RÉEL

trop dire, et les affirmations de ce genre sont trèscoRtestables ; tout est controversé en matière de statut mobilier, et, au lieu d'affirmer, mieux eût valu prouver, J'ai dit en quel sens j'accepte le principe, en matière d'hypothèques; il eût été facile de rétablir (n^ 385). Après cela le premier juge dit que la loi belge range le:5 navires dans la catégorie des meubles, et dispose que ceux-ci n'ont pas de suite par hypothèque; d'où suivait queThr' pothèque ou le mort-gage invoqué par les créanciers anglais n*avait aucune valeur en Belgique.

aw. Ici les objections commencent, et elles nimxt quont pas de force* On dit que les navires sont des meubles d'une nature particulière, soumis à une législation spéciale; ainsi ils ont une certaine suite en cas de veot» (C. de com., 196); ils sont affectés aux dettes du vendeur, et souojis à des privilèges spéciaux ; ils ont un doi une nationalité propres ; la saisie et la vente sont r: de formes spéciales (i). Le tribunal d'Anvers et la tm d appel répondent à Tobjection, et la réponse me parait péremptuire. Le code de commerce de 1SC*8 (aiL 190), sous Tempire duquel se sont accomplis les faits qui ûfi donné naissance au litige, déclare que les navires très bAtiments de mer sont meubles; par cela même soumet aux lois qui régissent les meubles, sinon la sition n aurait aucun sens, parce qu'elle serait sansobjel. La cour de Bruxelles ne méconnaît pas Timpoilante des intérêts qui se rattachent aux navires, leur nature dl«W destination spéi'iale, ainsi que Tiiilluence qu'ils exerceiA sur le développement du commerce, du crédit et de liri^ cbessô publique; le législateur a tenu compte de cescoo» sidérations, et a modifié, pour les navires, en certain* points, le régime des meubles ordinaires. Faut il alte plus loin, et permetire dliypothéquer les navires? Cet» question s adresse au législateur; lejtige ne peut pas iiM>* ditier la loi.

SHtH, Les créanciers mort-gagîstes c\ ter U loi belge, et soulmrent qu il y avai

i% illLi^*. Ml t\

Sir*T, ÏSm, l, fô7.

DU RtolME HYPOTHÉCAIRE. 453

oi anglaise; ils invoquaient le droit des gens suivant uel les navires, considérés comme une portion du ter- )ire auquel ils appartiennent, seraient soumis aux lois :ionales dans quelque pays qu'ils se trouvent. Le pre- 3r juge admet que la fiction qui considère les navires nme une portion du territoire est généralement recon- 3, mais elle n a été établie que pour l'application des s disciplinaires et pénales. Or, il est de l'essence de ite fiction d'être de stricte interprétation; étendre à des )p(frts privés et purement commerciaux une fiction ant un caractère public, ce serait créer une fiction nouile; le législateur seul a ce droit. M. Clunet se plaint en un sujet que l'on ne devrait envisager qu'avec les is larges principes du droit, de la coutume et des iges commerciaux, on argumente des règles les plus ictes du droit civil. Mais de quoi s'agissait-il? D'une pothèque, d'un droit de préférence entre créanciers. )ilà bien une question de droit civil et de droit strict ; il ' a d'autres causes de préférence que celles que la loi iblit ; or la loi belge ne connaît pas d'hypothèque sur un vire; il fallait donc prouver, par les principes du droit il international, que, dans l'espèce, la loi anglaise deit recevoir son application. M. Clunet invoque la, loi du Villon : «* Par la prédominance de la loi du pavillon^ :-il, nous entendons que toutes les questions concernant nationalité, la transmission ou le démembrement de la opriétéy les droits de gage, les privilèges concédés aux éanciers du navire ^ doivent être réglés par la loi de la lion dont le pavillon flotte à son mât. y> Voilà une théoî toute spéciale, qui écarte l'application du droit comin, donc une législation exceptionnelle. Où est écrite :te loi qui déroge au code civil, dans une matière essen- Uement civile, le concours des créanciers, et les droits

préférence de l'un à l'égard de l'autre? M. Clunet rie de la tendance j)lus ou moins consciente des lois nmerciales et ynaritimes modernes à adopter des disniions analogues, sans doute sur cette prétendue loi

pavillon. Il aboutit à donner aux navires uuepersonlité civile. Une chose devenant une personne! La fiction

DBS BIENS ET DU STATUT RÉEL

est audacieuse, mais peu importe ; seulemeot il prouver que la fiction existe* De ce que la loi re une nationalité aux navires, M. Clunet conclut quel vire est un être juridique; or, ** pour les navires co pour ioid être auquel le législateur accorde une naliocs^ lité, la loi qui les régit doit être une et invariable,' et cstd j loi n est autre que celle de leur nationalité (i) ^. La ccm-j sultation tranche ici une question très controversée. Lei] personnes fictives jouissent-elles partout de leur natioBi-f lité, et de leur droit national? tl*ai examiné la que«ti(i!i| dans mon Etude sur les personnes civiles A mon avis,)*] négative est certaine. De sorte qu'en supposant que bl navires aient une personnalité juridique, il ne 8eiiB0i*| vrait nullement que leur droit fût partout le droit qullsl tiennent de leur nationalité* Il faudrait pour cela deij traités ou une législation uniforme; or, il n'y a ni loi il traité. C*est ce que dit la conr de Bruxelles, Nous albi l'entendre :

« Si Ton admettait que le navire emporte avec luij par son pavillon, son statut national, il faudrait, Xùd^fX public étant d'ailleurs sauf, permettre rintorvention dej principes étrangers à nos lois, non seulement dam 1 distribution du prix, mais encore dans rappréc! ' la validité de la saisie, et annuler celle ci, dans i la loi du pays du navire le déclarerait insaisissable* Utt^l loi belge peut-elle être paralysée par une loi et sans qu'aucun traité fût intervenu, et en vertu d tendue règle de droit privé international qui n est écrite nulle part^ L'usage de reconnaître aux navires une tvx nalité ne saurait avoir de pareilles conséquences. Il a introduit pour répondre aux nécessités des relations exi<^ rieures et aux exigences du droit publie interxatiùnnl; il sert à faire exécuter certaines mesures de police ; mai?. dans l'état de notre législation, il n'exerce aucune io' fluence sur les engagements entre particuliers* •

A l'appui de la doctrine consacrée par la cour i* Bruxelles, je citerai le témoignage d'un jurisconsulte tta*

(1) €oni(tare3& la dissertation de M. Lyon-Cadn danii Sirêy^ tSSO, («^ et «UiT.

m qui a écrit un ouvrage spécial sur le droit diplomaque, et sur la juridiction internationale maritime (i). Il est de principe, dit-il, que tout navire, pour pouvoir siviguer légitimement, doit avoir une nationalité^ et qu'il 5 place ainsi sous la protection spéciale d'un Etat, de la )uveraineté duquel il dépend. L'indépendance d'un Etat >uverain se communique, jusqu'à un certain point, à mt bâtiment qui navigue sous sa protection. Un naire, sans caractère national, n'offrirait aucune garane; son équipage, libre de tout frein, ne trouverait nulle art de loi qui l'enchaîne, et pourrait ainsi compromettre L sécurité des navigateurs. D'un autre côté, le navire qui aurait pas de nationalité ne pourrait invoquer nulle 3trt une protection légitime contre les attaques dont il ïrait Tobjet. »

M. Esperson expose ces principes comme étant le droit >mmun des nations civilisées ; il ne dit rien de la loi du 2r illon y rien de la. perso7ini/ication du navire y rien des ''oiis privés qu'il peut exercer, ou que les tiers peuvent tercer contre lui.

