929) ; mais le législateur roumain n'a pas été de cet avis. (Voy. l'article Étrangers, p. 41.)
(2) Comp. Cass. Fr. et Paris. D. P. 80. 1. 447 et Le Droit {Dreptul) de 1881. N° 4. D. P. 73. 2. .59. A. Weiss, Droit international, p 810, Laurent, Bonnier, P. Flore. Lomonaco, Louis Durand et tous les auteurs.
(3) Cass. Roum. 2'' ch. Ballet, (année 1893), p. 101.5.
(4) Cass. Roum. 2« ch. Ballet, (année 1877), p. 61.
(5) Cass. Roum. F-" ch. Ballet, (année 1883), p. 507 et 605.
civ.), mais cette disposition n'est pas applicable, d'après la jurisprudence, en matière de divorce, (i)
Ne pourront être entendus comme témoins : les parents en ligne directe de l'une des parties ; les frères et sœurs ; les oncles et neveux, non plus que les alliés au même degré ; le conjoint même divorcé, ni enfin, les personnes déclarées par la loi incapables de témoignager. (Art. 191 Pr. civ.)
Toutefois, les parties pourront faire entendre lesdits parents , et alliés, à l'exception des descendants, dans les questions d'état et dans les causes de divorce. (Art. 192 Pr. civ.)
Toutes autres personnes, même les domestiques, seront admises comme témoins, sauf le droit qui reste aux parties d'articuler, et aux juges d'apprécier, les diverses circonstances corroboratives ou infirmatives du témoignage. (Art. 193 Pr. civ.)
S'il s'agit de faire entendre des témoins qui sont à l'étranger, de procéder à un interrogatoire, à une expertise, de recevoir un serment, etc., les juges saisis du procès adressent aux tribunaux étrangers, par voie diplomatique, des lettres ou commissions rogatoires (2).
(1) Cass. Roum. 2« ch. Ballet, (année 1883), p. 981 et Le Droit de 1883, N° 83.
(2) Voy. le traité consulaire conclu, en 1880, entre la Roumanie et l'Italie, art. 9 ; la convention d'extradition, de la même année, entre les mêmes pays, ai't. 14 ; la convention d'extradition conclue, en 1880, entre la Roumanie et la Belgique, ai-t. 15 ; la convention d'extradition conclue, en 18.S1, entre la Roumanie et les Pays-Bas, art. 12, etc. Les commissions rogatoires intei-nationales reçoivent leur exécution sur papier non timbré et sans payement de frais. (Art. 10 traité consulaire entre la Roumanie et l'Italie et art. ^9, loi du timbre de 1881 .)
Des présomptions.
Les présomptions sont des conséquences que la loi (présomptions légales) ou le magistrat (présomptions de l'homme) tire d'un fait connu à un fait inconnu. (Art. 1199 C. C.)
Les présomptions se divisent en présomptions légales (art. 1200-1202 C. C.) et en présomptions laissées à l'appréciation du juge. (Art. 1203 C. C.)
La loi n'énumère pas ces dernières, parce qu'elles peu^'ent résulter d'une foule de circonstances. Elle les abandonne à la prudence et à la lumière des magistrats, en exigeant toutefois cette double condition : V qu'elles soient graves, précises et concordantes, ce qui incontestablement constitue une question de iiiit que les juges du fond apprécient souverainement (i) ; et 2" qu'elles ne puissent être invoquées que dans le cas où la preuve testimoniale est elle-même recevable (Art. 1203.) (2)
Mais toutes les fois que cette dernière preuve est admissible, ou (pi'un acte est attaqué pour fraude, dol ou violence, les présomptions sont aussi admissibles, quelles que soient la nature et la valeur de la contestation. (:^)
Quant aux présomptions légales, l'art. 1200 (1350 C. fr.) en énumère quelques-unes, mais c'est à tort qu'il considère comme des présomptions l'aveu et le serment, qui constituent plutôt des preuves directes et dont, en eifet, la loi soccupe dans deux sections distinctes. L'art. 1350 du code italien, qui énumère les présomptions légales, a corrigé ce vice de rédaction, en éliminant ce qui est relatif à l'aveu et au serment.
(1) Cass. Roum. 2« ch. Bicllet. (année 1890), p. 1343 et Bullei. (année 1886), p. 299.
(2) En matière commerciale, la preuve par présomptions est admissible, même si les présomptions ne sont pas appuyées d'un commencement de preuve par écrit. Cpr. Cass. Fr. (3 juillet 1895) D. P. 96. 1. 301.
(.3) Cass. Roum. l^^ ch. Bullet. 1892, p. 436. Bullet. 1883, p. 1167 et Bullet.
Les présomptions légales se divisent en présomptions Jims et de jure, et en présomptions juris tantùm. Ces dernières peuvent être combattues, tandis que les premières n'admettent pas la preuve contraire, lorsque, se fondant sur elles, la loi annuUe certains actes ou dénie l'action en justice ; sauf ce qui sera dit sur le serment et l'aveu judiciaire (i) (art. 1202 C. C.) ; ce qui signifie que la partie à laquelle on oppose la présomption légale, peut, pour en combattre les effets, se servir de l'aveu judiciaire et du refus de prêter serment de la partie adverse, tout au moins dans les matières qui n'intéressent pas l'ordre public et ne se rapportent qu'à des intérêts privés.
Exemple de présomptions iwWs et de jure : l'autorité de la chose jugée. (Art. 1201 C. C.) Cette présomption est absolue entre toutes et n'admet aucune preuve contraire, pas même l'aveu ou le serment. (2)
Lés conditions exigées pour qu'il y ait chose jugée sont les mêmes que dans le code Napoléon : eadem res, eadem causa petendi, eœdem partes et eœdem personœ (même rôle du demandeur et du défendeur). (Voj. l'article Actions, p. 259.)
Tout jugement ou arrêt qui n'a pas été exécuté dans les trente ans de sa date, ne peut plus être mis à exécution, et n'a plus l'autorité de «la chose jugée. (Art. 404 Pr. civ.) (Voj. l'article Saisies, p. 350, texte et note 1.)
Exemple de présomptions ywns tantum : nous en trouvons un dans l'art. 57, § dernier C. comm., d'après lequel la date des lettres de change et autres effets à ordre, ainsi que celle de leurs endossements est présumée vraie jusquà preiwe du contraire. Il en est de même de la présomption mucienne que le code de commerce n'admet également que jusquà preuve du contraire. (Art. 792 C. comm., ancien art. 795.) (Voy. Conv. matiHmoniales , p. 89, ad notam.) Au titre du contrat de
(1) Ce membre de phrase est éliminé dans l'art. 1353 du code italien.
(2) Cass. Rouni. Bullet. (année 1881), p. 654. Mais le serment est admissible toutes les t'ois qu'il se réfère à des laits intervenus après que l'arrêt détinitif a été rendu. Cass. Roum. ch. réunies. Bullet. (année 1890), p. 319 et Bullet. !•'• (;li. (année 1889), p. 167.
, louage, le législateur présume que l'incendie des bâtiments
I loués a été occasionné par la faute ou tout au moins par la
1 négligence du preneur,, tant que le contraire n'est pas prouvé.
(Art. 1434, 1435 C. C.) C'est encore une présomption juris
tantum. Voy. aussi l'art. 1432 C. C. (1731 C. fr.), etc.
De l'aveu.
L'aveu est la déclaration faite par une partie. Ce n'est pas une présomption, mais une preuve distincte et complète, lorsqu'il n'a pas pour objet des faits dont la loi prohibe la reconnaissance et lorsqu'il intervient dans des matières qui n'intéressent pas l'ordre public, telles que le divorce, les nullités de mariage, etc.
L'aveu qui est opposé à une partie peut être extrajudiciaire, c'est-à-dire fait hors justice (art. 1205 C. C.) ou judiciaire, c'està-dire fait en justice, avant ou pendant les débats. (Art. 1204 C. C.) (1)
L'aveu verbal, fait par le débiteur en dehors d'une instance, ne peut être prouvé par le créancier que dans les cas où la preuve testimoniale est elle-même admissible (art. 1205), parce que s'il en était autrement, on pourrait toujours, sous prétexte d'aveu, éluder les règles qui interdisent la preuve testimoniale. Quant à l'aveu extrajudiciaire écrit, la loi n'en parle pas, parce qu'il rentre dans la preuve littérale, dont nous nous sommes occupé plus haut.
En ce qui concerne les effets de l'aveu extrajudiciaire, sa force probante, son indivisibilité et sa révocabilité, etc., les juges du fond ont une appréciation souveraine qui échappe au contrôle de la cour de cassation. (2)
(1) On ne saurait considérer comme contenant, de la part du défendeur, un aveu de la dette litigieuse les conclusions subsidiaires par lesquelles, après avoir nié complètement l'existence de la dette, il fait offre d'une certaine somme, pour le cas où le juge croirait devoir admettre le principe d'une obligation à sa charge. Cette solution ne souffre aucun doute ; aussi a-t-elle été consacrée tant par la cour de cassation de Roumanie que par celle de France. Voy. Pcind. Périod. 1895. 1. p. 463.
