^„^^q^^j. qyç ]^g lois les plus simples ne sont pas

les meilleures; trancher le nœud gordien, ce

u'esi pas le résoudre» J'ai d'avance répondu à lobjection

er ^--^'^ant les motifs qui justifient la solennité. C'est au

V ur de peser les raisons. Le formalisme du code

est peut-être excessif; je viens de signaler les insti-

iuUMiis contractuelles, où il est certainement déplacé.

les testaments aussi, il y a un luxe de formes qui,

Murent, tournent contre le "testateur, en ce sens qu'à

force de vouloir assurer sa libre volonté, on aboutit à

l'aïuiuler. Il en est de même des donations ; le législateur

(I) Sâvïgny^ System dês heutigen rUmischen Rechts^ t. VIII, p. 355,360. Mlilfber, F ■ ' des hïtemationalen Privatrechts^ p. 188, stiiv.

Wi^Und cimlisUsch€PraxisXXX\\ii,m^,Ti'Z, Bar, Bas

imtmatiOHu-^ . /..»., , /j, p. 395, et lea nombreux témoignages qu'il oUe«

LA FàJJILLE.

français est resté trop attaché à la tradition, alors quai lui-même, en d'autres matières, s'en est atfranchi. Autrel est la question de savoir si l'on doit maintenir le principe] de la solennUé, Il ne manque pas de raisons pour entraver les testaments, en ce sens qu'ils sont trop souvent IVeuvro^ de la captation et de la fraude ; en tout cas, faut-il multiplier les garanties pour empêcher les testateurs de dispc ser de leurs biens au profit des corporations religieuse qui ne vivent que de fraudes à la loi, et on ne peut jamais j être sûr que le légataire n est pas un instrument et complice de la fraude. Les solennités, qui sont une condition d'existence des libéralités, sont une entrave plus! efficace que les simples formes instrumentaires; l'inobservation de celles-ci ne donne lieu qu à une action en nullité, I laquelle ne peut être intentée que par les parties intéressées; tandis que le défaut d'une solennité quelconque rend j l'acte inexistant, et permet à toute personne de s'en prévaloir, y compris l'Etat, et l'Etat a, dans mon opinion, le! droit de revendiquer les biens donnés à une corporation non autorisée. C'est une raison décisive pour tenir à la solennité des libéralités entre-vifs et testamentaires.

O. Wàchter, dans son excellente monographie sur] le conflit des lois (i), dit qu'en théorie on devrait admettre comme principe que les formes du testament dépendent de la loi du domicile du testateur; et, comme le domicile a été remplacé en France, en Italie, par la nationalité, il] faudrait dire que c'est la loi nationale du testateur qui j détermine la forme dans laquelle il doit tester, quel que soit le lieu où l'acte est dressé. C'était la doctrine de Bouhier {2); il va sans dire que le jurisconsulte allemand ne fonde pas sa théorie, comme le faisait le président du parlement de Bourgogne, sur le caractère civil I du droit de tester. Wàchter prend comme point de départi la doctrine généralement admise en Allemagne sur la na-I ture des successions ah intestat et testamentaires. La succession est déterminée par la loi personnelle du défunt, et j c'est aussi la loi de ce domicile qui règle les dispositions]

(1) Arckiv fiir civUistfsche Praxis^ t. XXV, p. 368 et ailiv.

(2) Voyez U U VI de cea Etudes» n" 275,

lî

entai res. Le légiste allemand en conclut que la »rme dans laquelle le testateur exprime sa volonté s identifiant avec la volonté ; c'est la loi personnelle du défunt l|iii détermine la forme des dispositions testamentaires, aussi bien que le fond. Wàchter dit que c est là une conséquence nécessaire d'un seul et même principe. N'est-ce pas confondre deux ordres d'idées essentiellement dis- ÛBcts, les faits juridiques et la preuve de ces faits ?

Laissons un instant de côté les successions, et voyons ce qui se passe en matière de contrats, La règle Locus régit adutn y est universellement admise ; la preuve des con- Tentions se fait d'après la loi du lieu où Facte est dressé, sans prendre en considération la nationalité des parties tractantes; cela serait même impossible, car dès qu^un iger y intervient, ce qu'il faut supposer pour que la question des formes se présente, il y aurait deux lois différentes, et le plus souvent contraires, en conflit : laquelle deux suivra-t-on? On n'a jamais songé à appliquer la nationale des parties contractantes, non seulement :e que la chose serait impossible, mais parce que la des formes n a rien de commun avec la volonté des parties qui domine dans les contrats, C*est l'autonomie TTie, les contractants sont eux-mêmes législateurs, -^si l'autonomie des parties qui règle la forme des actes? La question n'a point de sens. C'est le législalear de chaque pays qui détermine les formes dans lesc^uelles les actes doivent être reçus pour qu'ils fassent prenve en justice, la volonté des contractants n'y est pour rien. Les motifs pour lesquels la loi locale établit telles on telles formes sont tous puisés dans l'état social, intellectuel, moral du pays : ici on pose comme principe que lettres passent témoins» là on établit comme règle que témoins passent lettres : ici l'on attache une foi plus grande aux actes authentiques qu'aux actes sous seing frire, el Ion exige que les transactions immobilières se basent par actes notariés, là on met les actes dressés par les parties sur la même ligne que les actes reçus par les 'res. Ces diversités dépendent de la culture intellec- \e et morale; le législateur en tient compte pour dé-

terminer les preuves et les formes (raprès lesquelles li écrits servant de preuve doivent être rédigés. Ainsi la loi impose les formes, tandis qu elle laisse pleine et eu* tiére liberté aux contractants. 11 y a donc une différent radicale entre le fait juridique et la preuve littérale de ce , fait. Nen est-il pas de même en matière de testaments! iLes Romains disaient que la volonté du testateur tenaii lieu de loi : c est le principe de lautonomie. Abandon^ naient-ils aussi au testateur le choix des formes? Noi certes* Les formes solennelles devaient être strictemen" observées pour la validité du testament» Les législation! modernes sont moins formalistes. Le code français admel trois formes de tester, entre lesquelles le testateur peui choisir; et quand le testateur se trouve placé dans d circonstances où il lui serait impossible de suivre Vixm de ces formes, la loi se relâche de sa rigueur et lui perme de faire ses dernières dispositions dans des formes adap tées à la situation où il se trouve. Toujours est-il qu( jamais le législateur n abandonne les formes à lautonomie du testateur, il les lui impose toujours. Dans quel but' Ceci est le point essentiel.

Dans la théorie française, telle que je Tai exposée ei m'appyyant sur le texte et sur l'esprit de la loi, il fam distinguer entre le principe de la solennité et les furmei probantes. A la différence des conventions à titre oné reux, les testaments, comme les donations, sont des aci solennels» pour lexistence desquels la loi prescrit cer taines solennités. Ces solennités dépendent de la loi nationale, parce que c'est par des considérations d'intén général que le législateur se détermine pour faire du testament un acte solennel, ainsi que de la donation Pour les donations il exige Tauthenticité, comme condition sans laquelle la libéralité entre-vifs n existe point Pour le testament, la loi laisse le choix au testateur enii l'acte authentique et lacté sous seing privé, mais elle veut en tout cas, un acte; une déclaration purement verbal faite devant témoins ne serait pas un testament. De quelL loi dépend la solennité? C'est la loi nationale du donateui ou du testateur qui décide si la libéralité entre-vifs ot

estamentaire forme un acte solennel. Est-ce à dire que le lonateur et le testateur doivent observer partout les formes [m constituent lauthenticité, ou celles que sa loi personlelle établit pour le testament sous signature privée et pour le testament authentique? Non; ici les formes varient nécessairement, et il a fallu laisser au disposant la faculté de suivre les formes usitées dans chaque pays. Si Wàchter admettait la distinction entre la solennité de l'acte et les formes qui constituent la solennité, sa théorie serait irréprochable; mais il ne distingue pas; toute forme prescrite . par la loi nationale du testateur doit être observée partout où il fait ses dispositions. Ainsi entendue, la théorie de Wàchter confond toutes choses, les actes solennels et les actes non solennels, les faits juridiques et la preuve.