389. Laissons là le droit des gens et revenons au droit vil international. La loi anglaise sur le mort-gage peutle être appliquée en Belgique, quand un navire mortigé est saisi dans un port belge? Telle est la question le la cour de Bruxelles avait à décider. Le code civil ne mnait pas le ynort-gage ; il n'admet d'autre droit de prérence sur les meubles que le privilège ; mais le privilège obilier ne donne pas le droit de suite, il suppose que le îbiteur est en possession de la chose grevée du privilège, dans le cas de gage, que le créancier possède la chose igagée. Quelle ost la nature du statut qui détermine les oits de préférence? Est-il réel ou personnel? L'opinion mmune est que la loi est réelle; ce qui décide notre lestion. Même en se plaçant au point de vue des prinpes que j'ai soutenus dans cette Etude, il faut le décider nsi : les lois qui sont d'intérêt général forment un stat réel, et tel est certes le régime hypothécaire. En sup-

1) Kstperson, Diritto diplomatico e giitridizione internazionale maritima, I. p. 2 et «aiv. (Milan, 1877).

DES BIENS ET DU STATUT UÊEU

posant donc qu'un créancier (étranger puisse rédami Belgique un droit d'hypothèque sur un navire, les au^ créanciers pourraient Fécarter, par application du pni^ cipe, que la loi personnelle cède devant la loi teiritoriali» quand celle-ci est d*ordre public,

•lîMI. La question change de face quand on la au point de vue législatif. Je vais dire. ce qui a été foi France et en Belgique. La loi française du 10 dé bre 1874 (i) porte, article 1*' : « Les navires sont susceptibles d'hypothèque, y^ On lit dans le rapport qui a éà fait sur la loi française, par M. Grivart, que la conslm* tion d'un navire et son armement exigent des capitâui importants; rarmateur y engage une partie nota! ' fortune* Le fer se substitue au bois; le navire n -, prend dans le commerce maritime une part tous les joot plus considérabl*^. En même temps les vaisseaux ' dissent, et atteignent parfois des dimensions coii - Mais si les navires deviennent plus grands» plus dort* bles, plus rapides surtout, ils coûtent aussi infinimeni plus cher; il n est pas rare qu'une seule construction nécessite un capital qui eût autrefois suffi pour Tarmeipeiit de toute une flotte. « M. Clunet a donc raison de <î Ton ne saurait comparer les navires h des nieubU naires; on ne peut pas même les comparer à des imm^ïo* blés. UOrient, navire de la ligne de Londres h Sidn**y, lancé en 1879, a coûté quatre millions : ci>mbien y a-t-il d'immeubles hypothéqués qui ont cette valeur? Les coustnictions qtii exigent de pareilles avances dri ' ; tl« concours de capitaux considérables, et par coii — . des sûretés pour les capitalistes qui les prêtent. Or, les narir*! étant meubles ne pouvaient être hypothéqués. La nécessité d'une réforme dans la législation ne saurait être con* testée. L'Angleterre en a donné l'exemple; en 1854 on a porté une loi qui permet d'affecter, par convention, les navires à la garantie spéciale d'une dette : •* Sous le nom de mort-gr/ge, elle a créé une véritable hypothèque maritime, qui, soumise au régime de la publicité, présenta

(l) Voj^es le» Lois annotées dan» le Recueil de Sire>\

aractères de l'hypothèque foncière. Cet exemple a été : dans les Pays-Bas. Dès l'année 1865, on proposa en ice de le suivre. La loi de 1874 fit droit à ce vœu. îgislateur belge, en revisant le code de commerce, a )duisit la loi française (loi du 21 août 1879, art. 134-

) rapporteur de la loi française dit très bien que les ■s pour lesquels le législateur a défendu d'hypothéquer leubles ne s'appliquent pas aux navires : « Les meu-

d'une nature, en général, périssable, n'ofirant pas gnes certains d'identité, n'ayant pas d'assiette fixe, j prêtent ni à la publicité, ni au droit de suite; or,

publicité, l'hypothèque devient un danger pour le icier au lieu d'être une garantie; et sans le droit de , l'hypothèque est dérisoire. Il n'en est pas ainsi des •es ; les lois leur donnent une nationalité et un domiqu'ils conservent même dans le cours de leurs péréitions les plus lointaines. La loi du 27 vendémiaire

a créé l'état civil des navires, au moyen de l'acte de îisation, dressé lorsqu'ils prennent pour la première a mer, et qui les accompagne jusqu'au terme de leur ère maritime. L'acte est inscrit sur un registre. 11 :ne et décrit le navire, mentionne le nom du proprié- , ainsi que les mutations dont la propriété est l'objet, î loi a eu en vue un but politique et un intérêt de po-

La jurisprudence en a induit la conséquence que la ) d'un navire ne peut être opposée aux tiers qu'autant le est inscrite sur l'acte de francisation; ainsi le re- B matricule est devenu pour les navires ce que le tre des transcriptions est pour les immeubles. Ce s registre sert aussi à l'inscription de l'hypothèque lime. L'inscription se fait dans des formes empruntées tgime hypothécaire, en France, par le receveur de la ne, en Belgique, par le conservateur des hypothèd'Anvers. Si Gand et Bruges deviennent ports de cette disposition devra être étendue aux nouveaux

ur favoriser la construction des navires, les lois perjnt de les hypothéquer, avant qu'ils soient achevés;

DES BIENS ET DD STATUT RÉEL

car tous les armateurs ne disposent pas des millions cessaîres pour ces immenses entreprises.

Quels navires peuvent être hypothéqués? La loi çaise dispose (art, 30) que les navires de vingt tiianeata et au-dessus peuvent seuls être hypothéqués. Le teur a pensé que pour les bâtiments de mer qui dc -^ tuent que de simples barques, la construction et ranuentfQl n'exigent lemploi que de capitaux peu ic lesquels Fappel au crédit est rarement neleurs ces petits navires n'ont pas assez de valeur ponrétrt facilement acceptés comme garantie hypoth/' distinction entre les navires au-dessus et les dessous de vingt tonneaux n a pas été reproduite par belge : tout navire peut être hypothéqué.

Les lois nouvelles dérogent au code civil, en ce concerne la forme : le contrat qui établit riiypatbèiiii? maritime doit être constaté par écrit, mais Tar' sous signature privée (i). La loi n'exige pas d':< tique, afin de favoriser la liberté des transactions. Il m | faut pas perdre de vue que les parties contra- '^ des commerçants. Or, eu matière commerciah' les plus simples et les plus rapides sont les meilieu! ne recourt pas au ministère d'un notaire ou d uo officier public.

L'hypothèque maritime doit être inscrite ; son < pend de l'inscription. C'est le droit commun; les l velles y dérogent en ce qui concerne la durée de 1 1 tion et le renouvellement. D'après le code civil, Tinscripa ne se périme qu'après dix ans ; l'inscription de l'hy que maritime est périmée après trois ans, A raisoi caractère spécial de l'opération et de la nature périsi du gage, les prêts sur navire seront presque toujours à court terme et se liquideront dans un bref délai ; il rivera guère qu'un créancier laisse écouler trois aoâ réclamer son règlement.

Les effets de Thypothèque maritime sont les mêmes ceux de l'hypothèque civile; le créancier hypothécaii

il) Loi Crançaise, &rt 2, et loi belg6, art. 135.