(2) C. de Bucarest. Le Droit de 1887, N° 29. Comp. Thiry, UI, 180, m fine.
L'aveu judiciaire est celui qui a été fait par le débiteur en personne, ou par un fondé de pouvoirs investi d'un mandat spécial, en justice, c'est-à-dire devant les tribunaux ordinaires et d'exception, devant les arbitres ou les autorités administratives, avant les débats ou pendant les débats, mais devant un juge compétent, (i)
Cet aveu ne peut être constaté que dans le corps dajugement, ou dans un procès-verbal d'interrogatoire sur faits et articles signé par la partie (art. 232 Pr. civ.) (2), mais non dans de simples notes d'audience signées seulement par le greffier, surtout si la partie revient sur son aveu (3) ; d'où il suit que le silence du défendeur, relativement au fait allégué par le demandeur, n'équivaut pas à un aveu de sa part.
Pour faire un aveu judiciaire, il faut être capable de disposer du droit litigieux (4) ; d'où il suit que le mineur, l'interdit, non plus que la femme mariée non autorisée, ne pourraient faire un aveu judiciaire valable. (Comp. art. 1361 C. italien.) (5)
L'aveu peut émaner d'un fondé de pouvoirs, mais pour cela il faut une procuration spéciale (art. 1206, 1535 C. C), parce que le mandataire général ne peut faire que des actes d'administration. (Art. 1536 C. C.) (e)
(1) Cass. Roum., 2'^ cli. Ballet. 1891, p. 1171. Comp. Cass. Fr. (9 janvier 1889) Pand. Périod. 1889. 1. 337. — Mais l'aveu fait devant un juge incompétent équivaut à un aveu extrajudiciaire. Cass. Roum. lérch. Bullet. année 1889, p. 416.
(2) c. de Bucarest. Le Droit de 1875, N" 57.
(3) Cass. Roum. Bullet. année 1875, p. 274. Bullet. année 1882, p. 936. — Si la partie interrogée sur faits et articles refuse de ré])ondre, ou si, sans justifier d'aucun empêchement légitime, elle ne comparait pas au jour fixé, les juges pourront tenir les faits comme avérés, en ce qui la concerne. (Art. 234 Pr. civ.) Mais, l'appel étant dévolutif, la partie qui n'a pas comparu en première instance, peut répondre en appel à l'interrogatoire, et la cour ne pourrait pas rejeter sa demande sous prétexte qu'elle ne justifierait d'aucun empêchement légitime en première instance. Cass. Roum. 1<^'' ch. Bullet. année 1880, p. 203 et Bullet. année 1886, p. 108. — Contra. Cass. Roum. I"' ch. Bullet. année 1884, p. 920.
(4) Comp. Tribun. Bonneville (30 décembre 1882). Gaz. Pal. 1883, 1. 257. (.5) Nous croyons, contrairement à l'opinion de Laurent (XX. 170), que
l'autorisation de plaider comprend implicitement celle de faire un aveu. (6) Comp. Dijon (28 mai 1890), D. P. 1894, 1. 259. — Mais de ce que le mandat
L'aveu fait par un avocat public, sans une procuration spéciale qui l'y autorise, n'est donc pas opposable à l'administration des domaines, (i) Mais l'aveu fait par un mandataire (un avocat) en présence de la partie qui, par son silence, est censée approuver ses allégations, est opposable à cette partie. (2)
L'aveu est en principe indivisible {art. 1206), ce qui signifie que celui qui l'invoque comme preuve ne peut pas se prévaloir de ce qui lui est favorable, et laisser de côté ce qui lui est défavorable. Mais cette règle n'est pas aussi absolue qu'elle le paraît, car l'aveu est divisible toutes les fois qu'il se rapporte à deux faits juridiques qui sont indépendants et n'ont entre eux aucun rapport, aucune corrélation ; tel serait, par exemple, le cas où le débiteur avouerait devoir une somme d'argent à quelqu'un, en ajoutant toutefois qu'il est aussi créancier de cette personne pour la même somme. (3)
pour faire im aveu doit être spécial {ad hoc), il ne faut pas en conclure qu'il doive être exprès ; il peut également être tacite. (Art. 1533 C. C.)
Le tuteur, en sa qualité de mandataire légal du mineur, peut faire un aveu opposable à celui-ci, lorsqu'il s'agit de faits personnels d'administration rentrant dans les limites de son pouvoir (comp. Gand, 12 juin 1840. Pasicrisie A\.2. 143); mais en ce qui concerne les faits antérieurs à la tutelle, et, par conséquent, étrangers à son administration, il est sans qualité pour faire un aveu. (Comp. Lyon, 18 juillet 1861) D. P. 63. 2. 166. — Voy. pourtant Laurent (XX. 173), qui refuse au tuteur le pouvoir de faire un aveu engageant le mineur, même pour les actes relatifs à son administration, parce que s'il a le droit d'administrer et d'agir en justice, la loi ne lui confère pas le droit de faire un aveu, qui peut compromettre le droit du mineur.
(1) Cass. Roum. 1<='- ch. Bullet. (année 1879), p. 763 et Bullet. (année 1886), p. 517. — Contra. Cass. Roum. l"-ch., arrêt N" 226, non publié.
(2) Cass. Roum. P>- ch. Bullet. (année 1878), p. 201. — En France, les avo- (!ats ne représentant point les parties, mais étant seulement leur conseil, n'ont pas qualité pour faire un aveu en justice. Cass. Fr. (28 mai 1894) Pand. l'ériod. 1894. 1. 516.
(3) C de Galatz. Courr. judiciaire de 1896, iN" 3. Cass. Roum. l^'' ch. Bullet. (année 1878), p. 74. Bullet. (année 1887), p. 208. Bullet. (année 1890), p. 990. Cass. Roum. ch. réunies. Bullet. (année 1882), p. 1883. C. de Jassy. Le Droit de 1884, N° 39. En ce qui concerne la jurisprudence fr., voy. Pand. Fr. Répert. v» Aveu (T. XI), N'^ 323 et suiv.
L'aveu complexe est, au contraire, indivisible, toutes les fois que les deux faits qu'il contient sont entre eux dans une corrélation naturelle, dans une connexité étroite, dans un rapport intime, en sorte que l'un puisse être considéré comme une suite naturelle de l'autre, ce qui a lieu, par exemple, dans le cas où le débiteur reconnaîtrait l'existence de la dette, en alléguant toutefois qu'il l'a payée, (i)
Il en est de même de l'aveu qualifié, c'est-à-dire de l'aveu d'un fait contenant en même temps l'affirmation de quelques modifications qui changent la nature de ce fait, qui en altèrent l'essence juridique. Tel serait, par exemple, le cas où le défendeur reconnaîtrait avoir reçu la somme réclamée, non à titre de prêt, mais seulement à charge de payer au créancier une rente viagère ; ou bien le cas où le défendeur reconnaîtrait s'être approprié les matériaux d'une maison tombée en ruine, en ajoutant que cette maison lui appartenait. En pareil cas, le demandeur ne pourra pas trouver une preuve de sa prétention dans l'aveu du défendeur. (2) On peut donc poser en principe que la règle de l'indivisibilité de l'aveu s'applique à l'aveu qualifié. (3)
Notons enfin que, pour qu'un aveu soit indivisible, il faut que la partie qui l'invoque n'ait pas d'autres moyens de preuve. Par conséquent, toutes les fois que les juges du fond ne basent pas leur décision exclusivement sur l'aveu, mais encore sur d'autres preuves, le principe de l'indivisibilité cesse d'être applicable. (4)
(1) Voy., outre les arrêts cités à la note précédente, Tribun. Jassy. Le Droit de 1882, No 81. C. de Fokchani. Le Droit de 1882, N° 59. Tribun. Dolj (Craïova) Le Droit de 1892, N" ."58. Cass. Roum. P'- ch. Bullet. 1881, p. 861 et Bullet. 1890, p. 996, etc. Cnmp. Cass. Fr. D. P. 63. 1. 404. C'est aussi l'opinion des auteurs, à l'exception de Zaeharise (édition Massé- Vergé) T. III, § 606. * (2) Cass. Roum. l^r ch. Bullet. année 1875, p. 95. Comp. Tribun. Dorolioi (T. Aronovici, présid.) Le Droit de 1893, N° 26.
(3) Comp. Justice de paix de Romilly-sur-Seine (l'^'" décembre 1885). Moni' teur des juges de paix, année 1886, p. 116.