9. Après avoir posé comme principe que le testateur doit partout suivre les formes prescrites par sa loi personnelle, Wàchter reconnaît que la pratique universelle est contraire, et il avoue que la nécessité a introduit dans tous les pays la règle que la forme des testaments dépend de la loi du lieu où ils sont reçus : telle est aussi 1 opinion unanime des auteurs. N'est-ce pas faire l'aveu que la doctrine du statut personnel en matière de formes est impraticable? Et peut-on établir comme principe une règle qu'il est impossible d'observer? Je m'étonne qu'un juriscon- >alte pratique ait conçu une idée pareille. Le droit n'est pas une affaire de théorie ; c'est une face de la vie réelle ; »t conçoit-on que la science du droit formule pour la vie réelle des régies dont Tobservation est impossible? Cepenlant Wàchter tient à son principe ; il voudrait que la iocirine le reconnût, sauf à admettre comme dérogation à a règle l'adage traditionnel Locus régit actum. Cela n'est >as sérieux. Peut-on considérer comme exception une naxime qui est en réalité la règle? Ne serait-ce pas jouer fur les mots?

Il y a plus, Wàchter a tort d'admettre cette exception l'une manière absolue; il aurait dû maintenir son prin- :ipe en tant qu'il concerne la solennité. Le droit français onsacre le statut des formes pour les écrits authentiques »u sous seing privé ; ces formes dépendent du lieu où

U Là FÂMILL£.

Tacte se dresse. Mais on n'applique pas le statut d^s^ formes à la solennité du testament. Vainement le testatet ferait-il ses dernières dispositions dans la forme verbali devant témoins, cette déclaration serait inopérante et ni serait pas considérée comme acte de dernière volonté, de sorte que le testateur mourrait intestat. Il nest donc pa exact de dire que la loi du lieu où le testament est fait enl détermine la forme, et que le testament, valable d'après! cette loi locale, est valable partout; cela est vrai des] formes probantes, cela n'est pas vrai de la solennité.

8* Wàcliter applique son principe au testament olo-l graphe. U suppose que la loi personnelle du testateur j n'admette point cette forme de tester; pourra-t-il néanmoins faire un testament olographe dans un pays où cett forme est reçue? Si Ton s'en tenait au principe que la forme du testament dépend de la loi nationale, le testament serait certainement nul; mais le jurisconsulte alle-^ mand abandonne son principe, pour donner satisfaction aux besoins de la pratique. A mon avis, Texception qu il admet est trop absolue, de même que le principe. Il fauf distinguer, en matière de formes, comme en toute matière^ le droit vit de distinctions. Si la loi nationale du testatet proscrit le testament olographe, comme fait le code deg Pays-Bas, dira-t-on que les Néerlandais pourront néann moins tester en cette forme en France ou en Belgique! Non, à mon avis (i); car dans ce cas Tauthenticit^ devient une condition essentielle pour rexisteoce du tes^ tament ; un testament sous signature privée n'aura ps plus de valeur qu'un testament verbal, parce qu'il n'y de testament, dans ce système, que lorsque le testateur , exprimé sa volonté dans la forme authentique : pas d'auJ thenticité, pas de testament; de même que, sans la form€ authentique, il ny a pas, en droit français, de donation^ ni de contrat de mariage, ni d'hypothèque. Tout ce qu" est abandonné à la loi locale, c'est la nature des formes qui constituent l'authenticité. La question a donné lieu de longs débats, en Allemagne, dans un procès célèbre;

1) Voyôz le t. VI de ces Etudes, o* 41». p. 695.

fe testament olographe, rédigé en France, a été validé ries tribunaux allemands, bien que la loi du domicile le reconnût pas cette forme de tester. Wàchter trouve la mon évidente; elle lest, en effet, si Ton admet que la idiié du testament est une question de preuve ; et tel raît bien être le principe du droit allemand ; dans cet ordre dldées, le testament olographe, valable d après la ' i du pays où il a été fait, doit être valable partout. Mais décision serait tout autre là où l'authenticité est une solennité requise pour Texistence du testament ; un testament olographe fait en France, par un Néerlandais, ne sérail certainement pas admis dans les Pays-Bas, puisque le code néerlandais défend aux naturels de tester dans cette forme en pays étranger (i).

•. Wachter discute encore une autre question. Le tartateur peut-il disposer à l'éti^anger dans la forme prescrite par sa loi nationale, si la loi du lieu ou il teste nadmet point celte forme? Il y a controverse et doute; la plupart dfis juristes allemands se prononcent pour la validité du tMtameDt : il serait étrange, dit Wachter, que nos tribuaatix annulassent un testament qui serait conforme à nos lois* Le droit civil international admet bien de ces singularités* par suite de la contrariété des lois. En France, oo permet, d'après la dernière jurisprudence de la cour de cassation, à un étranger divorcé de se remarier devant un officier de l'état civil français, bien que la loi française n?î^tte le divorce : il est certes étrange que le même •r qui a prononcé l'union de deux époux étrangers, uûiun indissoluble d après la loi française, célèbre ensuite ira second mariage de Tun des époux, du vivant de son int. Les principes justifient parfaitement cette singuiarité. Si Ton admet, avec Merlin, que la règle Locus rtgii actum est obligatoire, il faut décider, sans hésitation uame, que le testament fait à Tétranger, conformément à nos lois, mais contrairement à la loi locale, est nul, et BOS tribunaux mêmes en devraient prononcer Tannulaliao; ils décident, non pas sur un acte fait d'après nos

(f) Vo|«i t VI d# cea Ëtadaa, tC" 419, p, 695.

LA FAMILLE

lois» mais sur un acte fait dans ud pays dont la loi n ad met point notre forme de tester; or, dans les procès internationaux, nos tribunaux doivent juger comme jugerait le juge étranger, c est-à-dire en vertu de la loi étrangère. Wàchter invoque, à Fappui dft Topinion générale qu'il adopte, son principe en vertu duquel la validité du testament dépend de la loi nationale ; mais ce principe n est admis par personne, de sorte que la décision, tout en étant la môme, repose sur des motifs essentiellenieiu ditlerents. Or la valeur d^une opinion n est-elle pas dans les motifs sur lesquels elle se fonde! Et que penser dune décision qui est fondée sur des raisons contradictoires? Cependant Wàchter peut avoir raison. Si un Français teste en la forme olographe dans les Pays-Bas, où cette forme de testament nest pas admise, son testament sera valable, en principe et d'après le texte du code civil : en principe, parce que le testament olographe n'a pas de lieu^ il ne peut donc pas dépendre de la loi du lieu où il est passé: d'après le texte du code Napoléon, qui permet aux Français de disposer dans les pays étrangers, en la forme olographe, sans distinguer si la loi locale admet ou prohibe cette forme de tester. '

N** i. LK DRCHT ANGLO-AMÉRICAIN.