DU RÉGIMK HYPOTHÉCAIRE.

référé aux créanciers chirographaires, il est primé par 58 créanciers privilégiés. Le créancier a le droit de suite; l peut exercer son droit, en cas de vente du navire, Ontre le tiers détenteur. Cest le droit commun. Les lois louvelles ont aussi organisé la purge, pour faciliter la rente des navires; l'acquéreur peut se mettre à Taliri du l&nger de l'éviction, en remplissant les formalités que la ioi a empruntées, en les simplifiant, à la législation civile. îïfll. Les lois nouvelles ont-elles mis fin aux conflits le droit international que j'ai exposés en commençant Wte Etude sur l'hypothèque maritime? Elles ne prévoient T ditficultés; il s*en est déjà présenté, et il s en pré-

.Tautres. Peut-être le législateur aurait-il bien fait

les décider dans une matière où le conflit des lois lîverses est inévitable.

Un premier point est certain, c*est que le conflit entre la législation française et la législation belge a disparu : loi de 1879 a reproduit la loi de 1874. Toutefois,

t des différences que je viens de signaler. Diaprés la loi française, les navires de vingt tonneaux et au-dessus peuvent seuls être hypothéqués ; tandis que la loi belge permet d'hypothéquer tout navire. De là la question de savoir si Thypothèque consentie en Belgique sur un navire de moins de vingt tonneaux vaudrait en France. La négative est certaine, si Ton admet le principe que j*ai Buivi dans le cours de cette Etude : l'hypothèque dépend du statut réel, et ce statut est d'intérêt public; donc il ne peaty avoir en France d'hypothèque maritime, en dehors des conditions prévues par la loi territoriale. Vainement dirait-on que le créancier hypothécaire a un droit acquis, qtf il peut faire valoir partout : la loi belge qui crée ce droit de préférence formant un statut réel, est par cela même limitée au territoire sur lequel le législateur exerce Bon autorité; hors du territoire de Belgique, règne une autre souveraineté, qui seule a le pouvoir de décid^^^ sous quelle condition un navire peut être hypothéqué. Tel est le droit strict. Les principes du droit civil devraient être f argis, dans les matières commerciales, notamment quand '1 sagit d un gage aussi mobile que l'hypothèque mari-

4rk)

DES BIENS ET DU STATUT RÉEL

time. Que devient la garantie hj^pothécaire si lecréaDciei Be peut pas l'exercer à Vétranger? Or, la chose hypoll quée, le navire» se trouve presque toujours hors de BdJ gique. Les traités devront prévoir la difficulté; les ' ' sont impuissantes, puisque leur autorité s'arrête à limite du territoire.

11 y a d*autres différences entre les deux li)is, en ce< concerne les formes. J en dirai un mot plus loin.

301 bis\ L'hypothèque maritime, telle qu'elle est ( nisée en France et en Belgique, a été empruntée aoi anglais. Ntlanmoins le conflit des lois subsiste, et ildôE lieu à des questions très délicates.

On demande si Vhypothéque consentie en Anglete vaudra en France. 11 faut d'abord distinguer si H thèque est établie sur un vaisseau anglais ou sur uni seau français. Dans cette dernière hypothèse, y a-t-illi«j| d'appliquer rarticle2128 du code civil? Abrogé enf gique par la loi hypothécaire, cet article est toujouif vigueur en France : ** Les contrats passés en pays étrâllfl ger ne peuvent donner d'hypothèque sur les biens df France, s il n y a des dispositions contraires à ce priDcipe| dans les lois politiques ou dans les traités, y* Celte disp sition a été vivement critiquée et non sans raison; cei' pas ici le lieu d*entrer dans ce débat; il s'agit de: si Farticle 2128 s'applique à l'hypothèque d'unnâW Lors de la discussion du code civil, il n'y avait pas d'bT^ pothèque mobilière; Farticle 2128 suppose qu'une hyf thèqoe est consentie, à Tétranger, sur un immeuble sil en France. En faut-il induire que la disposition nestpa applicable à Thypothèque maritime? Dans la pensée dd législateur français, Farticle 2128 est la conséquence du principe essentiel, celui de la souveraineté territc Confondant les conventions avec la force exécutoir actes passés en pays étranger, les auteurs du code cW ont cru que ce serait porter atteinte à la souveraine' française, si un immeuble situé en France pouvait 'Mr frappé d'une hypothèque et démembré en vertu d un actj reçu par un officier public étranger. Ce principe, rpîoiqu^ faux, reçoit son application à Fhypothèque d'un navir

DU RÉGIME HYPOTHÊCAItlK. 46l

n bien qu'à l'hypothèque d'un immeuble. Le code civil conçu dans les termes les plus généraux : un contrat se en pays étranger ne peut donner d'hypothèque en nce sur un bien français ; le texte est certainement licable à un navire français, et je crains bien qu'il n'en

de même de lesprit de la loi, très hostile à tout acte en vertu d'une loi étrangère : n'y aurait-il pas quelque se d'absurde à décider qu'un immeuble de mille acs ne peut être hypothéqué en Angleterre, tandis Lxn vaisseau d'une valeur de quatre millions pourrait 3 grevé d'hypothèque par un acte passé à l'étranger?

cour de cassation de France s'est prononcée pour )inion contraire. Je transcris le motif de l'arrêt : ^ Si, c termes de l'article 2128, les contrats passés en pays anger ne peuvent donner d'hypothèque sur des biens de ance, cette disposition, d'après son texte comme d'après I esprit, ne s'applique qu'aux immeubles situés en ance, et ne peut, par conséquent, être étendue aux naes étrangers qui ne se trouvent qu'accidentellement en ance, et qu'une fiction légale, sur laquelle repose la -urité des mers et du commerce maritime, répute partie égrante du pays dont ils portent le pavillon (i). » J'ai L d'avance mes réserves contre la fiction légale : si l'on iiandait à la cour de cassation quelle est la loi qui blit cette fiction? et y a-t-il une fiction légale sans loi? Autre est la question de savoir si l'hypothèque marile consentie en Angleterre sur un navire anglais aurait ît en France, sans l'observation des formes prescrites r la loi française ? Le régime hypothécaire est, en prine, d'ordre public; cela ne saurait être contesté quand 'agit de coUoquer un créancier étranger, en vertu d'une ivention passée en pays étranger ; pour avoir effet en ince, elle devra être inscrite, conformément à la loi nçaise; cela n'est pas douteux. Je vais y revenir en iminant la seconde question que je viens de poser. 392. Une hypothèque consentie en Angleterre sur un /ire anglais est-elle valable en France? On demande

) Caasation, 25 novembrd i879 (Sirey, 1880, 1, 257).

4tS2

DES BIENS ET DU STATUT RÉEL

d'abord si, considéré en lui-même, Facte est valable. ce rapport, il n y a aucun doute. Il s*agit d'une sL convontion, autorisée par la loi française comme pari loi anglaise ; les principes des deux législations seulida tiques quant au fond et quant à la forme, L'iijpolàétjti maritime est admise en France et en Angleterre» et lois des deux pays se contentent d'un écrit sous seii privé. La convention, valable au fond et dans la for en Angleterre, doit être valable en France. Ce que je i de la France s applique à la Belgique, les deux pay^ étant régis par la même législation. Reste à savoir i quelles conditions Fhj'pothèque pourra être exercée.