(4) Cass. Roum. Bullet. 1" ch. (année 1892), p. 95, 216, 226 et 461. Bullet, (année 1891», p. 343, 353, 434 et 920. Bullet. (année 1890), p. 774. Bullet,
Est encore divisible l'aveu judiciaire lorsqu'il est d'une invraisemblance grossière ou lorsqu'il implique en lui-même le mensonge ou la fraude, (i)
Il a été également jugé, à plusieurs reprises, que les tergiversations dans l'aveu fait en justice ne constituent pas l'aveu indivisible dont parle l'art. 1206 C. C. (1356 C. fr.). Dès lors, le juge a le droit de le diviser et de n'en retenir que l'affirmation dans laquelle la partie n'a jamais varié. (2)
En matière commerciale, où la preuve est indéfiniment admissible (art. 46 et suiv. C. comm.) l'aveu cesse également d'être indivisible. (3)
Du reste, il appartient aux juges du fond d'interpréter l'aveu, d'en fixer le sens, et de déterminer les conséquences juridiques qu'il comporte. (4)
L'aveu, une fois produit en justice, ne peut plus être rétracté ou révoqué. Il est acquis^ d'une manière absolue, alors même que la partie au profit de laquelle il est intervenu ne l'aurait pas accepté. (5) (Art. 1206 C. C.)
(année 1889), [). 1U20. Idem. Gass. Roum. cli. réunies. Bullet. (année 1882), p. 1183. Tribun. Teeouci (8 févr. 1896) (D. A. Donici, présid.) Le Droit àe 1896, N° 46, etc. C'est la solution admise par les auteurs et la jurisprudence fr. Comp. Cass. Fr. D. P. 80. 1. 390. D. P. 82. 1. 127. Dijon (11 août 1893) Pand. Périocl. 1894. 2. 189 et les autorités citées dans les Pand. Fr. Répert. T. XI, v° Aveu, N° 369 et suiv.
(1) Comp. C. Bucarest (1 avril 1896) et Bordeaux (25 mai 1892). D. P. 1892. 2. 563.
(2) Comp. Trib. comm. St-Étienne (9 nov. 1893) Pand. Périod. 1894. 2. 104.
(3) Comp. Tribun. St-Ètienne, jugement cité à la note précédente, et Lyon- Caen et Renault, Dr. Comm., III, N° 82 et 85. — L'aveu est également divisible en matière criminelle. Comp. F. Hélie. Jnstr.crimin.lV, 1938. Bonnier, 1.368.
(4) Cass. Roum. sections-réunies. Bullet. (année 1882), p. 1183 et Bullet. l'^'- ch. (année 1880), p. .399. Comp. Cass. Fr. D. P. 1890, 1. 250 et T. Hue, C. civ. VIII, 355.
(5) La cour de Bucarest a décidé néanmoins que l'aveu n'est irrévocable (lu'après son acceptation par la partie adverse. Le Droit de 1884, N° 76. Dans le même sens : Cass. Fr. D. P. 64. 1. 484. Cette solution est repoussée par tous les auteurs, à pai't Touiller (V, 2« partie, 289) et Bonnier, {Tr. des preuves. Il, 304), pa-vce que l'aveu est un acte unilatéral, qui n'exige pas le concours du consentement des deux parties. C'est une preuve dont l'efficacité ne saurait être subordonnée à une acceptation.
La loi réserve néanmoins l'hypothèse dans laquelle la partie qui avoue se tromperait en fait (i), parce que cette erreur vicie la manifestation de sa volonté. Mais il ne pourrait pas être révoqué sous prétexte d'erreur de droit, propter errorem juris (2), parce que l'aveu n'étant que l'affirmation d'un fait, pareille erreur ne porte aucune atteinte à la vérité de ce fait. Nemo censetur ignoymre legem. Cet adage n'a pas été reproduit dans la législation actuelle, mais l'art. 3 du code Calimach (2 autrichien) dit expressément que dès qu'une loi a été dûment promulguée, personne ne peut alléguer, comme excuse, qu'elle lui est demeurée inconnue.
La com" de Jassy a décidé, conformément à la doctrine généralement reçue, que l'aveu fait dans une instance ne peut être invoqué que par la partie qui a figuré au procès et dans l'instance même où cet aveu est intervenu. (3)
Du vSerment.
Le serment est une affirmation solennelle de la partie qui prend la Divinité à témoin de la vérité de son allégation. Le serment est décisoire ou supplétoire. {Art. 1207 C. C.) Le serment décisoire est une espèce de transaction (4) par laquelle l'une des parties se réfère à la conscience de l'autre.
(1) Comp. Cass. Roum. 1" cti. Bullet. (année 1890), p. 978 et Cass. Fr. D. P. 77. 1. 328.
(2) L'aveu ne pourrait être rétracté, pour cause .d'erreur de droit, que si l'on pi"ouvait que cette erreuj^ a été causée par le dol de la partie adverse, si dolus dederit causam confessioni. Voy. Toullier-Duvergier, t. V, 2^ partie, N° 311.
(3) Comp. Cass. Fr. Pand. Périod. 1888, I, p. 292. Pand. Périod. 1889. 1. 337 et la note de M. A. Weiss.
(4) Jusjurandum speciem transactionis continet. (Loi 2. Dig 12. 2.) — Le serment décisoire étant une transaction, celui qui lé prête doit obtenir gain de cause, sans que le juge du fond soit tenu d'examiner les autres preuves produites par la partie qui l'aurait déféré, ni de statuer sur ces preuves. Cass. Roum. l^"" ch. Bullet. année 1875, p. 117.
De ce que le serment décisoire est une transaction, il s'ensuit qu'il ne peut avoir lieu qu'entre personnes capables de transiger. Ainsi, un tuteur plaidant pour son pui)ille ne pourrait pas déférer le serment à son adversaire, parce qu'il ne peut pas transiger, si ce n'est en remi)lissant les formalités de l'art. 413 (460 C. fr.). (i)
Les administrateurs des établissements publics ne peuvent pas non plus déférer le serment, si ce n'est en vertu d'une autorisation spéciale de l'autorité compétente. (2)
Il en est de même du curateur à une succession vacante, qui n'a qu'un simple pouvoir d'administration (art. 726 C. C.) (3), et du syndic d'une laillite. (4)
De même, on ne peut déférer le serment aux tuteurs (5), ni aux administrateurs d'une communauté ou d'un établissement ]>ublic, à moins qu'il ne se réfère à un fait personnel de ces administrateurs (e), ni aux majeurs interdits (7), etc.
Toutefois, il y a exception pour le tuteur, en ce qui concerne le serment de crédulité, prescrit ])ar l'art. 1906 du code civil (2275 C. fr.) (8)
On peut aussi déférer le serment au tuteur pour des faits personnels relatifs à son administration (9), et, réciproquement, rien ne s'oppose à ce que, dans une contestation relative à un
(1) Cass. Roum'. Bullet. année 1869, p. 419 et Bullet. (année 1893), p. 394.
(2) Cass. Roum. \<=^ ch. Ballet. 1877. p. 326.
(3) Cass. Roum. 1^'- ch. Bullet. 1892, p. 98.
(4) Tribun. Braïla. Le Droit {Dreptul) de 1886, N° 63. (.5) Cass. Roum. 2*= ch. Bullet. année 1878, p. 169.
(6) Comp. Cass. Roum. l"' ch. Bullet. année 1891, p. 188 et Bullet. année 1890, p. 136.
(7) Cass. Roum. le»' ch. Bullet. année 1882, p. 285.
(8) Corap. Ti-ib. Dolj (Craïova). Le Droit de 1895, N« 12. — Le serment de créduhté n'étant pas l'application d'un principe général, mais une exception, il en résulte qu'il ne peut être déféré aux personnes indiquées dans l'art. 1906 C. C. (2275 C. fr.) que sur les courtes prescriptions dont il est traité dans les articles 1903, 1904 C C (2271, 2272 C. fr.). C. de Bucarest et Cass. Roum. P'- ch. Le Droit de 1887, N° 7 et Bullet. année 1887, p. 427. C'est l'opinion de Laurent (XX. 249), contraire à celle généralement reçue. — Centra. Cass. Roum. !•='• ch. Bullet. (année 1891), p. 751. Voy. p. 428, note 5.
(9) Comp. Tribun. Dolj (M. Mâinesco présid.) Le Droit de 1892, N" 58.
acte d'administration du tuteur, ce dernier ne défère, en son nom personnel, le serment décisoire au tiers avec lequel il a traité.
Le serment décisoire était admis, comme moyen de preuve, dans l'ancienne législation du pays, et notamment dans le code Calimach (art. 1352, art. 1008 autrichien), dans le code Andronaki Donitch {§ 5, ch. 23), dans le code Ipsilanti (§ 1, ch. du serment) et même dans le code Caragea (i) {art. 49, 6® partie ch. 2), bien que, relativement à ce dernier code, la question soit controversée.
Le serment décisoire peut être déféré dans toute contestation (art. 1208 C. C), alors même qu'il y aurait un commencement de preuve par écrit. (2) Il faut excepter toutefois certaines matières qui intéressent l'ordre public, dans lesquelles, par conséquent, les transactions ne peuvent pas avoir lieu.
Ainsi, il ne pourrait pas être déféré en matière de divorce et de séparation de biens, dans les actions qui ont pour objet les réclamations ou contestations d'état, etc.