lO. La common law est réahste à outrance ; elle Test même pour la forme des actes, quand ils concernent des immeubles. Tels sont les testaments qui disposent d*immeubles situés en Angleterre : quel que soit le lieu où le testament est dressé» le testateur doit observer les formes prescrites par la loi anglaise, loi de la situation des biens. Cest le principe du vieux réalisme, tel que notre Bourgoingne renseignait, au dix-septiéme siècle. Mais il était à peu près seul de son avis. Vainement les jurisconsultes hollandais, qui sont aussi réalistes, prouvérent-ils combien cette doctrine, appliquée aux formes des testaments, était absurde ; en Angleterre, on ne tint aucun compte de leur critique. Les formes sont réelles à la tin du dix-neuvième siècle, comme elles Tétaient au onzième :

lîONATlONS ET TESTAMENTS. FORMES.

le droit féodal, implanté dans le sol anglais par la dure main de Guillaumô le Conquérant, régne encore aujourd'hui en Angleterre et aux Éiats-Unis. LesjuriscoasaUes ne discutent pas même la question; ils plient sous le .v;* ,\^ C'est la confusion complète de la ftirme et du fait '|ue. Le testament est un acte de disposition, or dans la daclrine réaliste, la disposition des immeubles dépend de La loi de la situation des biens. Cela se conçoit, à la rigueur, du fait juridique en vertu duquel la propriété est transmise; mais autre chose est le fait juridique, et -.1.1 r^ .-Tiose est la preuve de ce fait ; Técrit que le testateur ' ses volontés dernières constate sa volonté de ^er pour cause de mort, mais ce n'est pas cet écrit ansfère la propriété de la chose léguée. Cela est élé- .dre, 11 y a des lois qui admettent le testament verbal, tuieun écrit ; c'est la volonté du testateur qui transmet ;pn«i; la volonté est déclarée devant témoins» leur tge constatera, au besoin, la déclaration du tes- » mais un ne dira certes pas que c est ce témoignage transfère la propriété. Ek bien, Técrit tient lieu de ignage; c'est une preuve plus sûre, maig ce nest qu^une preuve. Il ny a d*exception à ce principe 1 ce qui regarde la solennité, comme je Tai dit et té dans le cours de cette Etude. Mais la solennité de la situation des biens? Il y a ici une nouun. Certaines formes sont prescrites par la dn lieu où les biens sont situés, ce sont celles qui sont , dans rintérét des tiers, pour rendre publique la ission des droits réels immobiliers : telle est, rte DOQlois, la transcription. Mais la transcription ne e que les tiers; entre les parties, elle nest pas , et nus lois ne prescrivent pas même à Tégard des la publicité des dispositions testamentaires. Quant à jUeaUon de savoirs! le testament est un acte solennel, si éerit est nécessaire pour qu il existe, et si cet écrit doit 00 acte authentique, elle n a rien de commun avec la tion des biens; c'est la loi nationale du testateur qui

Il Vo7«c Im téoaoignagds aoglaU et américaina dans Schàffoer, Eni- " 'm ini&rHaUi>naUn PrivaiTechts, p, i92, § 146.

LA FAMILLE

seule est compétente, à cet égard, parce que la décisui dépend de coni^idérations poliiiques et sociales éO an lieu où les biens sont situés. Vient ensuite la ^ nation des formes qui constituent lacté authentique lacté sous seing privé; cette détermination est essentiel!^ ment locale, et dépend du lieu où lacté est reçu,

11. La commoïi'law a varié quant aux Jbrmes d^ testaments qui disposent de valeurs mobilières, absurdités abondent dans cette matière. On se demi d'abord s'il y a une raison de distinguer, quand il déformes, entre les testaments qui disposent d'immefl et ceux qui disposent de meubles? Si par formes entend les formalités qui ont pour objet de certifier volonté du testateur, la question na vraiment pas sens : y a-t-il deux manières dilïerentes de constater que veut le testateur, l'une quand il lègue son mobilii Tautre quand il lègue ses immeubles? Puis la volor n'est-ellc pas un seul et même fait juridique < et cal çoit-OD que le testateur qui veut disposer de tous biens doive recourir <à des formes ditférentes pour biens meubles et pour sies biens immeubles^ Je ne troui pas de réponse à ces questions. Et les légistes anglo-aod ricains ne les posent môme pas. Cela est, parce qi cela est.

Jusqu en 1823, les cours dVVngleterre suivaient comr principe que les Anglais qui testaient en pays étranj devaient suivre les formes de la common-law, pour dispositions mobilières. On citait un cas célèbre, car tod se décide par cas dans la jurisprudence anglaise. La d| cbesse de Kingston, domiciliée en France, y avait fait 1791 un testament ou elle disposait de son mobilier, safl observer les formes de la loi française; Tacte, attaqué ce chef, fut approuvé par la cour ecclésiastique, par qu'il élait conforme à la loi anglaise. Sir John Nicholl décida ainsi en 1823; et il donna comme motif qu'un suj^ anglais, il aurait dû dire un vassal^ ne pouvait se dépouij ler de sa nationalité {exuere patriam)^ en se domicilia en pays étranger; et, restant Anglais, il était tenu de soumettre à la loi anglaise. La même question s'ét

représentée quelque temps après, le juge NichoU porta une décision identique. Le cas était remarquable. Le testateur, domicilié dans le Portugal, y avait fait un testament et plusieurs codicilles, dans les formes de la loi portugaise ; puis il ajouta quelques codicilles qui n'étaient pas conformes au droit local ; la cour anglaise (Court of Delegates) approuva les actes dressés d après la loi du lieu, qui était le domicile du testateur, elle annula les antres. Story ne nous dit pas quel fut le motif de ce changement de jurisprudence; la nouvelle règle passa dans la coftnmonAaw sans la moindre opposition : une jurisprudence renversait [overruled) l'autre . Pourquoi la loi du domicile du testateur, pour les legs mobiliers? pourquoi la loi de la situation pour les immeubles? pourquoi pas, pour tout legs, la loi personnelle de celui qui dispose à l'étranger? Je ne trouve pas de réponse à ces questions dans les auteurs que j'ai sous les yeux (i). Cela est, dit Montaigne, parce que cela est.

Le principe du domicile, qui triompha devant la cour des Delegaies, était la vieille règle, Mobilia sequuntur personam. Comme la succession mobilière est régie par la loi du domicile, la cour des Delegates trouva sans doute logique de soumettre à la même loi les formes du testament, sans se demander si les formes avaient quoi que ce fût de commun avec la transmission des biens. Mais la logique porte malheur aux mauvaises causes. Le principe du domicile appliqué à la forme des testaments conduisait à une conséquence souverainement absurde. C'est la loi du dernier domicile que le testateur avait en mourant qui détermine la forme dans laquelle il doit tester : qu'arrivera-t-ii si le testateur survit à son testament, et s'il change de domicile? La loi de ce dernier domicile, on le suppose, dilfère de la loi du domicile que le défunt avait lorsqu'il a testé. On demande si le testament vaudra? Xon, le testament sera nul. Une volonté légalement manifestée, et qui était certainement celle du testateur, dépendra caduque, sans que le disposant ait changé de

1) Story. Con/Jict of laws, §§ 46V4G7, p. 580 et «uiv. de la !• édition. Sclùffner, Entucichelung des internationalen Privatrechts, § U5, p. 190.

LA FAMILLE

volonté, par cela seul qull aura pris un nouveau domicil dont le plus souvent il ne connaîtra pas la loi, parce qui dans sa pensée, il na aucun intérêt à la connaître; il fa draît être un légiste nourri dans la common-lata pour i douter qu en changeant de domicile, il faut faire un ne veau testament. Les Anglais oui un profond respect poj leur common-lau\ qui fait partie de leur vie, et il l6| arrive rarement de la changer; quand elle change, c'e par voie de jurisprudence. Dans respéce, la jurisprudenJ avait changé, mais la nouvelle doctrine était telleme absurde dans son application que le parlement fut oblij de la modifier.