Faut-il que Tacte passé eu Angleterre soit déclar cutoire en France^ L'article 546 du code de proc soumet à cette formalité les actes reçus par les ofpc publics étrangers; or dans la constitution do Thypothéqué maritime, il n'intervient pas d'officier public, ce qui parallj décider la question. Toutefois, il reste une difficulté ; rbj= potbèque se réalise par la saisie et par la vente forcée; I créancier anglais peut-il, en vertu d'un acte sous seiu privé, saisir en France le navire qui est hypothéqué po la garantie de sa créance ? Diaprés le code de procédur nul acte ne peut être mis à exécution s'il ne porte ; même intitulé que les lois et s'il n est terminé par un ma dément aux officiers de justice donné au nom du roi, oui chef du pouvoir exécutif (art, 545). Il faudra donc qutîl créancier anglais obtienne un jugement en France, qa il voudra saisir le navire pour le faire vendre.

L'exercice du droit hypothécaire est encore soumis une autre condition; aucune hypothèque na d'effet! Fégard des tiers que par Tinscription (C> civ., art. 213- Faut-il que le créancier anglais fasse inscrire son hy[ thèque en France^ conformément à la loi du 10 déc£il bre 1874, pour qu'il y puisse exercer son droit de pi'éfl rence, et, sll y a lieu, le droit de suite? L*alîirmaU^ n'est pas douteuse, si l'hypothèque est consentie sur ' navire français; elle n'aura d'etfeL en France qu'en ve de Tinscription. Cette formalité est prescrite pour sauvi garder les intérêts des tiers ; cela est décisif. Alors lûéfl

l'hypothèque aurait été inscrite en Angleterre, confornent à la loi anglaise de 1854, elle devrait néanmoins 5 rendue pubUque en France ; la pubUcité dépend du ut réel, l'hypothèque ne saurait avoir d'effet sur le terire français que conformément à la loi territoriale. Si pothèque a été consentie en Angleterre, sur un navire jîais, et si elle à été rendue publique conformément à la mglaise, devra-t-elle être de nouveau inscrite en France, vertu de la loi de 1874? Oui, dans mon opinion. Il n'y 3 préférence, entre créanciers, qu'en vertu de la loi ter- ►riale, et en conformité avec cette loi : tel est le principe damental en cette matière (n"" 370), et il est décisif, ^a question a été jugée en ce sens par la cour d'Aix : >i l'hypothèque donnée sur un navire en un pays mger peut aujourd'hui produire des effets en France, ne peut être qu a la charge par le créancier de se former aux prescriptions de la loi française. En effet, rpothèque, soit qu'elle porte sur un meuble ou sur immeuble, est un droit réel, faisant partie du statut l; dès lors l'hypothèque ne peut être exercée en France

par application et en conformité des lois qui régissent erritoire. ^ Dans l'espèce, le créancier hypothécaire /ait pris aucune inscription en France ; il invoquait la iscription de son titre qu'il avait faite au tribunal de imerce de Syra, conformément à la loi grecque; mais our dit très bien que la publicité faite en Grèce ne t pas tenir lieu de la publicité qui doit se faire en née pour avertir les tiers Français (i). Sur le pourvoi, rét a été cassé. Je transcris le motif : « Attendu que formalités prescrites par la loi du 10 décembre 1874 pouvant s'appliquer qu'à l'hypothèque sur les navires içais, leur inaccomplissement en ce qui concerne Thyléque sur les navires étrangers ne saurait faire acle à ce que cette hypothèque reçoive son effet en née, lorsqu'elle a été régulièrement constituée suivant Di des pays auxquels appartiennent ces navires (2). ^ ,a cour de cassation ne tient aucun compte de la nature

Aix, 22 novembre 1S76 (Dalloz, 1877. 2. 103j. CaMation, 25 novembre 187^ (Sii ey, 18«), 1, 257).

DES BIENS ET DU STATUT RÊÊL

du statut qui règle refficacité de Thypothèque, elle de préférence qui en résulte à Tégard des autres ciers. Le statut est-il réel, la loi française doit n son application. La cour ne dit rien sur cette questioi! qui formait cependant l'objet essentiel du débat. Je Tai souvent disculée qu*il est inutile d'y revenir* Le priiiq tel que la cour de cassation le formule, me parail ii mlssible. Suffi t-il qu*une hypothèque ait été constil régulièrement d'après une loi étrangère^ pour qa' reçoive son effet en France? Cette proposition, dans des termes aussi généraux, est une vraie hén

ridique. Est cequune hypothèque occulte, valable S

une loi étrangère, vaudrait en Fraucef Non, cerUi^. Of quand est-elle occulte? Quand elle n'a pas été reudm publique d'après les formes prescrites par la loi territt riale, car la publicité est une loi essentieUeineDl rédln

M, Lyon-Caen a pris la défense de Tarrét que je permets de critiquer (i). Je regrette de ne pouvoir partage son avis. L'auteur est grand partisan de la loi du pavillo Je crois inutile de revenir sur ce débat ; en attendant que loi du pavillon soit consacrée par des traités, je m eu lie aux principes du droit civil internationaL M. Lj^oncn qu ils reçoivent une exception pour les navires. Admeltl une exception sans qu il y ait une loi, cela ne s appellM» pas faire la loi? Or, nous avons une loi, et luiu de fi" une différence entre Thypothèque d'un navire et fhjî thèque dun immeuble, la loi de 1874 applique à la pi miere les principes qui régissent Thypothéque ordinaii 11 en est ainsi notamment de la pubiicilé. Y a-t-il desn sons pour dispenser l'hypothèque d'un navire, constili à Fétraûger, de toute publicité en France? Soii, qu« législateur Fen dispense; mais il me paraît îrupossill d'admettre que l'interprète le fasse.

m. De V hypothèque légale.

303. La loi accorde une hypothèque à certains crte ciers qui ne peuvent pas veiller eux-mêmes à leurs te»

(J) Sirey, 1880, 1, 258.

its, par suite d une incapacité naturelle ou légale. En ce Ms, les hypothèques légales sont d'intérêt public* : les roits de toute personne doivent être sauvegardés. S'il y

des incapables, le devoir de protection qui incombe à la >ciété l'oblige à intervenir, sinon leurs droits périraient, 5 qui accuserait l'imperfection de la loi.

La loi place d'abord parmi les incapables les femmes lariées. Quant aux droits qui naissent lors du mariage, . femme est capable de droit, mais elle est moralement icapable de stipuler des garanties qui seraient un acte 3 déâance à l'égard de son futur. Pendant le mariage, i femme est frappée d'incapacité légale, on ne peut pa^ ^mander qu'elle stipule des sûretés hypothécaires contre > mari dans la dépendance duquel elle se trouve.

Les mineurs et interdits sont les incapables par excelmce, les uns par leur âge, les autres par suite de la terble maladie qui les prive de l'usage de la raison. La lupart des aliénés ne sont pas interdits; on les place ans un hospice ou dans une maison de santé, et on leur Dmme un administrateur provisoire dont les fonctions >nt analogues à celles du tuteur. D'après la loi du juin 1850 (art. 47), les personnes placées dans un étalissement d'aliénés ont une hypothèque légale sur les iens de l'administrateur, pour leurs droits et créances ; est une hypothèque identique à celle des mineurs et àterdits.

L'Etat, les provinces, les communes et les établissements publics ont une hypothèque sur les biens des rece- Burs et administrateurs comptables, pour les créances u'ils peuvent avoir contre eux à raison de leur gestion.

importe à la société que les personnes civiles aient une sirantie contre ceux qui manient des deniers affectés à un îrvice public. Comme les personnes civiles n'ont qu'une cistence fictive, la loi a dû veiller à leurs intérêts en leur -cordant une hypothèque de plein droit.