Le serment décisoire ne serait pas non plus admissible pour
(1) Comp. Cass. Roum. l^^" ch. Le Droit de 1873, N° 74. — La cour de cassation a néanmoins décidé qu'une obligation contractée sous le code Caragea ne peut être prouvée aujourd'hui par serment que s'il existe un commencement de preuve par écrit (Cass. Roum. V ch. Le Droit de 1879, N° 13) et la cour de Bucarest a refusé d'admettre le serment décisoire pour des obligations contractées sous l'empire du code Caragea, sous prétexte que ce code n'admet pas, comme moyen de preuve, le serment décisoire. {Le Droit de 1875, N'' 13 et 56.) En ce qui concerne l'admission du serment, la question doit être résolue affirmativement, car l'art. 49 de la ^^ partie, ch. 2 de ce code, dit que « toutes les fois que l'on introduira une réclamation non susceptible d'être prouvée, le demandeur pourra déférer le serment au défendeur, lequel gagnera son procès s'il le prête et le perdra dans le cas contraire. » On ne saurait admettre le serment décisoire en des termes plus formels, et, en présence d'un pareil texte, on ne comprend pas comment l'admission de ce serment a pu être contestée.
(2) Cass. Roum. pi- ch. Bullet. année 1872, p. 281. Il peut être déféré pour étabUr un dépôt volontaire (Cass. Roum. l^»' ch. Bullet. 1887, p. 539), ou pour établir la solidarité d'une obligation. (Cass. Roum. Bullet. 1^'- ch. année 1889, p. 92.5). — L'art. 1260 du nouveau code espagnol, promulgué le 24 juillet 1889, porte que " on n'admettra pas de serment dans les contrats ; s'il est prêté, on le considérera comme non avenu. «
prouver une obligation qui aurait une cause illicite, (i) (Art. 966 C. C.)
C'est en vertu des mêmes principes qu'il a été jugé qu'on ne peut pas déférer le serment sur la question de savoir si un appel a été ou non interjeté dans le délai utile, parce que le délai fixé par la loi pour interjeter appel est d'ordre public. {2)
Il a été également jugé que le débiteur d'une lettre de change (camhie) ne peut pas déférer le serment au porteur du titre, pour prouver qu'il s'est libéré, ni provoquer un interrogatoire sur faits et articles. (3)
L'art. 349 du code de commerce dit, en effet, que « le débiteur d'une lettre de change ne pourra opposer que les exceptions tirées de la forme du titre ou de l'absence des conditions nécessaires à l'exercice de l'action, ainsi que les exceptions personnelles à celui qui exerce cette action. Toutefois ces exceptions personnelles ne peuvent retarder l'exécution, ou la condamnation au payement, à moins qu'elles ne soient liquides et d'une prompte solution, et, dans tous les cas, fondées sur une preuve écrite, y
Le débiteur d'une lettre de change ou d'un billet à ordre doit donc les payer, sauf à exercer ensuite l'action en répétion ou à demander la restitution du billet qu'il a payé. (4)
Le débiteur d'un billet à ordre ou d'une lettre de change peut-il faire opposition au payement en invoquant la preuve testimoniale, s'il possède un commencement de preuve par
(1) Tribun. Dorohoi (T. Aronovici, prés.) Le Droit (Dreptul) de 1891, N*^ 16.
(2) Cass. Roum. 2" ch. Bullet. (année 1890), p. 1203. Voy. Appel, p. 315, 316.
(3) C de Bucarest (13 oct. 1893 et 9 sept. 1896). Le Droit de 1893, N" 66 et Courrier judiciaire de 1896, N" 39. Cass. Roum. Le Droit de 1892, N" 29 et Bullet. (année 1890), p. 1454. C. de .lassy. Le Droit de 1894, N° 17. Tribun. Bucarest (27 févr. 1896) (0. Nicolesco, présid.) Le Droit de 1896, N° 27. Idem. Gr. Manio, Di^oit commercial, II, N» 350, p. 107 et suiv. — Contra. Tribun. Bucai'est. Le Droit de 1892, N» 76. Il a été jugé que le serment était inadmissible même sous l'ancien code de commerce (art. 144 C. comm. 149 C. comm. fr.) Cass. Roum. 2^ ch. Bullet. année 1870, p. 269. Tribun. Bucarest et Bêrlad. Le Droit de 1885. N'' 80.
(4) l'ass. Roum. 2« ch. Bullet. (année 1892\ p. 288 et 692. Comp. C. Bucarest (19 décembre 1895) Courrier judiciaire de 1896, N° 16. Gr. Manio, op. cit. II. p.,109, ad notam.
écrit ? L'affirmative paraîtrait résulter de l'art. 55 du code de commerce, d'après lequel, toutes les fois que ce code exige la preuve par écrit, la preuve testimoniale n'est admissible que dans les cas où elle est permise par le code civil ; or, le code civil l'admet toutes les fois qu'il y a un commencement de preuve par écrit. (Art. 1197 C. C.)
La jurisprudence est néanmoins en sens contraire, parce que cette exception n'est pas d'une prompte solution {de o grabnicâ solutiuné), ainsi que le veut l'art. 349 du code de commerce, (i)
Mais si la lettre de change n'a été ni souscrite, ni acceptée par le débiteur, il peut invoquer l'exception de payement et prouver ce payement par témoins, conformément à l'art. 46 C. comm. et même par serment, alors même que la somme en litige serait supérieure à 150 piastres. (2)
L'art. 1472 (1781 C. fr.), abrogé en France, en Italie et en Belgique, a donné lieu à des difficultés. On s'est demandé, en effet, si l'ouvrier ou domestique peut déférer le serment à son patron, ou si ce texte contient une dérogation au droit commun, quand il dit que le patron est cru sur son affirmation, pour la quotité des gages, pour le payement du salaire de l'année échue et pour les acomptes donnés pour l'année courante.
Il a été jugé, par la cour de cassation, que le serment est inadmissible (3), mais la solution contraire a aussi ses partisans, parce que, aux yeux de la loi, le patron ne doit être cru sur son affirmation qu'autant que l'ouvrier ou le serviteur n'a pas eu recours aux autres moyens de preuve autorisés par la loi. (4)
Le serment décisoire ne peut être déféré que sur un fait personnel à la partie à laquelle on le défère. (5) (Art. 1209 C. C.)
(1) Voy. Gi'. Manio, op. et loco cit. et Alex. Dégi'é, Le Droit du 23 juin 1896, N» 49. Cpr. Cass. Roum. Bullet. année 1891, p. 880.
(2) Cass. Roum. 'Z<^ cli. Bullet. année 1893. p. 79.5.
(3) Cass. Roum. 1"- eh. Bullet. (année 1887), p. 53. Voy. aussi V. Tataro, président du tribunal de Vaslouï, dans son rapport de fin d'année, adi'essé au ministèi-e de la justice Le Droit de 1896, N" 7.
(4) Cass. Roum. et Tribun, de .lassy. Bullet. l''' ch année 1884, p. 429 et année 1893, p. 974. Le Droit de 1893, N" 77 et de 1885, N° 2.
(5) Exceptionnellement, si l'affaire était personnelle au défunt, le serment
Alors même que les faits sur lesquels il porte sont {personnels, le juge est en droit de le rejeter, toutes les fois que ces faits ne présentent aucun intérêt (i), ou quand le serment n'est pas concluant, pertinent et décisif dans la cause. (2)
Mais si le serment est concluant, pertinent et personnel, les juges ne sauraient le rejeter, sans violer la loi, sous prétexte que les allégations du demandeur sont invraisemblables (3), ou que le serment est déféré par esprit de malice ou de vexation. (4)
Le juge ne pourrait pas rejeter le serment qui trancherait définitivement le litige, alors même qu'il n'aurait été déféré que sous forme de conclusions subsidiaires. (5)
Celui auquel le serment est déféré, qui le refuse ou ne consent pas à le référer à son adversaire, lorsque cela est possible,
peut être déféi'é à sa veuve ou à ses héritiers, ainsi qu'aux tuteurs de ceuxci, sur le point de savoir s'ils put connaissance que la chose était due. C'est ce qu'on appelle le serment de crédulité (art. 1906 C. C). Cette disposition étant exceptionnelle ne peut s'appliquer que dans les cas prévus et à l'égard des personnes y désignées. Cass. Roum. !•='" ch. Bullet. année 1887, p. 427. (L de Bucarest. Le Droit de 1887, N» 7. — Contra. Cass. Roum. l''"' ch. Rvllet. année 1891, p. 751. Bullet. année 1880, p. 249. Ti'ibun. Craiova. Le Droit de 1895, N" 12, Voy. aussi suprci, p. 425, note 8.
(1) Cass. Roum. l^-- ch. Bullet. année 1876, p. 93. Bullet. 1879, p. 361 et Bullet. 1880, p. 35.
(2) Cass. Roum. P"- ch. Bullet. année 1882, p. 696 Bullet. année 1881, p. 20 et 1883, p. 832. Bullet. année 1878, p. 9 et 1874, p. 256. — La question de savoir si le serment tranche ou non définitivement le litige est laissée à l'appréciation des juges du fond. Cass. Roum. 1«'' ch. Bullet. année 1892, p. 622 et Bullet. 1890, p. 631. Comp. Cass. Fr. D. P. 1890. 1. 23.
(3) Cass. Roum. 1"' ch. Bullet. année 1886, p. 183. — Contra. C. Bastia. D. P. 64. 2. 88.