Un acte du parlement de 1861-1862 (24 et 25 Victorî c, 114) déclare quant aux biens mobiliers {per:iOt\ eaialé) que tout testament fait par un sujet britannique qui jnourra après le 6 août 1861, sera validé et pour être homologué, quel que soit le domicile du testate^ au temps où il a fait son testament^ uu an temps de i mort, pourvu qull soit fait dans les formes prescrites '^ les lois en vigueur dans la partie du Royaume-Uni où testament sera fait ; et que tout testament fait en dehc du Royaume-Uni par un sujet britannique sera, qua aux biens personnels, validé, et pourra être homologu quel que soit le domicile du testateur au temps où il! fait le testament, ou au temps de sa mort, pourvu qu soit fait dans les formes prescrites par les lois du lieu il aura été fait, ou par les lois en vigueur dans la par des possessions de Sa Majesté où il avait son demie d'origine. 11 est établi par le même acte, qu aucun testi ment d*une personne qui mourra après le 6 août 1861 pourra étfe révoqué ou invalidé à raison d'un changem€ subséquent de domicile du testateur. Enfin il est décla qu'un changement de domicile n influera pas sur Imt^ prétation du testament (i). «

J*ai transcrit textuellement. Quelles ambages pc dire que le testament est valable s'il est fait d'après la i du lieu où il est dressé ! Et faut-il déclarer qu'un testame

(1) L&wrence, Commentaire sur Wheataii, I. lU, p. 121 et ftaiv.

DONATIONS ET TESTAMENTS. FOR^fES.

ible reste valable, malgré le changement de domicile estateur, puisquil ne dépend plus dn dernier domiet que ce dernier domicile, étranger au testament, ^ut en rien modifier la volonté du testateur, ni Tin* rétation de cette volonté !

Les Etats-Unis sont généralement soumis à la wow-M^r anglaise. Comme aucune loi analogue à Tacte parlement de 1861 n*a modifié rancienne jurispru- , celle-ci continue à régir les testaments : c'est donc ►urs la loi du domicile, avec toutes ses absurdités, gouverne les anciennes colonies d* Angleterre. Outre momalies, il y a encore Tincertitude résultant de ce est parfois impossible de déterminer avec quelque h de probabilité quel était le domicile du défunt au eut où il a fait son testament. Voici un cas récent Test présenté à New- York (]).

testatrice, M'"^ Wurts, Américaine de naissance, nirant à New-York, et domiciliée à New-York^ quitta rique en 1859 avec son mari. Celui-ci mourut à i en ISfil. La veuve se fixa à Nice» qu*elle habitait Irer, jusqu'à sa mort, toujours dans le même hôtel» le conservait une chambre garnie et ses effets mo- L'été elle voyageait. Elle mourut à Nice en jan- 187 It après avoir fait en novembre 1868, un testa- , dans les formes prescrites par la loi de New-York, rès le code Napoléon, Tacte était nul. Elle y instituait 'eade son mari légataire presque universel. Plusieurs et nièces attaquèrent le testament. Quant aux situés à New-York, ils coovenaient que le ent était valable, puisqu'il était fait dans les formes tes par la loi de la situation. Mais quant aux meuiU soutenaient qu*il fallait suivre la loi du domicile, prétendaient que la défunte avait établi son domicile

^aaMii^uaMMÊÊlai^aa^^ forme

LA FàMILLB.

dépendait d'un fait d'une incertitude telle, que le jugé] pouvait décider tout ce qu'il voulait, son pouvoir et ' absolument arbitraire. Le principe universellement adml] sur le continent européen, et consacré aussi par la Id anglaise de 1861, prévient toute incertitude et tout ar' ' traire ; la loi du lieu est toujours certaine, sauf la difficulti pour le juge étranger de la connaître. Cette difficultl pourrait être levée par des traités.

SECTION V ^ Du partage et des rapports.

Article I"', — Sixcession « ab intestat n et testamentaiî § I*" — iJu partage.

13. Les dispositions du code civil concernant le parta| sont placées au titre des Successions - ab inleslat - * EU^ sont néanmoins générales de leur nature. Quelle quei la qualité des successeurs appelés à recueillir T hérédité il faut une opération matérielle pour diviser entre eux \i biens délaissés par le défunt : c'est le partage. Qu impor que rindivision existe entre héritiers ou entre successeii irréguiiers, ou entre héritiers ou légataires? Elle d<j prendre tin, dès que Fun des communistes le dûniandd îarticle 815, qui est dqrdre public, le veut, et lor public ne distingue pas entre les diverses espèces de su cesseors. Or, 11 ndi vision ne peut cesser que par le pal tage, et le partage est soumis à certaines régies ; celles s'appliquent, par conséquent, à tout partage. Il y a cep dant des règles spéciales, pour le partage d'ascendant de là la division de la matière.

H. Quelle est la nature du statut qui régit le parts Fœlix répond quil est réel (i); il n*en donne aucun me sinon que tout ce qui concerne les successions ab intesti et le partage de ces successions dépend, quant aux imml

(l) Pœlix, ÛroU civil intemaiionnl, t !•% p. 122 (4* édit ),

bles, de la loi de leur situation; ce qui implique que le partage d'une succession mobilière est régi par la loi du domicile, conformément à la vieille maxime qui dit que les meubles suivent la personne. Et comme presque toutes les successions sont partie mobilières, partie immobilières, le partage d'une seule et même succession sera régi par des lois différentes, d'abord pour les meubles, puis quant aux immeubles, il y aura autant de lois diverses qu'il y a d'immeubles situés dans des pays différents. Cette doctrine se justifie-t-elle par la tradition? est-elle conforme à la nature du partage ?

Le système de la réalité, en matière de succession, n'a d'autre fondement que la tradition ; j'ai cité bien des fois l'arrêt de la cour de cassation qui dit que tout est réel en cette matière; à l'appui de ce principe absolu, la cour ne rite d'autre témoignage que celui de d'Argentré. 11 faut se défier des principes absolus dans notre science, même en ce qui regarde la tradition : nous en connaissons si peu les détails! Quel statut suivait-on, dans l'ancien droit, pour le partage? Si l'on s'en tient au mot, il faudra répondre que les anciens auteurs sont unanimes à se prononcer pour la réalité du statut. Froland a, dans ses Mémoires, un long chapitre intitulé : ^ Du partage des immeubles, meubles meublants, effets mobiliers, actions; et par quelle coutume il est d'usage d'y procéder, y^ Le légiste français déclare le statut réel, sans en faire seulement l'objet d'une question. Il l'avait déjà dit dans ses prolégomènes, où il établit Ifts principes sur la personnalité et la réalité des statuts; fKiur mieux dire, il se borne à citer les autorités et elles abondent, surtout parmi les jurisconsultes belges et bollandais. Il va sans dire que Bourgoingne répute réels les statuts qui regardent les successions et les partages; tout •*st réel dans sa doctrine. Stockmans, qui se moquait du réalisme excessif de nos praticiens, était du même avis ; I et Rodenburgh. esprit si modéré et porté pour le système [ de la personnalité, partage l'opinion universelle; cela ne s»e discutait pas, cela se disait : les enfants, d'après l'expression de d'Argentré, n'en doutaient point. On croirait •j'ip le doute n est point possible en présence de cetto