Les hypothèques légales étant accordées par la loi à tison du devoir de protection qui incombe à l'Etat, il ensuit que c'est au législateur de chaque pays de voir si «s incapables doivent avoir des sûretés hypothécaires, ou

vu. 30

BEB BIEKS ET DU STATDT RÉEL.

s*il faut leur donner une autre garantie. Nous aUon les conséquences qui résultent de ce principe, en concerne la nature du statut qui régit l'hypothèque légale.!

S9M. Avant d'entrer dans cet examen, je constate lesj différences qui existent, sous le rapport de rhypolLèque légale des incapables, entre le code Napoléon et les législations qui procèdent du code français. Le code iulienni pas maintenu Thypothèque légale de l'Etat et autres j sonnes civiles, et avec raison. Quoique TEtat soit m personne fictive, ses intérêts sont pleinement sauvegar par les administrations qui gèrent le patrimoine public;! et on en peut dire autant des autres personnes civiJesJ elles ont des administrateurs chargés de veiller à leu intérêts, et sur la responsabilité desquels la loi peutî reposer. Les aliénés non interdits n*ont pas d'hypotlièqm légale d après le code italien, sans doute parce que le i gime de la collocation n'a pas été introduit en Italie.

Le code des Pays-Bas est allé plus loin ; il n a pa même maintenu Thypothèque légale des femmes mariée!,] des mineurs et interdits. Ce n*est pas ici le lieu de discuta cette innovation ; elle prouve que Ttij-pothêque légale de pend avant tout de la loi du pays auquel appartiennent 1 incapables. Cela est d'évidence en ce qui concerne TEti et les autres personnes civiles publiques. Les personne! civiles étrangères ne peuvent pas réclamer, en FranoéJ une garantie que la loi qui lésa créées n*â pas ju nécessaire de leur accorder. Ici on applique» doute aucun ^ le principe que toute cause de préférenêi est territoriale, et ne peut être réclamée que par la f^erJ sonne à laquelle la loi l'accorde ; or, le code NapoléoDi M parlant de FEtat, entend certainement TEtat fra' en est de même des communes et des établisseiiJL blics. Si Ton admettait que les personnes publiques étran-j gères ont une hypothèque légale sur les biens qne leu^^l administrateurs comptables possèdent en France, oïi| aboutirait à cette conséquence que l'Etat itaUen aurïM en France une garantie quil n'a point d*après la loiitâ'f lienne, et que le législateur italien a jugée inutile; or,il<î^M de principe que les personnes civiles ne peuvent avoir efl j

ys étranger des droits qu'elles n'ont point dans le pays elles ont été créées. Je renvoie à mon Etude sur les rporations.

Pour que les personnes civiles puissent réclamer une pothèque légale en pays étranger, il faut supposer que loi du pays où elles ont été créées leur accorde une reté réelle. Il faut de plus que cette sûreté existe d'après loi de la situation des biens ; c'est l'application du prin- ^ traditionnel : pas de préférence réelle entre les lanciers sans loi territoriale qui l'accorde. De là suit 3 l'Etat et les autres personnes civiles qui, d'après la belge, ont une hypothèque sur les biens des administeurs comptables n'auraient pas cette hypothèque dans Pays-Bas, ni en Italie, puisqu'elle n'y existe pas, et il saurait y avoir entre créanciers une préférence fondée ' un droit dans un immeuble, si la législation du pays l'immeuble est situé ne consacre pas ce droit; le sol i Pays-Bas, le sol d'Italie ne peuvent être démembrés vertu d'une loi étrangère. Quand une personne civile lit de l'hypothèque légale dans le pays où elle a été ée, et que ses administrateurs possèdent des immeubles is un pays dont la loi consacre cette hypothèque au >fit des personnes civiles analogues qui y existent, alors Q n'empêche qu'elle réclame son droit de préférence, m entendu qu'elle devra remplir les conditions requises • la législation territoriale pour la conservation et Lercice du droit hypothécaire. Ainsi l'Etat français ira en Belgique de l'hypothèque légale sur les biens ; comptables. Mais l'hypothèque devra être inscrite Qt ïcialisée dans l'inscription, conformément à la loi terriiale.

Sttft. L'hypothèque légale des incapables proprement s, femmes mariées, mineurs, interdits, aliénés coUoés, est-elle un statut personnel ou réel? 11 faut d'abord tinguer deux ordres d'idées que la jurisprudence a rfois confondus. L'hypothèque légale est-elle un droit il dans le sens de l'article 11 du code Napoléon, c'estiire un droit que les étrangers ne peuvent exercer en 'ancOySauf dans le cas où ils jouissent des droits civils.

DES BÎEN8 ET DU STATUT RéSL*

Si cette question est résolue affirmativement, celle dë| la nature du statut viendra à tomber dans le> Tétranger ne jouit point des droits civils» La que très controversée* La jurisprudence française sesi pre-j noncée pour l'affirmative. Je me borne à citer le deniiflrj arrêt de cassation qui a été rendu sur les conclusions coû* traires de l'avocat général Raynal, mort président de ii| cour {i}.

La cour commence par poser en principe que rétabli*-! sèment d'une hypothèque légale en faveur des femmesesll une création expresse de la loi positive, ce qui estj vrai. Elle en conclut que cette hypothèque est un civil. Pour donner à la femme étrangère une hypol légale en France, la cour d'Alger invoquait rarticlel code Napoléon, aux termes duquel les immeubles situa en France, même ceux possédés par des étrangers, soQll régis par la loi française ; la cour en concluait qu'ils son soumis à toutes les charges créées par la loi territorialôij et, par conséquent, à riiypothèque légale. Voilà la confu-i sion que Je viens de signaler : avant de décider que riijf'i pothèque légale est un statut réel qui frappe tous immeubles situés en France, il faut voir si ce droit < telle nature qu il puisse être exercé par un étrangetl le droit est civil de sa nature, Fétrauger ne pourra fei^J cer que sous la condition qu il jouisse des droits civi| s'il n en jouit pas, la question de la nature du stat peut se présenter. La cour de cassation rétablit les principes. Il sagit de savoir si la femme étrani:'' réclamer en France un droit qui n existe qu*en vci loi française; ce droit est-il civil ou non? Ce nesi pul TarticleS qui décide cette question, c'est l'article 11 ; <>fS cet article ne permet à l'étranger d exercer un droit d^ilj en France, qu a titre de réciprocité, et, dans Tespéce, ûj n y avait pas de traité.

Je constate la jurisprudence, sans approuver la loi;] elle témoigne, au contraire, contre la loi. L'étranger peulj avoir en France une hypothèque conventionneUô