(4) Cass. Roum. Bullet. 1<"" ch. année 1881, p. 837. — Contra. C. de Jassy. Le Droit de 1882, N" 4. La solution admise par la cour de Jassy et celle de Larombière et d'Aubry et Rau. Dans le même sens : Cass. Fr. D. P. 1885. 1. 253. Malitiis non est indulgendum. (L. 38, .^ 1, in medio, Dig. 6. 1.) Toutefois, la doctrine de la cour tle cassation nous parait préférable, parce que le sei'ment est un droit, et un droit sacré de la défense. Comp. Laurent, XX, 261. Cass. belge (3 mars 1853). Pasicrisie. 53. 1. 227.
(.5) Cass. Roum. 1«'' ch. Bullet. année 1892, p. 110 et Le Droit de 1892. N" 31. C. de Bucarest et Tribun. Craiova. Le Droit de 1880, N« 9 et de 1892, No 58. — Contra. Cass Roum. et C. de Bucarest. Bullet. V ch. année 1883, p. 4.36 et Le Droit de 1891, N" 32.
c'est-à-dire lorsqu'il ne s'agit pas d'un fait personnel au détendeur {art. 1212 C. C), ainsi que l'adversaire à qui il a été référé et qui le refuse, doivent succomber dans leur demande ou dans leur exception. (Art. 1211 C. C.)
Le fait de ne pas se présenter au jour fixé pour la prestation, sans justifier d'un empêchement légitime (art. 245 Pr. civ.), ou d'avoir accepté le serment et de ne pas le prêter, constitue un refus, (i)
La partie qui a fait défaut, ou qui, étant présente, refuse le serment, peut-elle le prêter en appel i
La question est sans difiîculté lorsque la partie a fait ses réserves. (2) •
Il a même été jugé que la partie défaillante en première instance, ou qui a refusé le serment sans aucune réserve, peut le prêter en appel, sans être obligée de justifier d'un empêchement légitime en première instance. (3)
A plus forte raison, la partie qui a fait défaut en première instance peut-elle ofirir de prêter le serment à la cour, lorsqu'elle justifie d'un empêchement légitime. (4)
(1) Cass. Koum. Bullet. année 1869, p. 380. Bullet. l'-' ch. 1888, p. 932 et BuUet. année 1886, p. 915. — Mais il n'y a pas refus de jurer lorsqu'on ne reproduit pas mot à mot la formule du serment, si la réponse donnée contient l'affirmation des points prévus dans le serment, alors même que cette réponse contiendrait plus d'affirmations que n'en contient le serment luimême. (Cass. Roum. Bullet. P'' ch. année 1881, p. 578 ei Bullet. 1874, p. 373.) Il n'y a que la réponse évasive, consistant à dire qu'on ne se rappelle pas, qui équivaudrait à un refus. C. de .Tassy. Le Droit de 1883, N° 1. Trib. Gorj (S. Miculesco, présid.) Le Droit de 1896, N" 69. Dans tous les cas, la question de savoir si un serment a été prêté tel qu'il a été déféré, ou si les réponses données contiennent ou non des contradictions ou une modification du serment, est une question de fait qui se résout souverainement par les juges du fond. Cass. Koum. P'- ch. Bullet. année 1890, p. 414 et Bullet. 1892, p. 121.
(2) Cass. Roum. pr ch. Bullet. (année 1883), p. 441 et 833.
13) Cass. Roum. Bullet. (année 1879), p. 915. Bullet. 1880, p. 273. Bullet. 1885, p. 479. Bullet. 2" ch. (année 1890), p. 1452. Bullet. (année 1891), p. 184 et 822. C. de Bucarest. Le Droit (Dreptul) de 1883, N" 72. Tribun .lalomitza. Le Droit de 1884, N« 4. — Contra. Cass. Koum. 2'' ch. Bullet. (année 1877), p. 183. Tribun. Dolj (Craïova) (M. Mainesco, présid.) Le Droit de 1894, N" 55.
(4) Cass. Koum. (5 févr. 1895j Le Droit de 1895, N^ 34. — La cour de cassa-
Le code de procédure civile autrichien (art. 297) considère comme ayant prêté serment celui qui a été prévenu par la mort ou par quelque accident, lorsqu'il était sur le point de le prêter ; mais, en Roumanie, cette question n'est pas sans difficultés.
Il a été jugé, par la cour de Jassy, que, lorsque le défendeur a refusé le serment en première instance, le croyant inadmissible, et a interjeté appel, sa mort, intervenue avant la décision de la cour, fait considérer le serment comme refusé et donne gain de cause à celui qui l'a déféré, parce que le défendeur s'est mis lui-même dans l'impossibilité de le prêter par son refus en première instance (i) ; mais cet arrêt a été cassé (2), et avec raison, croyons-nous, parce que si le serment n'a pas été prêté, ce n'est pas par la faute du défendeur, qui était en droit d'en contester la légitimité, mais par suite de sa mort, qui est un cas imprévu et de force majeure.
Quand une partie a juré, le litige est définitivement tranché, et l'autre partie ne peut plus prouver la fausseté du serment, ni invoquer une autre preuve, alors même que le serment aurait été reconnu comme faux. (3) En effet, le serment étant, ainsi que nous l'avons vu, une espèce de transaction, speciem transactionis (loi 2. Dig. 12. 2), cette transaction a, entre les parties, l'autorité de la chose jugée en dernier ressort. (Art. 1711 C. C.)
Le ministère public peut bien poursuivre le parjure, mais sans que l'adversaire qui a succombé en suite du taux serment puisse se porter partie civile. (4) Néanmoins, après que le
tion vient de décidei' (21 février 1896) que l'appel étant dévolutif, la partie qui n'a pas prêté le serment déféré en première instance, peut offrir de le prêter à la cour, alors même qu'elle ne justifierait d'aucun empêchement légitime. Le Dr^oit de 1896, N° 22.
(1) Voy. Le Droit de 1884, N" 9.
(2) Le Droit [Dreptul] de 1884, N" 57.
(3) Cass. Roum. 1«' ch. BuLlet. année 1877, p. 253 et Bullet. 1886, p. 847.
(4) Cass. Roum. 2^ ch. Bullet. (année 1872), p. 121 et année 1874, p. 248. Tribun. Jassy (D. Maxime, présid.) Le Droit de 1893, N° 32. — Mais la partie qui a dêféi'é le sei'ment peut figurer en instance comme simple informateur et fournir au ministère public les renseignements et preuves nécessaires. Cass. Roum. 2« ch. Bullet. année 1878, p. 412 et Bullet. 1877, p. 405. Trib. Jassy. Le Droit, loco cit.
ministère public aura prouvé la fausseté du serment, le jugement civil rendu en suite du faux serment pourra être réformé par la voie extraordinaire de la révision. (Art. 290, § 3 Pr. civ.) (Voy. infrà, serment supplétoire, in fine, p. 442.)
Le ministère public lui-même ne pourra prouver par témoins la fausseté du serment, si la somme ou la valeur en litige est supérieure à 150 piastres, que lorsqu'il y aura un commencement de preuve par écrit (i), parce que, s'il en était autrement, la partie qui a perdu le procès par suite du serment profiterait indirectement d'un moyen de preuve que la loi lui refuse devant la juridiction civile. (2)
Cette solution est seule juridique, et pourtant, la cour de cassation a jugé le contraire en 1873 et en 1874. (Voy. note 1.) Ainsi qu'on a pu le remarquer plus d'une fois, il n'est presque pas de question sur laquelle la cour suprême n'ait pas varié d'un jour à l'autre, (s) Tout est pour elle matière à controverse,
(1) Cass. Roum. 2'' cli. Bullet. (année 1877), p. 82. Tribun. Braïla et Jassy. Le Droit de 1881, N° 85 et de 1893, N" 32 Même .solution dans la jurisprudence française. Voy. D. P. 79. 1. 439. D. P. 78. 1. 442. I). P. 1884. 2. 143. — Contra. Cass. Roum. 2*^ cli. Bullet. année 1873, p. 35 et année 1874, p. 248.
(2) Cass. Roum. 2^' ch. Bullet. (année 1878), p. 412.
(3) Voici un autre exemple qui fera encore mieux ressortir les inconséquences de la cour de cassation. Il s'agissait de savoir si les délits forestiers, punis d'une amende inférieure à 300 fr., sont ou non susceptibles d'appel (question controversée, ainsi que nous l'avons vu à l'article Organ. judiciaire p. 274, note 3). Le tribunal de Rémnic-Vélcea avait j'ejeté l'appel de l'administration des domaines, parce que le délit en question était, d'après l'estimation faite sur les lieux, punissable de 12 fr. d'amende. Pourvoi en cassation pour violation de la loi, tant de la part de l'Etat que du ministère puljlic. La cour de cassation, au lieu d'ordonner la connexion des deux pourvois, les juge séparément, et rejette celui de l'Etat, ce qui ne l'empêche pas, plus tard, de trouver le moyen fondé et de casser le même jugement sur le pourvoi du ministère public. Ainsi, le même jugement est, d'une part, maintenu, et d'autre part, cassé pour le même moyen, par la même chambre de la cour de cassation, à quelques mois de distance ! Ces deux arrêts sont publiés dans le journal Le Droit {Dreptul) de 1895, N° 82. Il faut les lii-e pour le croire. Et dire que l'on pourrait multiplier les exemples ! Quand le tribunal suprême, dont la mission est de maintenir l'unité de la jurisprudence et d'assurer le respect de la loi et so.n application stricte, donne de pareils exemples, à quoi peut-on s'attendre de la part des instances inférieures ?...
même les principes les plus élémentaires du droit ! Aussi, un homme d'esprit, auquel on opposait un jour la jurisprudence de la cour de cassation, s'est-il écrié dans un accès d'humour : La cour souvent vatHe, bien fol est qui s'y fie !