LA FAMILLE

masse de témoignages unanimes (i). Mais ouvrons le cha pitre de Froland et voyons de quoi il y est question, Apr avoir détîui les diverses espèces de biens, Fauteur ditj ** Quant aux immeubles réels, nulle difficulté que partage doit en être fait suivant les coutumes l'étendue desquelles ils sont situés ; en sorte que les ce tapeants auront tantôt plus, tantôt moins, et qu*il pour même se trouver que quelqu*uii d* entre eux n aura rie tandis que les auti^es partageront abondamment les effii de la succession. ^ Puis Froland ajoute : « Tel est sentiment de Dumoulin. Mobilia sequuntur personat immohilia sititm, La raison de cette jurisprudence que, dans les cas où il s'agit des successions^ les coutu7\ sont réelles, ce qui emporte avec soi la nécessité de 1< suivre, pour les biens qui sont situés dans leur ressor en sorte qu'une même succession se partage diversemeni eu égard aux différents biens que le défunt a laissés da des coutumes qui ont des dispositions différentes. On voit pas que les avis aient jamais été partagés sur cett matière, que nos pères ont toujours considérée comme ' matière réelle. Par là vous reconnaîtrez le caprice de ne coutumes: un cohéritier, quelquefois, enlèvera lui seii tous les fonds d'une province; il partagera ceux d'ul autre territoire par portion égale avec ses cohéritiers; peut-être il arrivera que, dans d'autres encore, il pourra rien prétendre. Un puîné partagera, dans une cou tume, également avec son frère aîné ; dans une autre, aura peu de chose, et dans une autre il sera totalemen exclu de la succession. ^ Il est inutile de continuer cett citation. Froland et tous les anciens auteurs entendaient par partage celui qui a lieu par la loi^ c'est-à-dire la dé volution qui se fait des biens entre les héritiers, suiva leur qualité, et surtout suivant la nature des biens, selc qu'ils sont meubles ou immeubles, propres ou acquêt enfin en tenant compte des privilèges d'aînesse et de mas culinité.

(1) Froland, Mémoires eoneematii fa nature et la qualité dêâ sia t I*^ p. 67 6t 68. et t. 11, p. 1288 et saiv. Comparez Boull^aoU, Questiû qui naissent dé ta contfartété des eout\im€$ et des lois, p. ^S6, f^uiv.

-Cô là l'objet du chapitre que le code civil contient le partage ? La loi commence par dire que personne peut être contraint de rester dans rindivision et que le peut toujours être provoqué; puis elle dit par qui partfige peut être demandé, et quelle capacité il faut lir pour agir» Après cela viennent de nombreux articles la manière de procéder au partage; enfin le code ite des effets du partage, de la garantie des lots et de «scision.

fist certain qu'il n y a rien de commun entre le pardu code Napoléon et le partage de nos vieux Ceux-ci parlent du partage de droit, de la transes et de la distribution des biens qui se font en vertu la loi ; tandis que le législateur français traite de Fopéion matérielle du partage, de ^a nature et de ses etfets, deux matières sont essentiellement différentes : applirt-on le même principe à deux ordres de faits jurim qui procèdent de causes diverses, Tun de la loi, tre de la convention des parties intéressées ? S'il était , comme le dit la cour de cassation, que tout soit réel la matière des successions, parce que telle est la iOD constante du droit français, il faudrait bien se ettre à la loi, et déclarer réelles des dispositions qui épendent de la volonté des parties contractantes, quelque thmrde que soit Ténoncé seul de cette proposition. Mais -il bien certain que telle soit la tradition? I&. Chose remarquable î Nos anciens statutaires ne 'ùccupeni pas de l'opération matérielle du partage; ils ne emandent pas quelle est la loi qui la règle, si c'est le tatut personnel ou le statut réel. N'en faut-il pas conclure ne cette matière ne donuaît pas lieu à des conflits, les ipes étant partout les mêmes, sauf des différences itail? En effet, de quoi s'agit-il? quelle est l'essence partage ? C'est une convention et une convention resse. Or peut-il y avoir deux avis sur la nature des nventions ? Dans l'ancien droit, les réalistes eux-mêmes ttaient que les conventions produisaient leur effet ut, sans tenir compte de la situation des biens ; il n'y fieu de réel en cette matière, rautnnomîe des parties

LA FAMILLE

devait donc produire tous les effets du statut personnel iDumoulin avait donné une telle évidence à ce principe lue personne n'en doutait plus* Ne serait-ce pas là la rai- {son du silence que les statutaires gardent sur le parta^^ BonventionneU Quant au partage judiciaire, il se faisait 'd'après les règles de la procédure; c'est un procès, et toute procédure est régie par la loi réelle, territoriale» puisqu'elle est de droit public. Cependant j*ai trouvé un témoignage, en matière de successions, que Ton peut invo tquer contre la prétendue tradition à laquelle la cour de * cassation et les auteurs à sa suite donnent une universalité qu*elle n a jamais eue. Frobmd cite une parole de Masuër, cet ancien et docte praticien, comme il lappelle (i)* En traitant des successions, il distingue entre les actes qui dépendent de la cotdume mêmCy sans lo fait et le nmmtén de Yhom^ne, et ceux qui dépendent de la convention des parties eonlraeianies : quant aux premiers, dit-il, il faut se conformer à la coutume de la situation des immeubles mais, par rapport aux seconds, il faut se conformer aiuc stipulations du contrat, et ces stipulations s'étendront et auront lieu partout. Ne peut-on pas appliquer, à la lettre^ cette distinction au partage de droit et au partage de faiti Le premier se fait par la loi, sans le ministère de Thomme? le second est un contrat qui dépend de la volonté des parties contractantes; le premier est donc réel, et le second personnel, dans la théorie des statutaires. Ne serait-ci pas \h la vraie tradition eu cette matière?

Je n ose rien allirmer, en matière do tradition, puisque nous ne la connaissons qu'imparfaitement. Les conflits éclatants qui se présentaient tous les jours attiraient laitention des légistes: telles étaient les dispositions contraires des diverses coutumes sur les ordres de succession» et la transmission des biens dans le sein de chaque ordre aux divers héritiers, selon leur qualité, et selon la nature et l'origine des biens : c'était Tteuvre de la loi, puisque \\ coutume tenait lieu de loi. Dans la théorie traditionnell des statuts, ce partage-là devait dépendre de la situatioi

{\\ Ma»i)er,daQale titre Ihs Successions ah iHt9stai{¥rQ\m\à^Mh9wirti L 1". p. %N

des biens, puisqu'il s'agissait de la transmission des immeubles, par Teffet de la coutume ou de la loi. Mais une fois que l'attribution aux divers héritiers est faite, l'œuvre de la loi est accomplie ; le partage qui reste à faire n'est plus qu'une opération matérielle, qui regarde uniquement les héritiers, et qui se fait par eux, comme ils le jugent convenable : faut-il demander si le concours libre de la volonté des parties dépend de la situation des biens? La question serait un non-sens. Ici Ton doit appliquer la distinction si nettement établie par notre docte praticien Masuër : l'attribution des biens, qui est l'œuvre de la loi-^ dépend de la situation des biens : le partage matériel, qui est l'œuvre de l'homme, dépend de la loi personnelle des héritiers, pour mieux dire, de leur autonomie. Je ne sais si telle était la pensée de Masuër; toujours est-il que la distinction qu'il établit s'applique au partage de droit et au partage de fait. Cela résulte d'ailleurs à l'évidence des dispositions du code civil.