(1) CafiafllioQ riu 20 mai 1862, après déUbéré en chaœHfe du o^oi^l (Sliey* \mi, 1,673), '

dicîaîre; cela prouve que dans son essence l'hypothèque 3st pas un droit civil; et pourquoi deviendrait-elle un oit civil, quand le législateur l'accorde à ceux qui, à ison de leur incapacité, n'ont pas pu la stipuler? Le ^"slateur l'établit pour eux, parce que son devoir est de otéger les incapables ; est-ce que par hasard il n auit pas le devoir de protéger les incapables étrangers ? Dilà la profonde iniquité que consacre le code français,

excluant les étrangers de la jouissance des droits dits dis : l'étranger est un ennemi, fût-ce une femme, un fant ou un aliéné : il ne devient ami, un être capable

droit, qu'en vertu d'un traité. Cela était vrai du temps s XII Tables, cela ne devrait plus être vrai en plein K-neuvième siècle. C'est ce qu'a pensé le législateur Ige en donnant au mineur étranger et à la femme étranre une hypothèque légale sur les biens de son mari ués en Belgique. Il va sans dire que l'hypothèque légale s incapables étrangers devra être spécialisée et inscrite, oformément à la loi belge. L'article 2 additionnel )ute : « Si l'inscription est fondée sur des actes passés 'étranger, elle ne pourra être prise qu'après que ces les auront été visés par le président du tribunal de la uation des biens, conformément à l'article 77 de la préite loi. y* Je reviendrai sur le visa. 396. Le statut de l'hypothèque légale est-il réel ou rsonnel? Le code des Pays-Bas a aboli l'hypothèque ^ale des incapables : de là la question de savoir si les lapables néerlandais auront une hypothèque légale sur

biens du mari ou du tuteur situés en Belgique, et si

incapables belges auront une hypothèque sur les biens ués dans les Pays-Bas. Quant aux femmes et mineurs nçais, ils auront une hypothèque légale en Belgique, isqu'elle leur est accordée par leur loi personnelle, le ie civil, et par la loi territoriale, la loi hypothécaire Ige. Par contre, les femmes et mineurs belges n'auront s d'hypothéqué légale en France, à moins qu'ils n'y lissent des droits civils.

La question de savoir si l'hypothèque légale forme un Ltut réel ou un statut personnel n'a pas été décidée par

DES BIENS ET DU STATïTr RÉEL-

le législateur belge. Mais elle a été prévue (îanfî h ra?* port présenté au sénat, au nom de la commissioi par M. d*Anethan (i). Le rapporteur s'est pn^nijA»- ^> ur la personnalité du statut; cest, à mon aris, la bonn^ solution. Les incapables étranpers ne pourront doLc rédimer d'hypothèque légale en Belgique que m la 1 ^ ' • pays leur accorde une hypothèque, ce qui dé des questions que je viens de poser : les femmes et mioam néerlandais n'auront pas dhypothèque Ivraie sur biens que leurs maris ou tuteurs possèdent en Belgi^i La raison en est que les garanties dont jouissent les pables leur sont accordées à raison de leur incâ] elles dépendent par cela même de leur statut pej c'est donc la loi étrangère qui détermine les garai auxquelles les mineurs et femmes mariées ont d Comme le code des Pays-Bas ne leur donne pas d% tlièque, ils ne peuvent en avoir une en Belgique: en etRi les lois qui règlent Tétat et la capacité des persoi suivent la personne partout où elle réside et partout oo elle a des droits à exercer. En droit, cela est irtconlestable; en fait, cela nous paraît choquant, puisqu'il en résultera que des mineurs néerlandais ne jouiront pas te^ garanties dont jouissent les mineurs belges; mais cetfô inégalité n'est pas imputable à notre législation. 11 sei absurde que des mineurs étrangers eussent chez nous A droits qu'ils n'ont point d après leur loi nationale* Le l lateur belge doit sans doute sa protection aux étrangei mais tout ce qu*il est tenu de faire, c'est de sanvegardi les droits que les incapables étrangers ont en vertn leur loi personnelle ; si le législateur néerlandais adécii que la garantie hypothécaire leur est inutile, le l teur belge ne peut décider qu'elle leur est utile,

39?. Je passe à la seconde question que j'ai po»ét les incapables français ou belges auront-ils une b théque légale dans les Pays-Bas? La négative est

* " / DQèi Pn'ncijies de droit rtiviî^ t. I*^ p, 181, D«» 116 En »«^ lii ix. Droit interrtntimat privé f t. V^, p/151, n" 67 ^t U jmt»**

bi!'^. ^.^ u.: , Brnphwr, Droit iutervationnî privé, p. 135, o*" T7, i»tp. T^»! n* 87; M*?rlifi. mpertoire, au root Rentpfoi, % II, i*» 9; t XVni, |w9^*' râdirioD fie Bruxelles).

llement enseignée, et avec raison. On peut d'abordi nvoaer la tradition. Il ne saurait y avoir un droit réel de référence qu'en vertu du statut réel; si la loi de la ituation n*admet pas Thypothèque légale en faveur des îmmes et des mineurs, les biens situés dans le territoire le la loi ne peuvent être grevés de cette hypothèque. On objectera que, dans mon opinion, si les père et mère ont la puissance des biens de leurs enfants, quoique situés dans m pays dont la loi ne donne pas rosufruit aux parents, urquoi les mineurs n'auraient-ils pas sur les biens situés lays étranger une hypothèque légale, quoique la loi toriale ne Taccorde pas(i)? L'objection est spécieuse, lais on peut y répondre, et la réponse me paraît pérempire. La question était déjà discutée dans l'ancien droit, qui concerne la femme; on la décidait généralement 'e elle (2). L'usufruit légal n'intéresse pas les tiers; un avantage pécuniaire attaché à Texercice de la iance paternelle : cet avantage peut être réclamé par •e sans que Tordre social soit troublé dans le pays où andc à l'exercer. Il n'en est pas de même de Thypo- iJ6 légale des incapables : elle intéresse les tiers, au plus haut degré, puisque les incapables primeront les créanciers chirographaires* Conçoit-on que les créanciers néerhndais, qui se croyaient à l'abri du danger dont les menace rtypothèque légale, se voient primés par des incapables ■rs, qui viendront exercer leurs droits, souvent très 1 :rables, au préjudice des créanciers indigènes ? Le tatut personnel, en vertu duquel les créanciers étrangers éclament une préférence, serait en opposition avec le statut territorial qui le refuse aux créanciers indigènes ; r, il est de principe que le statut territorial, quand il conme les intérêts de la société, domine tout statut étran- !r. Cela me paraît décisif,

398* D'après notre loi hypothécaire, les femmes et les rs français auront une hypothèque légale sur les

Dgeat, sur FœUx, p. 152, not^.dit qu'il faut appliquer te même ^l'uàu fruit légal et â l'iiyporhôque légale. De même Bertauld, ide code Napoléon, t. 1^, p. l'5, n" 135. (?) BouUenoi^, De la Persormalité et tte la réalité des siatuis, t 11, appendice, p. 47.

An

DES BIENS ET DU STATtîT RÉItL,

biens de leurs maris et tuteurs situés en Belgique. Mais] ici s'élève un nouveau conflit. L'hypothèque légale des incapables, telle que le code français Torganise, a été profondément modifiée par la loi belge: de générale et | occulte qu'elle était, elle est devenue spéciale et publique. Il est certain que les incapables français ne pourront pas] réclamer en Belgique une hypothèque générale et oocullejj leur statut personnel se heurterait contre la loi belp faut donc que leur hypothèque soit spécialisée et ins Quant à Tinscription, il n'y a pas de difficulté pratique,] elle se fera par le conservateur des hypothèques; mais qui pourra et qui devra requérir Tinscription ? La loi] belge donne le droit de requérir l'inscription de Thypo-J thèque de la femme au juge de paix du domicile du et au procureur du roi ; dans lespèce, il s'agit de ml trats français : la loi belge ne pourrait leur imposer w] obligation, mais elle peut leur donner un droit, do juge de paix et le procureur de la République frai pourront requérir l'inscription de rhypothéque de îfl femme française. Quant à Fhypothèque légale du mineur, f la loi belge désigne les personnes qui doivent prenflr»! l'inscription; le subrogé tuteur y est tenu, dit l'article 52 J sous sa responsabilité personnelle» et le tuteur, sous peice de destitution : ces sanctions deviennent inapplicablesj quand la tutelle s'ouvre en France. Il en est de môme dftl la défense que fait notre loi hypothécaire au greffier dej délivrer les expéditions des délibérations des conseils d* famille, tant que l'hypothèque n a pas été inscrite {art. 52); ainsi que de l'obligation qu'elle lui impose de tenir un étî des tutelles, sous la surveillance dujuge et la responsabilité du greffier, et avec intervention du procureur du roietditl tribunal de première instance (art. 63). Voilà une dis sîtion dont l'application est impossible pour les tutelle ouvertes en France, et cependant elle figure parmi leaj garanties que le législateur belge a jugées nécessaires! pour assurer la publicité de l'hypothèque légale du mi-j neur. On voit combien il est chanceux d'appliquer aux! incapables étrangers des garanties que la loi territorij' organise au profit des incapables indigènes.