La force probante attachée au serment procède d'une transaction : il s'ensuit qu'elle n'a d'effet qu'entre les parties contractantes, leurs héritiers et ayants cause. (Art. 1215 C. C.)
A l'égard des tiers, le serment est res inter alios acta, parce (jue les conventions n'ont d'effets qu'entre les parties contractantes. (Art. 973 C. C.)
Par application de ce principe, la loi décide que le serment déféré par un créancier solidaire ne libère le débiteur qui le prête que jusqu'à concurrence de la part de ce créancier. (Art. 1216 ce.)
Le serment déféré par le débiteur à un des cocréanciers solidaires et refusé par celui-ci, décharge le débiteur, mais seulement en ce qui concerne la part du créancier qui a refusé de jurer. (Art. 1217 C. C.)
Le serment déféré par l'un des créanciers solidaires et refusé par le débiteur, ou prêté par le créancier sur la proposition du débiteur, profite à tous les créanciers solidaires. (Art. 1218 première partie C. C.)
Cette disposition, parfaitement logique, puisque les cocréanciers sont mandataires pour conserver et améliorer la créance, (art. 1038 C. C), a été ajoutée par le législateur roumain, d'après les observations de Marcadé (T. V, p. 237).
Le serment déféré au débiteur principal et prêté par lui, décharge la caution. (Art. 1218 C. C.)
Le serment déféré à un des débiteurs solidaires et prêté par lui, profite à ses codébiteurs. (Art. 1218 C. C.) (i)
(1) L'art. 1218 s'applique seulement au cas où le créancier défère le serment à un seul des débiteurs, et non au cas où le serment a été déféré simultanément à tous les débiteurs appelés en instance. Cass. Roum. et C. de Bucarest. Bullet. 1" cil. année 1883, p. 1033 et Le Droit de 1884, N° 76.
Néanmoins, le serment déféré simultanément à tous les codébiteurs solidaires, sur l'existence même de la dette, et prêté par l'un d'eux, profite
Le serment déféré à la caution et prêté par elle, profite au débiteur principal. (Art. 1218 C. C.)
Dans ces deux derniers cas, le serment du codébiteur solidaire, ou de la caution, ne profite aux autres débiteurs, ou au débitem- principal, que lorsqu'il porte sur l'existence même de la dette [asupra fiintei datoriei), et non sur l'existence de la solidarité ou du cautionnement. (Art. 1218, § 2.) (i)
La partie qui a déféré ou référé le serment ne peut plus le rétracter lorsque l'adversaire a déclaré qu'il est prêt à jm^er. (Art. 1214 C. C.) Il
Mais, jusqu'à l'acceptation, le serment peut être rétracté par la partie qui l'a déféré. (2)
Quant aux juges, ils ne peuvent plus revenir sur l'ordonnance, par laquelle ils auraient admis le serment, alors même qu'il n'aurait pas encore été accepté (3j, et ceci s'applique au serment décisoire, comme au serment supplétoire. (4) Voici, en eflfet, comment s'exprime l'art. 160 du code de pr. civile : « Les juges ne sont pas liés par les ordonnances préparatoires ni leurs suites, sauf ce qui sera dit pour le serment judiciaire déféré a tune des parties. « Ce texte étant général et ne faisant aucune
à tous, même à ceux qui ont fait défaut, ou qui ont refusé le serment. Cass. Roum. 2« ch. Bullet. année 1887, p. 949. C. de Fokcliani. Le Dt^oit de 1884, N° 44. — Le serment prêté par un créancier associé en nom collectif, qui était en même temps le mandataire de la société, profite également aux autres associés, sans que ceux-ci soient tenus à le prêter. Cass. Roum. £'-• ch. Bullet. année 1891, p. 1187.
(1) Voy. sur ce texte la monographie de M. Alex. Degré, publiée dans Le Droit de 1894, N° 67.
(2) Cass. Roum. I" ch. Bullet. (année 1890), p. 647. Tribun. Bucarest. Le Droit de 1893, N" 66.
(3) La question est néanmoins controversée, et la cour de cassation a décidé que les juges peuvent revenir sur le serment décisoire, tant qu'il n'a pas encore été accepté par la partie adverse, et sur le serment supplétoire, jusqu'à sa prestation. Cass. Roum. Bullet. 2« ch. (année 1876), p. 433.
(4) Cass. Roum., sections réunies. Bullet. (année 1872), p. 70. Bullet. 1886, p. 399. Bullet. année 1883, p. 937. Bullet. année 1889, p. 253. Trib. Fâlci. Le Droit de 1893, N° 5. C'est aussi l'opinion de Bellot, l'auteur de la procédure civile du canton de Genève, à laquelle l'art. 100 du code de procédure civile roumain a été emprunté.
distinction entre le serment décisoire et le serment siipplétoire, on ne comprend pas comment la cour de cassation distingue là où la loi ne distingue pas. (i) Quant aux autres ordonnances par lesquelles le juge prépare la décision qui doit terminer le procès et détermine l'espèce de preuve qui sera employée, par exemple l'avis des experts, l'audition des témoins, l'interrogatoire des parties, la descente sur les lieux, ou toute autre opération préliminaire, elles ne lient jamais les juges. (2)
Pour ce qui concerne les formes dans lesquelles le serment doit être prêté, elles sont prévues dans le code de procédure civile. (Art. 238-246.)
Avant la prestation du serment, le président ou le juge de paix, en audience publique, exposera à la partie les faits sur lesquels le serment lui est déféré, en lui rappelant les peines portées contre le parjure. (Art. 238 Pr. civ.)
La prestation du serment aura lieu à une audience subséquente, à moins de circonstances exigeant qu'elle ait lieu immédiatement. (Art. 239 Pr. civ.)
Le serment sera prêté comme suit : la partie tiendra la main sur la croix, et le président lui prononcera ces mots qu'elle répétera après lui : "je jure sur la sainte croix, et devant Dieu, de dire la vérité et rien que la vérité sur les faits entendus, au sujet desquels la partie adverse (s'il s'agit d'un serment déféré par elle) ou le tribunal (s'il s'agit d'un serment déféré d'office) s'en rapporte à ma conscience, r Après que la partie aura prononcé ce serment, le président ajoutera : " Que Dieu, témoin de votre serment, vous punisse, si vous êtes parjure, r, (Art. 240 Pr. civ. (3)
(Ij II y a des arrêts qui disent que l'art. 160 Pr. civ. ne se réfère qu'au serment supplétoire (Cass. Ballet. 1869, p. 240 et Bullet. année 1874, p. 256) ; d'autres, qui l'appliquent seulement au serment décisoire. {Bullet. année 1874, p. 7. Bullet. !«'• eh. année 1890, p. 994. Le Droit de 1894, N« 18.) La vraie solution c'est que le juge est lié par ses ordonnances préparatoires, tant pour le serment décisoire que pour le serment supplétoire, parce que la loi ne distingue pas. Voy. les arrêts cités à la note précédente.
(2) Cass. Roum. P"- ch. Le Droit de 1885, N° 20.
(3) La mention, dans le procès- verbal, que le serment a été prêté conformément à l'art. 240 Pr. civ. est suffisante, bien que ce procès- verbal ne contienne
Cette manière de prêter serment pourra être modifiée par les juges, si la partie professe un culte qui lui interdise le serment sous cette forme. (Art. 242 Pr. civ.)
C'est en vertu de cette disposition que, d'après une jurisprudence qu'on peut aujourd'hui considérer comme constante, les Juifs doivent jurer suivant le rite de leur religion, morejudàico, parce que, d'après le Talmud, c'est le seul serment qui les lie à leurs yeux, (i)
Les formalités de ce serment sont spécifiées dans l'ancien code judiciaiiT, de la Moldavie (2) {Colectia, V partie, p. 521 et
pas les termes sacramentels dans lesquels le serment doit être prêté. Cass. Roum. Bullet. \<''' ch. année 1893, p. 765. — Mais, si le procès-verbal constate purement et simplement que le serment a été prêté conformément à la loi, sans viser l'art. 240 Pr. civ., le jugement ou arrêt est sujet à cassation. Cass. Roum. l<"' ch. Bullet. année 1893, p. 580. — Contra. C. de Bucarest. Le Droit de 1884, N. 76, p. 614.