16. Le code pose d'abord le principe que nul ne peut être contraint à demeurer dans l'indivision, et que le partage peut toujours être provoqué (art. 815). Est-ce la loi qui donne ce droit aux héritiers? Non, la loi leur a transmis la propriété des biens héréditaires ; tant que le partage matériel n'est point fait, ils sont dans l'indivision, ils sont copropriétaires et ils ont droit à une propriété exclusive : la copropriété ne leur donne pas les avantages de la propriété divisée, ils ont donc le droit de mettre lin à l'indivision. Les socialistes essayent vainement de faire de la communauté un idéal ; l'homme est un être essentiellement individuel, et la propriété exclusive n'estqu'une face de cette individualité. En appelant les parents à succéder, la loi, ou Dieu, comme disaient nos ancêtres, donne à chacun d'eux une part dans les biens délaissés par le défunt ; chacun d'eux a donc le droit de demander '•eue part, ce qui nécessite l'opération matérielle que Ton appelle partage. Ainsi les héritiers ne tiennent pas de la lui le droit que l'article 815 leur accorde ; c'est une conséquence de la propriété qui leur appartient comme héritiers, propriété qui elle-même découle de la copropriété de

fâiELÎUe, oa do lien do sang. Or, les attributs do droit de propriété ne sont pas TopoTre de la loi ; cdle-ci ne fait que sanctionner le droit; partant les héritiers, comme tels, penrent toujours demanda le partage. Ce droit, inhérent à leur qualité* à leur personne, est par cela même personnel: le parta^ de droit dépend de la situation de^s biens, dans le système de la redite, maïs la demande d'un partage de fait n'a rîen de commun arec les lieux où les biens sont situés ; ces biens sont la propriété des héritiers ; donc ils ont le droit d en provoquer le partage.

iî. Comment se fait le partage que les héritiers provoquent? Chacun des héritiers ayant un droit indins dans les biens de l'hérédité, tous doivent être appelés au partage. Le partage ne fait que liquider des droits préexistants, ce qui implique que tous les héritiers y figurent; une liquidation sans le concours de tous les ayants droit ne se conçoit pas, ce serait un acte inexistant, une convention sans le consentement des parties intéressées, donc le néant. Le partage est régulièrement conventionnel. Aux termes de Farticle 819 du code Napoléon, les héritiers, quand ils sont présents et majeurs, peuvent faire le partage dans la forme et par tel acte qu ils jugent convenable. Tout ce que la loi exige, c'est qu il y ait concours de consentement ; du reste la loi ne prescrit rien aux héritiers et ne leur défend rien. Il y a eu quelque hésitation dans la jurisprudence sous le rapport de la forme, La cour de cassation commen<^a par juger que Yacte de partage dont parle 1 article 816 doit être un acte écrit, qu'en conséquence un partage verbal ou fait par un écrit nul n'avait aucune existence ; c'est une erreur dont la cour est revenue, en décidant que, par le mot acie\ il fallait entendre la convention des héritiers (i). Un consentement formel est nécessaire pour qu'il y ait partage, puisque le partage est un contrat; du reste la loi laisse aux parties une entière latitude, quant à la forme: elles peuvent dresser un écrit de leurs conventions, soit par devant notaire, soit sous &ing privé, ou faire un partage verbal. Je dirai, dans le

(l) Voyez mes Prinolpet de droit ciril, t. X, p. 31^3, û<» 302.

cours de ces Etudes, que la loi hypothécaire belge a apporté une dérogation à ce principe, en ordonnant la UraQscription des actes déclaratifs de propriété iinoiobi- Uère; les actes de partage qui contiennent des immeubles doivent être transcrits pour qu'on puisse les opjioser aux tiers, et l*on u admet à la transcription que les actes authentiques. Entre les parties, aucune forme n'est requise pour la validité du partage, et la preuve se fait d après le droit commun.

Cela est décisii', en ce qui concerne le statut qui régit " * "!*tage. C*est le cas d'appliquer le principe établi par r; le partage dépendant uniquement du fait de i homme, sa volonté y domine; or la volonté est indépenlianie de la situation des biens; elle a etfet partout, dans Um& les pays. En ce sens le statut du partage est personneU A vrai dire, la théorie des statuts est hors de cause, car le statut suppose une loi qui s impose aux parties, et dans le partage, la loi laisse une entière liberté aux partie contractantes. C est leur autonomie qui y règne ; or, fautonomie ne forme pas plus un statut personnel qu'un jtettït réel ; il faut dire avec le code civil (art. 1134) que conventions légalement formées tiennent lieu de loi à qui les ont faites, et ces lois s'étendent à tous les htena que les parties y veulent comprendre ; les réalistes ]m plus outrés n ont jamais contesté ce principe.

IM* Le partage étant un contrat, les héritiers doivent être capables de contracter pour le consentir. Quelle est la capacité requise? Sur ce point il y a quelque difficulté. Pathier dit que le partage étant une espèce d'aliénation, iai parties doivent être capables d*aliéoer; en droit françaI ' nest pas exact, puisque le partage est un acte

de* .-.-,: I et non, comme en droit romain, un acte transbidf de propriété. D'un autre côté, la capacité d adminisno suffit point, car le tuteur, quoique capable de les actes d'administration, ne peut faire un partage qa avec rautorisatîon du conseil de famille. Il faut donc fioûcliire que la loi exige une capacité spéciale pour conleoUr un partage : c'est le texte de la loi qui décide la question. Au point de vue delà nature du statut, cela est

hk FAMILLE.

devait donc produire tous les effets du statut personnel. Dumoulin avait donné une telle évidence h ce principe, que personne n en doutait plus. Ne serait-ce pas là la raison du silence que les statutaires gardent sur le partage conventionnel f Quant au partage judiciaire, il se fais^ùt diaprés les règles de la procédure ; c'est un procès, et toute procédure est régie par la loi réelle, territoriale» puisqu'elle est de droit public. Cependant j*ai trouvé un témoignage, en matière de successions, que Ton peut invoquer contre la prétendue tradition à laquelle la cour de cassation et les auteurs à sa suite donnent une universalit qu'elle n a jamais eue. Frol,4nd cite une parole de Masur^i cet ancien et docte praticien, comme il lappelle (i). E^ traitant des successions, il distingue entre les actes qui dé^ pendent de la coutume même,, sans le fait et le ministère de Yhomme, et ceux qui dépendent de la convention des parties contractantes: quant aux premiers, dit-il, il faut se conformer à la coutume de la situation des immeubles; mais, par rapport aux seconds, il faut se conformer aux stipulations du contrat, et ces stipulations s'étendront et auront lieu partout. Ne peut-on pas appliquer, à la lettre, cette distinction au partage de droit et au partage de fait? Le premier se fait par la loi, sans le ministère de Tliomnie: le second est un contrat qui dépend de la volonté des parties contractantes; le premier est donc réel, et le secoucL personnel, dans la tbéorie des statutaires. Ne serait-ca pas là la vraie tradition en cette matière?