La spécialisation souffre de nouvelles diflScultés. C'est

conseil de famille qui spécialise Thypothèque légale du lineur. Ce conseil , convoqué au domicile du mineur ançais, ne sait ce que c'est que la spécialisation de l'hy- )thèque légale ; il ignorera régulièrement les disposions de la loi belge, et les droits qu'elle lui accorde, nsi que les conditions requises pour que Thypothèque gale du mineur devienne efficace en Belgique. Il fautait des mesures d'exécution, des conventions internatioiles, pour que le bienfait de la loi ne reste pas déri- >ire.

399. Sous l'empire du code Napoléon, on admet que s légataires ont une hypothèque légale pour sûreté de ars legs. La loi hypothécaire belge n a pas maintenu tte hypothèque, elle l'a remplacée par l'hypothèque tesmentaire, laquelle est facultative (n"* 375). De là une luble conséquence : si une succession s'ouvre en Belque, les légataires français n'auront pas d'hypothèque gale sur les biens qui y sont situés, puisque la loi terririale seule peut créer des droits réels de préférence ' 370): et les légataires belges ne pourront pas réclamer r les immeubles français l'hypothèque que le code civil iir accorde, puisqu'ils ne peuvent pas, à l'égard des éanciers belges, avoir un droit de préférence que la loi Ige ne reconnaît pas.

Que faut-il décider si la succession s'ouvre en France? 5s légataires français auront une hypothèque sur les ;ns situés en France, puisque la succession est régie, à ir égard, par la loi française ; mais s'il y avait des biens ués en Belgique, ces biens ne seraient point frappés ijrpothèque à leur profit, l'hypothèque légale accordée r le code français étant limitée au territoire, et la loi TÎtoriale belge ne reconnaissant pas d'hypothèque aux cataires. La question est plus douteuse à l'égard des cataires belges. Comme la succession s'ouvre en France,

pourrait dire qu'en vertu de l'article 3 elle est régie T la loi française, et que celle-ci donne une hypothèque tout légataire, en supposant qu'il ait la jouissance des •oits civils en France. C'est mal raisonner, mesemble-t-il.

474 DES BIENS ET DU STATUT RÊKL

Il est vrai que le statut des successions est immobilier;] mais ce principe ne concerne que la dévolution et la du*} tributîon des biens, les droits et les obligations des héri-j tiers; la réalité du statut est étrangère aux garanties »lf»nt^ jouissent les légataires. Celles-ci dépendent, en ] de la loi qui régit le testament; il nj a pas i, ......

général en cause; or, le légataire belge D*a pas d*lirf)tv thèque en vertu de la volonté du testateur, celui-ci n^ lu: ayant pas donné d*hypothèque par son testament ; et iJ e^ difficile d'admettre que la loi française lui accorde uu sûreté que la volonté du testateur belge lui a refusée.

a" 3. LES CRÉANcœiis paivtUîctÉs.

400. Les privilèges sur les immeubles sont des hypo* thèques privilégiées. Mais Thypothèque n a date à réfâri des tiers que du jour où elle est inscrite; tan' d'après le code civil, les privilèges rétroagissent \ ^ . rement. Ce système a été changé par la loi belge; elle a aboli la rétroactivité en attachant la conservation des privilèges à la transcription de Facte qui donne nalssaDce à la créance privilégiée. De là suit que les principes qui régissent l'hypothèque sappliquent aux privilèges, O'jr^r * au droit de préférence, qui constitue lessence du ptr lége comme de Thypothéque, il ny a plus de ditlV-rr r."-" entre le privilège immobilier et l'hypothèque, sauf Hlr* que je signalerai plus loin. Il faut donc dire du pnviJr^^!^ ce que j'ai dit de l'hypothèque; c'est un droit territnnalj qui dépend de la situation des biens. Il y a toutefois \m\ différence quant à la cause du privilège. La loi belge a maintenu la définition que le code Napoléon en dotme; le créancier privilégié est préféré à raison de la qualité de sa crmnee; tandis que lhjT)0thèque légale est êiablie à raison de la faveur que mérite le créancier incapable. Je dirai plus loin les conséquences qui découlent de cette différence.

401. Je commence par énumérer les privilèges imino- 1 biliers, en ajoutant la raison pour laquelle certaines créances sont munies d'un privilège. C est la loi qui crée

privilèges, comme elle crée certaines hypothèques dites égales; on peut dire aussi des privilèges que ce sont des - légaux. Il est vrai que d*après Tarticle 12 leprivî-

i ist une préférence que la qualité de la créance donne, mais c'est le législateur qui détermine cette qualité, et lui seul a ce pouvoir* Sous ce rapport encore, il y analogie complète entre le privilège et Thypothèque légale; Tune et Taiitre cause de préférence ont leur principe dans la loi, cest dire que le législateur les crée, et qu'il ne saurait y avoir de privilège sur un immeuble situé en France, en vertu d*une loi étrangère. Vainement le créancier invoquerait-il sa loi personnelle qui place sa créance parmi les privilèges, il ne peut avoir de droit dans le sol, quen vertu de la puissance souveraine qui gouverne le sol; le privilège, en ce sens, est d'ordre public, et partant de statut réel (i). Cest encore la loi territoriale qui détermine les droits attachés au privilège, et les conditions sous lesquelles le créancier les exerce. Le créancier fraudais qui a en Belgique le privilège du vendeur ne peut plus se prévaloir de la rétroactivité que le code Napoléon accorde à son droit; cette rétroactivité fait partie du statut réel, qui ne dépasse pas les limites du territoire, cest un effet du privilège assis sur un immeuble français; cet effet n existe pas sur les immeubles belges. La jurisprudence française est en ce sens. Il a été jugé que le créancier étranger qui réclame un privilège établi par la loi française doit prouver raccomplissemont des formalités exigées par cette loi. Notamment le prêteur qui a fourni des fonds pour les besoins du navire pendant le dernier voyage ne peut exercer le privilège que la loi lui accorde, qu*autant que la nécessité de Teraprunt est

justifiée au moyen d'états arrêtés par le capitaine et les principaux de Téquipage, Dans l'espèce, Teraprunt avait été contracté à l'étranger pour un navire étranger, et par un capitaine étranger, ignorant les prescriptions de la loi française. On invoquait ces circonstances et la bonne foi du prêteur. La cour d'Aix répond qu'eu matière de privi-

Fiore, Uiriito internazionale privato, p. 311» u^ 221,

DES BIBNS ET DU STATUT RÉEL

lége tout est de droit étroit; elle ne parle pas de sutot,] parce que, dans Tespèce, il ny avait pas conflit enti loi personnelle du capitaine et la loi française: dès! rapplication de la loi territoriale n*était pas douteuse^

La même cour a jugé par le même arrêt que le ■ lége attribué au capitaine et aux gens de l'équipage les gages et loyers du dernier voyage na lieu que si 1 lesdits pages et loyers sont justifiés par les rôles frarme-] ment et de désarmement arrêtés dans les bureaux dej scription maritime. Dans Fespèce, le capitaine et les | de Téquipage étaient étrangers, et comme tels ils n*é pas soumis aux règles de l'inscription maritime. Lai a décidé que, réclamant un privilège en vertu de la loi] française, ils devaient se soumettre aux prescriptions de] cette loi (2).