(1) Cass. Roum. P»- ch. Bullet. 1870, p. 346. Bullet. 1877, p. 24. Cass. ch. réunies. Bullet. année 1877, p. 437 et Bullet. 1884, p. 336. Le Droit de 1884, N« 47. C. de Bucarest et de Jassy. Le Droit de 1883, N° 72, de 1886, N° 4 et de 1885, No 54. Comp. Merlin, Questions de droit (édition de 1830, T. 7, v" 5ermew^,§2,p.465etsuiv.)etColmar(8janvier 1828);Répert. Dalloz. v° Serment, N" 25, note 2, p. 11 et suiv. — Il a été, il est vrai, décidé plusieurs fois que la modification de la formule du serment étant laissée à l'appréciation des juges du fond, lorsque la partie à laquelle il est déiéré appartient à une autre religion, les Juifs peuvent et doivent même prêter serment dans les formes ordinaires, la main sur les tables de Moïse, et non dans la synagogue, en présence du rabbin (Cass. Roum. Bullet. 1869, p. 396. Bullet. 1870, p. 12 et Bullet. 1875, p. 9. Bullet. 2« ch. année 1891, p. 822. C. de Bucarest. Le Droit de 1875, N'o 49 et 52) ; mais cette jurisprudence est aujourd'hui abandonnée.
(2) C. de Jassy. Le Droit {Dreptul) de 1885, N« 54.
Voici les formalités à remplir, en pareil cas : toutes les fois qu'un Juif aura à prêter serment, on tachera, surtout si son adversaire est un clirétien, de le surprendre de bon matin, avant qu'il ne soit levé et qu'il n'ait fait sa prière. Les jours les plus favorables pour la prestation du serment sont les lundis et les jeudis, jours de prière et déjeune d'après le rite mosaïque, à moins que ces jours ne soient des jours fériés.
Aussitôt levé, le Juif se rendra, à jeun, à la synagogue principale de la viWe {schill), emportant avec lui tout ce qui est nécessaire à la prestation du serment, à savoir : une chemise propre, un taleth (voile ou manteau de prière) que tout Juif, marié ou veuf, doit posséder, un kitel (chemise mortuaire), etc. ; mais on aura bien soin d'observer que le taleth dont il se couvre la tête, au moment de la prière, ait, à chaque coin, sept ou huit franges en
suiv,), et l'accomplissement doit en être certifié non seulement par le rabbin, mais encore par le juge délégué et le greffier
laine (zizeth), car, s'il en avait moins, il ne pourrait pas servir à cet usage, parce qu'il serait à craindre qu'il n'eût été préparé exprès pour cette occasion.
Avant de pénétrer dans la synagogue, le Juif ira au bain, et se plongera trois fois dans le bassin {mikve), après quoi on lui coupera les ongles, on le fera changer de linge : ensuite il entrera dans la synagogue, autant que possible au moment où ses coreligionnaires sont en train de faire leur prière, pour qu'on ne dissimule pas les vrais parchemins sur lesquels sont écrites les lois de Moïse et qu'on ne les remplace pas par d'autres, qui seraient falsifiés et que, pour cette raison, on ai)pe\\e poitssel. Il se déchaussera, se lavera les mains, revêtira la chemise mortuaire, s'entourera le corps d'une ceinture et se couvrira la tête de son manteau de prière, après quoi le servant (czéooiischoul) allumei'a deux bougies qu'il placera dans le placard où se trouvent les exemplaii'es véridiques des lois de Moïse, sonnera trois fois de la trompette {schoifor) et lira, en hébreux, les imprécations suivantes, que le Juif répétera d'une voie claire et précise, après avoir préalablement répondu aux questions au sujet desquelles la partie adverse (serment décisoire) ou la justice (serment supplétoire) s'en seront rapportées à sa conscience.
Voici, en résumé, la traduction de ces imprécations que le Juif doit prononcer, les dix commandements de Moïse dans la main droite, appuyés perpendiculairement sur son épaule, le visage tourné vers le levant, en face de l'armoire où sont habituellement enfermées les tables de la loi.
« Si je suis parjure et si je nourris de mauvaises pensées contre ce chrétien (mon adversaire), que je sois frappé de tous les anathèmes écrits dans la Bible et que la terre m'engloutisse, comme elle a englouti Coré {Koïrah) et tous les siens ; que tous les mauvais rêves troublent mon sommeil et que ma femme et mes enfants portent au plus tôt mon deuil ; que je sois frappé de la foudre et que mon nom soit effacé d'entre les Hébreux ; que la terre ne reçoive pas mes restes et qu'elle les rejette au dehors, comme la mer a rejeté les Egyptiens ; que je ne sois pas enterré comme un fils d'Israël et que mon corps soit couvert d'ulcères immondes, comme celui de Job ; que je sois rongé par la lèpre, ainsi que l'a été Marie, la sœur de Moïse, notre maitre, pour avoir outr-agé son frère (pentru cà a càriit) ; que je sois frappé par Dieu de dix plaies, comme l'ont été Pharaon et les Egyptiens ; que je sois impuissant à gagner mon pain de chaque jour et que, dès aujourd'hui même, je sois réduit à tendre la main; que je sois marqué du sceau de l'infamie (cm pecetea neagrd) ; que je sois maudit comme Aman {Hamin), maudit quand j'entrerai dans la maison, maudit quand j'en sortirai ; que Dieu m'envoie la disette et la faim et qu'il me frappe des plus affreuses maladies (.ç/ cil râea selbaticd) ; que mon corps ne soit qu'une plaie hideuse des pieds à la tête et que je n'en puisse jamais guérir ; que je sois aveugle et insensé et réduit, en plein jour, à tâtonner dans l'ombre -, que le malheur me suive en tous lieux ; que je sois victime de toute espèce d'injustices {nàpâstû) et
qui assistent à la prestation et qui en dressent procès- verbal, (i) Mais ces formalités ne sont exigées que pour le serment décisoire et supplétoire, car, en ce qui concerne les Juifs appelés comme témoins dans une enquête, ils prêtent aujourd'hui serment à l'audience, la tête couverte et la main sur la Bible, suivant les formes ordinaires du droit commun. (2)
Une autre difficulté s'est élevée relativement au serment des prêtres orthodoxes. Le tribunal de Jassy (3) a jugé, en effet, qu'ils sont dispensés du serment et que leur simple affirmation équivaut à un serment, conformément aux canons de l'Eglise
de crimes (jefuiri), sans que personne puisse me venir en aide ; qu'il ne me soit pas donné de voir la venue du Messie, etc., etc.
Ce que je viens d'affirmer sous serment est vrai, comme Dieu est vrai et comme la loi (Tohra) est vraie. Amen, amen, amen, à jamais ! »
Toutes ces paroles, que plusieurs ne prononcent pas .sans trembler, seront dites d'une voix nette et claire, sans aucun changement. On prendra garde surtout que, lorsque le Juif arrivera aux mots « auf mir r, (sur moi), « eh, meh " (moi), etc., il ne dise pas, ainsi qu'il est arrivé plusieurs fois, « auf ihm » [sur lui), « er « {lui), etc., car, s'il en était ainsi, dans sa pensée, tous les anathèmes que nous venons d'énoncer retomberaient 'sur le chrétien présent au serment, ce qui l'autoriserait <à se parjurer, sans la moindre hésitation.
Nous n'ignorons pas que le serment revêtu des formalités et accompagné des solennités qui précèdent, paraîtra à bien des personnes passablement original et même tant soit peu barbare, mais les Juifs n'ont qu'à s'en prendre à ceux de leurs coreligionnaires, qui, dans le cas où toutes ces formalités ne seraient pas strictement observées, se croiraient, de par le Talmud, autosés à violer leur serment sans le moindre scrupule.
(1) C. de Jassy. Le Di^oit de 1885, N» 54 et de 1886, N^ 4. Cass. Roum. 1«'" ch. Bullet. (année 1885), p. 411. — Dans tous les cas, la question de savoir si les solennités prescrites par la loi mosaïque ont ou non été observées, est appréciée souverainement par les juges du fond, et cette appréciation souveraine des faits échappe au contrôle de la cour de cassation. Cass- Roum. Bullet. ler ch. (année 1887), p. 518.
(2) Un arrêt de la cour de cassation de France du 12 juillet 1810 {Pand. Chron. T. 1, pc partie, p. 107 etRép. Dalloz. u" Serment, N°25, note 1) avait décidé que le serment étant un acte essentiellement religieux, doit toujours être prêté suivant le rite particulier au culte de celui qui le prête, et que, par conséquent, un Juif appelé comme témoin, dans une enquête, doit prêter serment morejudaïco, sur le Coscher Sapher Thora, mais cette jurisprudence a été dans la suite abandonnée. Comp. Cass. Fr. D. P. 1870. 1. 199.