Je n ose rien affirmer, en matière de tradition, puisque nous ne la connaissons qu'imparfaitement. Les conflits éclatants qui se présentaient tous les jours attiraient laitention des légistes: telles étaient les dispositions contraires des diverses coutumes sur les ordres de successioti, et la transmission des biens dans le sein de chaque ordre» aux divet^s héritiers, selon leur qualité, et selon la naïur et Ibrigine des biens : c'était l'œuvre de la loi, puisque coutume tenait lieu de loi. Dans la théorie traditionnell des statuts, ce partage-là devait dépendre de la situatîo

i\) M as I u^ r, da Q a le t i t re /)« Successio ns ah intestat ( Fro I and, Ménhoireï^

SUCCESSIONS, PARTAGE ET RAPPORT. tl

des biens, puisqu'il s'agissait de la transmission des immeubles, par l'effet de la coutume ou de la loi. Mais une fois que l'attribution aux divers héritiers est faite, l'œuvre de la loi est accomplie ; le partage qui reste à faire n'est plus qu'une opération matérielle, qui regarde uniquement les héritiers, et qui se fait par eux, comme ils le jugent convenable : faut-il demander si le concours libre de la volonté des parties dépend de la situation des biens? La question serait un non-sens. Ici Ton doit appliquer la distinction si nettement établie par notre docte praticien Masuër : l'attribution des biens, qui est l'œuvre de la loir^ dépend de la situation des biens : le partage matériel, qui est l'œuvre de l'homme, dépend de la loi personnelle des héritiers, pour mieux dire, de leur autonomie. Je ne sais si telle était la pensée de Masuër; toujours est-il que la distinction qu'il établit s'applique au partage de droit et au partage de fait. Cela résulte d'ailleurs à l'évidence dès dispositions du code civil.

1©. Le code pose d'abord le principe que nul ne peut être contraint à demeurer dans l'indivision, et que le partage peut toujours être provoqué (art. 815). Est-ce la loi qui donne ce droit aux héritiers? Non, la loi leur a transmis la propriété des biens héréditaires ; tant que le partage matériel n'est point fait, ils sont dans l'indivision, ils sont copropriétaires et ils ont droit à une propriété exclusive : la copropriété ne leur donne pas les avantages de la propriété divisée, ils ont donc le droit de mettre tîn à l'indivision. Les socialistes essayent vainement de faire Je la communauté un idéal ; l'homme est un être essentiellement individuel, et la propriété exclusive n'estqu'une face de cette individualité. En appelant les parents à succéder, la loi, ou Dieu, comme disaient nos ancêtres, donne à chacun d'eux une part dans les biens délaissés par le défunt ; chacun d'eux a donc le droit de demander œttepart, ce qui nécessite l'opération matérielle que l'on appelle partage. Ainsi les héritiers ne tiennent pas de la loi le droit que l'article 815 leur accorde ; c'est une conséquence de la propriété qui leur appartient comme héritiers, propriété qui elle-même découle de la copropriété de

LA FAMILLE

famille, ou du lien du sang. Or, les attributs du dro propriété ne sont pas rœuvre de la loi ; celle-ci ne fait que sanctionner le droit; partant les héritiers, comme tels^ peuvent toujours demander le partage. Ce droit, inhérent j à leur qualité, à leur personne, est par cela même personnel; le partage de droit dépend de la situation des biens, dans le système de la réalité, mais la demande d'un par*| tage de fait n a rien de commun avec les lieux où les biens sont situés ; ces biens sont la propriété des héri- ■ tiers; donc ils ont le droit d'en provoquer le partage, m 17, Comment se fait le partage que les héritiers provo- T quant? Chacun des héritiers ayant un droit indivis dans les biens de l'hérédité, tous doivent <Hre appelés au partage. Le partage ne fait que liquider des droits préexistants, ce qui implique que tous les héritiers y figurent ; . une liquidation sans le concours de tous les ayants droitfl ne se conçoit pas, ce serait un acte inexistant, une con-" vention sans le consentement des parties intéressées, donc le néant. Le partage est régulièrement conventionnel. Aux termes de larticle 819 du code Napoléon, les héritiers, quand ils sont présents et majeurs, peuvent faire le . partage dans la forme et par tel acte qu*ils jugent conve-« nable. Tout ce que la loi exige, cest qu'il y ait concours n de consentement ; du reste la loi ne prescrit rien aux héritiers et ne leur défend rien. 11 3^ a eu quelque hésitation dans la jurisprudence sous le rapport de la forme. La cour de cassation commença par juger que Yacle de partage , dont parle larticle S16 doit être un acte écrit, qu en conséquence un partage verbal ou fait par un écrit nul n'aval aucune existence ; c'est une erreur dont la cour est rev nue, en décidant que, par le mot acte, il fallait entem la convention des héritiers (1). Un consentement formel es nécessaire pour qu'il y ait partage, puisque le partage est un contrat; du reste la loi laisse aux parties une entière latitude, quant à la forme: elles peuvent dresser un écrit de leurs conventions, soit par devant notaire, soit sous seing privé, ou faire un partage verbal. Je dirai, dans le

(V) Vf>yez mail Principes de droit cirif, t> X, p. t^fî-l, n° 302.

cours de ces Etudes, que la loi hypothécaire belge a apporté une dérogatioQ à ce principe, eu ordonnant la Iranscriptioû des actes déclaratifs de propriété iiiimobiliére; les actes de partage qui contiennent des immeubles ■ijt être ti*anscrits pour qu'on puisse les opposer lors» et Ton n admet à la transcriptioD que les actes au tbeu tiques. Entre les parties, aucune forme n'est requise pour la validité du partage, et la preuve se fait d'après le droit commun.

Cela est décisif, en ce qui concerne le statut qui régit le partage. C'est le cas d'appliquer le principe établi par Masudr; le partage dépendant uniquement du fait de rhûmme^ sa volonté y domine; or la volonté est indépendante de la situation des biens; elle a etïet partout, dans tous les pays. Eu ce sens le statut du partage est personûol, A vrai dire, la théorie des statuts est hors de cause, car le statut suppose une loi qui s'impose aux parties^ et dans le partage, la loi laisse une entière liberté aux parties contractantes. C'est leur autonomie qui y régne ; or, TaittOBomie ne forme pas plus un statut personnel qu'un statut réel ; il faut dire avec le code civil (art. 1 134) que Im conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ces lois s'étendent à tous les hiaos que les parties y veulent comprendre ; les réalistes las plus outrés n'ont jamais contesté ce principe.

m. Le partage étant un contrat, les héritiers doivent éCrc capables de contracter pour le consentir. Quelle est k fé requise? Sur ce point il y a quelque difficulté.

F; . au que le partage étant une espèce daliéoation,

1m parties doivent être capables d'aliéner ; en droit français, cela n'est pas exact, puisque le partage est un acte déclaratif et non, comme en droit romain, un acte translatif d© propriété. D*un autre côté, la capacité d'administrer ne suffit point, car le tuteur» quoique capable de fmire les actes d'administration, ne peut faire un partage qu avec l'autorisation du conseil de famille. 11 faut donc

iclure que la loi exige une capacité spéciale pour con-

itir un partage : c'est le texte de la loi qui décide la qoestioQ. Au point de vue de la nature du statut, cela est

'» LA FAMIliLE.

itrdiUercnt: dés que les parties doivent avoir une carlaine] capacité, le statut devient personnel* Ici ce n'est plus lautonomie qui domine; elle est, au contraire, exclue; c'est 1 la loi qui décide quelles personnes sont capables ou incapables de coDSonlir un partage. Or, la capacité dépend du ^ statut personneL Dans la théorie traditionnelle, il reste^ cependant un doute; s*il était vrai, comme le dit la cour de cassation, que tout, en matière de succession, dépend du statut réel, il faudrait admettre aussi que la capacité de partager est détercoinée par la loi du lieu où les biens sont situés. Ce serait une nouvelle anomalie, et une nouvelle j absurdité à ajouter à toutes celles qui découlent de lai réalité du statut de succession. Il en résulterait, en effet,! que le statut de la capacité serait tout ensemble personnel I et réel; que, pour les meubles héréditaires, les héritiersl devraient être capables d après leur loi personnelle ouf nationale ; tandis que, pour les immeubles, ils devraient^ avoir la capacité exigée par la loi du lieu où ils sont situés, ce qui aboutirait à une capacité ditférentc pour les immeubles situés sous des lois différentes : quel dédale J de principes incohérents et contradictoires! Une mâmeB personne, tout ensemble capable et incapable pour un seul et même fait juridique, et pour une seule et mémo^ espèce de biens! Les réalistes attachés à la tradition, telsl qm? Foeîix, objecteront que, la capacité requise pour le" partage étant une capacité spéciale, il faut appliquer le ]>nncipe de la tradition, qui réputait réel tout statut relati" a la capacité, sauf quand il s'agissait de Tétat général des personnes. J'ai bien des fois répondu à cette objection; Je peux donc renvoyer à ce qui a été dit dans la] partie générale de ces Etudes ' i).

III. Tels sont les principes; je les crois incontestables, Cependant on invoque la jurisprudence. Les arrêts son très rares en cette matière; je n'en connais aucun qui ai décidé la question en termes formels ; ceux que Ton ci sont conçus dans des termes vagues et généraux, qui n^ disent rien et no prouvent rien. Il y a d'abord un arrêt

(1) Voyeï le t. U d« Câ4 Etudes, n*> 57.

deColmar, En 1791, décède à Sasspach, dans le grandduché de Bade, un baron de Gerardy ; la demande en partage des immeubles que le défunt possédait en France est portée devant le tribunal de Schelestadt, lieu de leur situation. L'un des héritiers décline la juridiction et demande le renvoi devant la justice de Sasspach, lieu de l'ouverture de la succession; il invoque l'article 59 du code de procédure, aux termes duquel les demandes à fin de partage des biens d'une succession doivent être introduites devant le tribunal du lieu où la succession s'est ouverte. Le tribunal de première instance écarta le déclinatoire, en se fondant sur l'article 3 du code Napoléon ; la loi française devant seule régir la succession des biens situés en France, il en faut induire que les tribunaux français sont seuls compétents pour connaître des demandes en partage, la succession devant être censée ouverte en France. Appelé devant la cour de Colmar, l'intimé invoque l'autorité de Dumoulin qui répute réel tout statut concernant des immeubles. La cour décida que l'article 3 du code civil soumettant les immeubles situés en France, même ceux possédés par des étrangers, à la législation française, soumet, par une conséquence nécessaire, ces mêmes immeubles à la juridiction française, le droit de juridiction étant, comme celui de législation, une émanation de la souveraineté, et l'un embrassant comme l'autre toute l'étendue du territoire (i). La décision est juste, mais elle ne concerne pas la question de principe que je viens d'examiner. Il s'agissait, dans l'espèce , d'une action portée en justice et de la compétence du tribunal appelé a connaître du partage : le partage n'était donc pas conventionnel, il était judiciaire ; dès lors la volonté des parties était hors de cause, la juridiction ainsi que la procédure dépendant du droit public, donc du statut réel. La cour pouvait, dans l'espèce, invoquer l'article 3, tel qu'il a été expliqué par Portails : la souveraineté était engagée dans le débat, partant le statut devenait réel. Mais de là ne suit pas, comme la cour semble le supposer, que le

i C'jlmar. 12 août 1817 (Sirey, Nouveau Recueil, t. V, p. 316).

LA FAMILLE

statut est réel dés que le débat porte sur un immeuble*

Quand les héritiers partagent de gré à gré une succession purement immobilière, leur conventioii ne dépend certes pas de la loi du lieu où les immeubles sont situés, puisque eux-mêmes t'ont cetl^a loi, et lauionomie n'a jamais été qualifiée de réelle. Cela prouve qu il ne laut pas prendre au pied de la lettre les décisions judiciaires qui invoquent, en cette matière, Farticle 3 du code civil : tout dépend de lobjet du débat.

On cite encore un arrêt de la cour de cassation également absolu, à considérer les termes de la décision, Sur une action en partage d'une succession ouverte à U Jamaïque, la cour d'Orléans décida que la demande était non recevable, bien que Timmeuble dont la demanderesse provoquait le partage fût situé en France. L'arrêt a été cassé. La cour se fonde toujours sur Farticle 3, lequel, conforme aux anciens principes, soumet à la loi française les immeubles situés en France, même ceux possédés par un étranger. Cette disposition embrasse dans sa généralité tous les droits de propriété et autres droits réels qui sont réclamés sur ces immeubles. De là la cour conclut que Taction formée par la demanderesse, comme héritière de son père, à tin de partage ou de licitation du domaine litigieux, devait être juê:ée par la législation française seule, et sans influence des lois étrangères (i). Dans lespece, cela était vrai, puisqu'il s'agissait du droit réclamé par la demanderesse, laquelle soutenait que Timmeuble donné à sa sœur devait être rapporté par celle-ci, pour être partagé ou licite. Ce nest pas le partage qui faisait l'objet du débat, c'est le droit que la demanderesse prétendait exercer sur Fimûieuble. On était donc dans le texte et dans l'esprit de l'article 3, tel qu'il doit être interprété par la tradition. Mais de là il ne faut pas conclure que toute demande où il est question d'immeubles tombe sous l'application de l'article 3. Je suppose que, dans Fespèce, les parties eussent été d'accord sur la nature de la donation faite par un père à 1 une de ses filles, et sur

(1) UfiBAtioû, 14 mars 1837 (Sirey, 1837, 1. 195).

robligation de la rapporter ; elles auraient procédé, dans cette hypothèse, à un partage conventionnel. Puis des difficultés se seraient élevées sur ce partage : est-ce que, pour interpréter la convention, le premier juge aurait dû appliquer la loi de la situation des biens? Non certes, car le partage conventionnel dépend de la loi que les parties se font et non de la loi territoriale ; donc la théorie des statuts eût été étrangère au débat.

*©. Lepartagen est pas toujours conventionnel. Quand les héritiers sont présents et majeurs, ils peuvent faire le partage dans la forme et par tel acte qu'ils jugent convenable. Si tous les héritiers ne sont pas présents, ou s'il y t parmi eux des mineurs ou des interdits, le partage doit être fait en justice. Il en est de même si les héritiers, quoique majeurs et capables, ne s'entendent pas (C. Nap. , trt. 819, 838 et 823). Il y a donc un partage judiciaire ; les formes en diffèrent selon qu'il est fait par des majeurs capables, ou que des incapables y sont intéressés. D'après le droit français, les formes du partage judiciaire sont les mêmes, dans tous les cas où il y a lieu à ce partage. La loi belge du 12 juin 1816 a dérogé sous ce rapport au code civil. Quand des mineurs ou des interdits sont intéressés dans un partage, il se fait par le ministère d'un notaire, par devant le juge de paix du canton où la succession s'est ouverte. Les mineurs non émancipés sont représentés par leur tuteur, et s'il y a opposition d'intérêts entre le tuteur et son pupille, par le subrogé tuteur. Si le mineur est émancipé, il doit être assisté de son curateur. La loi de 1816 ne parle que des mineurs et des iDterdits qui leur sont assimilés. Une décision du roi des Pavs-Bas du 4 septembre 1816 a étendu le bénéfice de la loi de 1816 aux absents, ce qui comprend aussi les nonprésents. Il ne reste donc qu'un seul cas dans lequel on doit observer les formes du partage judiciaire, telles quelles sont déterminées par le code civil et le code de procédure civile, c'est le partage entre majeurs qui ne l'entendent pas; il y a procès, dans ce cas, et tout procès doit être porté devant les tribunaux.

Faut-il appliquer au partage judiciaire ce que j'ai dit