(3) Le Droit de 1884, N° 17. Voy. aussi l'article Mariage, p. 73, note 2.
et au règlement pour la discipline ecclésiastique du 22 mai 1873 (art. 42) ; mais cette opinion est évidemment inadmissible, parce que nulle part le législateur n'a admis une telle exception au droit commun, et la meilleure preuve, c'est que le code Ipsilanti, qui, comme on sait, a été promulgué en 1776, c'est-à-dire à une époque où le droit canon était en pleine vigueur, dispose que le serment des prêtres et des diacres sera reçu par le métropolitain ou l'évêque du lieu, dans les formes que ceux-ci jugeront convenables. (Art. 4 chap. du serment.) Aussi a-t-il été très bien jugé, par la cour de Bucarest et la cour de cassation, que les prêtres doivent prêter le serment toutes les fois qu'il leur est déféré ou référé, et que leur simple affirmation ne constitue pas une preuve en justice, (i) Il a même été jugé que, dans l'état actuel de la législation, le serment decisoire ou supplétoire des prêtres doit être reçu par le juge, à l'audience, et non par l'archevêque, à l'église. (2)
Sur le serment déféré d'office, dont il nous reste à parler, nous ne dirons que quelques mots.
Il peut être déféré à l'une des parties par le juge, soit comme moyen de preuve (serment supplétoire), soit pour déterminer le montant de la condamnation (serment estimatoire,7Mramentian in litem). (Art. 1219 C. C.)
Pour que le juge puisse déférer le serment, il faut qu'il y ait un commencement de preuve (art. 1220 C. C), et ce commencement de preuve peut résulter du bilan extrait des livres de l'une des parties (3), d'un interrogatoire sur faits et articles (4),
(1) c. Bucarest. Le Droit de 1874, N° 68. Cass. Roum. P'' ch. Bullet. (année 1879), p. 797. Voy. aussi l'article Mariage, p. 73, note 2. — La cour de cassation a également cassé une décision du jury d'expropriation et l'ordonnance du juge directeur, parce qu'un des membres du jury, un prêtre, n'avait pas prêté serment conformément à la loi. L'art: 11 de la loi sur les justices de paix, de 1896, dispense néanmoins du serment le prêtre qui serait appelé à figurer comme juré dans le tribunal rustique. Ils sont également dispensés du serment lorsqu'ils sont appelés en justice comme témoins. Cass. Roum. Le Droit Aq 1886, N° 45.
(2) Tribun. Toutova (Bêrlad) (Ch. Popesco, présid.) ; Le Droit de 1886, N» 74.
(3) Cass. Roum. pr ch. Bullet. année 1888, p. 40.
(4) C. de Bucarest. Le Droit (Dreptul) de 1890, N" 8. Comp. Bordeaux (29 juin 1892), D. P. 93. 2. 555. Pour que l'interrogatoire surfaits et articles
de la reconnaissance d'une dette faite dans un testament (i), de la signature du mari apposée sur la convention matrimoniale {2), etc.
Si donc il n'existe pas un commencement de preuve, le juge ne peut pas déférer le serment d'office, en se fondant sur de simples présomptions, lorsque la valeur de l'objet en litige est supérieure à 150 piastres. (3)
Dans tous les cas, la question de savoir s'il y a ou non un commencement de preuve, est une question de fait que les juges d-u fond apprécient souverainement. (4)
Les juges ayant la faculté, et non le devoir, de déférer le serment supplétoire (0), les parties ne pourraient pas invoquer comme moyen de cassation le refus des juges d'user de cette faculté (e), ou de se prononcer sur la proposition faite en ce sens par l'une des parties. (7)
En matière commerciale, le juge du fond peut ordonner à l'une des parties la présentation de ses livres de commerce, et, si elle refuse de les présenter, déférer le serment à l'autre partie sur l'objet du litige. (8) (Art. 53 C. comm.)
Lorsque la demande, ou l'exception, qu'il s'agit de prouver, n'est ni entièrement justifiée, ni entièrement dénuée de
vaille comme commencement de preuve, il n'est même pas nécessaire qu'il renfei'me des aveux formels. Comp. Bucarest, arrêt suprà cité et Cass. Fr. D. P. 56. 1. 465.
(1) C. de Bucarest. Le Droit de 1890, N° 68.
(2) C. de Bucarest. Le Df^oit de 1890, N« 74.
(3) Cass. Roum. P-- ch. Bullet. année 1888, p. 120. Comp. Cass. Fr. D. P. 83. 1. 454.
(4) Cass. Roum. Bullet. année 1891, p. 215 Qi Bullet. année 1889, p. 853. Cpr. Cass. Fr. (10 févr. 1896) Panel. Périod. 1896. 1. 287. - Il a été néanmoins jugé que ce commencement de preuve doit résulter du contenu même de l'acte ; et il ne suffit pas que le juge articule que ledit commencement de preuve résulte de tel ou tel acte. Cass. Roum. 1^'' ch. Bullet. (année 1885), p. 229.
(5) Cass. Roum. Bullet. (année 1870), p. 293.
(6) Cass. Roum. Bullet. V ch. (année 1892), p. 983.
(7) Cass. Roum. l'^'' ch. Bullet. (année 1876), p. 27.
(8) Comp. Cass. Roum. 2^ ch. Bullet. (année 1888), p. 1027. Bullet. (année 1880), p. 179 et Le Droit de 1894, N" 18.
preuves, le juge peut déférer le serment à la partie qui inspire le plus de confiance (i), sans avoir hesoin, pour ce choix, de motiver sa décision {2), et cette partie ne peut le référer à l'autre, parce qu'il est possible que le juge n'ait pas en celle-ci le même degré de confiance. (Art. 1221 C. C.)
Nous avons vu plus haut, bien que la question soit controversée, que les juges qui, en règle générale, ne sont pas liés par leurs ordonnances préparatoires, ne peuvent pas rétracter le jugement qui admet la prestation d'un serment décisoire ou supplétoire (art. 160 Pr. civ.) ; mais, dans tous les cas, les juges du second degré pourraient décider qu'il n'y a pas lieu de déférer le serment, parce que l'appel est dévolutif et que les procédures préparatoires de la première instance ne sont pas obligatoires pour les juges du second degré. (3) Ces juges sont donc libres de déférer le serment supplétoire à l'autre partie.
Lorsque la demande en justice, fondée d'ailleurs, est relative à des objets qui ne peuvent plus être représentés en nature, et dont il est impossible de déterminer la valeur (4), le demandeur peut être appelé à déterminer par serment le montant de ses revendications, mais le juge doit lui fixer un chiffre jusqu'à concurrence duquel son affirmation fera foi en justice. (Art. 1222 C. C.) En effet, il eût été dangereux d'abandonner au demandeur seul l'évaluation de la chose réclamée.
Le serment en plaids ou in lilem est admissible, même pour constater la valeur du préjudice causé par un délit ou un quasi-
(1) Cass. Roum. 1^'- ch. Bullet. (année 1876), p. 298. Bullet. (année 1883). p. 661. Tribun. Fàlci (Em. Cernatesco, présid.) Le Droit de 1893, N" 5.
(2) Cass. Roum. Bullet. (année 1876), p. 298.
(3) Cass. Roum. Bullet. (année 1879), p. 953. Bullet. 1880, p. 217. Bullet. (année 1888), p. 906. Bullet. (année 1892), p. 23.
(4) La question de savoir si la valeur de la chose demandée peut ou non être constatée par un autre moyen de preuve, est appréciée souverainement par les juges du fond. Cass. Roum. Bullet. (année 1869), p. 271.
Il est bien entendu que la loi actuelle se réfère à la valeur intrinsèque, réelle et véritable de la chose, et non au prix d'affection (pretium affectionis) qu'on attache à la chose réclamée, ainsi que cela se passait à Rome ; tout au moins en cas de dol et de contumace du défendeur. (Comp. Dig. XII. 3, de in litem jurejuixindo.)
délit, lorsque cette constatation ne peut pas avoir lieu par d'autres moyens de preuve, (i)
Mais, dans tous les cas, le juge doit fixer une limite au-delà de laquelle l'affirmation du demandeur ne fera pas foi ; autrement sa décision serait cassable. (2)
Le serment supplétoire n'étant pas une transaction comme le serment décisoire, il faut décider, avec la jurisprudence, que la partie qui a succombé ensuite d'un serment supplétoire, sera admise à prouver que le serment a été faussement prêté et pourra se porter partie civile, parce que ce serment est un complément de preuve et que toute preuve peut être combattue par la preuve contraire.
Nous avons vu qu'il doit en être autrement du serment décisoire, parce que ce serment est une transaction par laquelle la partie qui le défère reconnaît d'avance comme vraie l'affirmation de l'autre partie. (Voj. suprà, p. 431.)
Si le jugement rendu sur la prestation du serment est passé en force de chose jugée, la partie qui a succombé ensuite de ce serment aura la voie de la révision. L'art. 290, § 3 du code de procédure civile dit, en effet, qu'il y aura lieu à révision si les témoins, à raison de leur déposition dans l'enquête, ou la partie, à raison du serment qu'elle aura prêté, sont condamnés pour faux témoignage ou faux serment. (Vo3^ suprà, p. 432 et l'article Appels, p. 333.)
(1) Cass Roum. Bullet. (année 1874), p. 111.
(2) Cass. Roum. l*^"- ch. Bullet. (année 1881), p. 70.5. — Contra. Cass. Roum. Bullet. l»-- ch. (année 1888), p. 733.