40a, Le code civil ainsi que la loi belge déterminent j d^abord les conditions requises pour Texistence des pri-l viléges, puis le législateur prescrit la publicité pour la J conservation des privilèges, cest-à-dire pour qu'ils puissent être exercés. Dans la système de la loi belge, les] privilèges se conservent par la transcription de Tacld translatif ou déclaratif de propriété d'où procède le privi-l lége; c*est en vue de la transcription que la loi règle 1^1 conditions qu'elle exige pour Texistenca des privilèges. D*j là la conséquence que les conditions d existence, aussil bien que les conditions de conservation, dépendent dï statut réel; pour ces dernières, il ny a aucun doutej puisque la publicité prescrite dans Tintérét des tiers est] essentiellement territoriale, et de statut réel; et cela êstl certain aussi des conditions dexistence, qui se lient auïj conditions de conservation ; d'ailleurs il ne saurait y avoirl de causes de préférence immobilière en dehors de la lof j de la situation.

4CI3. Les créanciers privilégiés sur les immeubles] sont :

P « Le vendeur, sur Fimmeuble vendu, pour le paya*] ment du prix. » Il enrichit le patrimoine du débiteur corn- j

(n Code dfi commerce, nrt. 19K ti*»7. «»t art.. 192, n** 5, (2) Aix, U décembre 1S70 (Sîrey. 1871, 2, ilh.)

DtJ RÉGIME HYPOTHÉCAIRB. 477

ûun par la vente; il serait iojuste que les autres créaniers eussent un gage sur la chose sans être tenus d'en ►ayer le prix. Comme ce privilège se conserve par la ranscription, il faut que la vente soit constatée par un ucte authentique, lequel doit indiquer que le prix est dû. >i le vendeur veut inscrire son privilège, il doit présenter LU conservateur des hypothèques une expédition authenîque de lacté qui donne naissance au privilège ; donc, Lans cette hypothèse encore, il faut un acte.

2^ <* Les copermutants, sur les immeubles réciproqueoent échangés, pour le payement des soultes et retours, y» Jusqu'à concurrence de la soulte, l'échange est une vente. 1 y aussi même raison de privilégier la soulte et le prix Le vente, car la soulte fait entrer la partie de Timmeuble ^our laquelle elle est stipulée dans le patrimoine du :opermutant qui doit la payer ; donc il y a identité de Dotifs.

En cas d'éviction, le copermutant évincé a un privilège ^our les dommages-intérêts qu'il peut réclamer ; ces domoages-intérêts représentent la valeur du fonds dont il est tvincé. Il y a, dans ce cas, une véritable vente, l'échangiste qui garde l'immeuble qu'il a reçu en paye le prix ous forme de dommages-intérêts; le copermutant doit lonc avoir le privilège qui est accordé au créancier du >rix de vente. La loi ajoute que l'acte d'échange doit fixer 8 chiflfre des dommages-intérêts. Si l'acte ne contient pas €tte déclaration, l'échangiste n'aura pas de privilège. 3ette condition tient au mode de publicité organisé par la oi belge. Aux termes de l'article 31, le copermutant onserve son privilège par la transcription du contrat L'échange, stipulant une somme fixe à titre de dommagesatérêts en cas d'éviction. Pour que la transcription rende B privilège public, il faut naturellement que Tacte menîonne la créance privilégiée et en précise le montani, ans l'intérêt des tiers.

3** « Le donateur, sur l'immeuble donné, pour les larges pécuniaires ou autres prestations liquides, impoées au donataire, y» Quand la donation se fait avec targe, elle participe de la vente jusqu'à concurrence de

DES BIBN8 ET DU STATUT RÉEL

la charge, si la charge consiste dans une somme d*aq et un contrat analogue, si la charge consiste en une ! prestation; dans ruû et Tautre cas, le privilège se jus^fi par la considération qu'il est juste que le donateur, cré cier de la charge, soit préféré aux autres créancieiï^j puisque la prestation a fait entrer une partie de l'immeii ble dans le gage commun.

La loi veut que Facte de donation mentionne la presU^ tion, et Té value, quand elle ne consiste pas en argent. [ Cette condition tient au mode de publicité du privUé^eJ il se conserve par la transcription, il faut donc quefactlP transcrit fasse connaître aux tiers le montant exact del créance privilégiée.

4"" Les cohéritiers et copartageants, savoir :

« Pour le payement des soultes ou retours de lots, i tous les immeubles compris dans le lot chargé de soulte. ^ Le partage ne fait que liquider des droits pr^l existants ; Tégalité est de Fessence de cette UquidaliooJ et, pour que l'égalité existe, il faut que l'héritier cré cier de la soulte ait une garantie pour le payement.

** Pour le payement du prix de la licitation sur le biêi licite. " Il y a lieu à la licitation, c'est-à-dire à la Tentt aux enchères, lorsqu'une chose commune à plusieurs peut être partagée commodément et sans perte, ou dans un partage fait de gré à gré, il s'en trouve queI-1 ques-uns qu'aucun copartageant ne veuille ou ne puisse] prendre; on vend, dans ce cas, la chose impartageable, elj le prix en est distribué entre les copropriétaires (C, '' art. 1686). La licitation est tantôt une vente, tanffi partage. Quand c'est une vente, les colicitants ont lej vilége du vendeur. Quand c'est un partage, la parti copartageants dans le prix leur tient lieu de leur part | dans la chose ; le privilège leur assure cette part.

« Pour la garantie établie par l'article SSi du code | civil sur tous les immeubles compris dans le lot des ga* rants. ?» Lorsque l'un des copartageants est évincé d*"i|^ chose comprise dans son lot, il a une action en garai contre les autres communistes pour être indemnisé \ perte que lui cause l'éviction (C. Nap. , art, 884 et î

DU RÉGIMB HYPOTHÉCAIRE. 479

recours en garantie a pour objet de rétablir l'égalité re les copartageants ; la loi le privilégie afin d'assurer )ayement de l'indemnité et, par suite, l'égalité. L'acte partage doit contenir la stipulation d'une somme fixe r le cas d'éviction. Le privilège se conserve par la iscription de l'acte de partage, il faut donc que cet 3 fasse connaître aux tiers le montant exact de la ance privilégiée.

>** Les entrepreneurs, architectes, maçons et autres riers employés pour défricher des terres ou dessécher marais, pour édifier, reconstruire ou réparer des bâents, canaux ou autres ouvrages quelconques, ont un rilége sur l'immeuble dont ils ont augmenté la valeur leurs travaux (C. Nap., 2103, 4"*; loi belge, art. 27, S). Les ouvriers qui, par leur travail, donnent une 5-value à l'immeuble enrichissent le débiteur et, par e, ses créanciers ; il est juste que ceux-ci leur tiennent ipte du profit qu'ils en retirent. Le privilège n'est )rdé que pour les travaux d'amélioration, et il se ré- . à la plus-value résultant des travaux. Pour établir e augmentation de valeur, la loi veut que l'on dresse X procès- verbaux, l'un avant que les travaux comment, pour constater l'état des lieux ; et le second après les travaux sont achevés, afin de constater l'état qui •ésulte, et par suite la plus-value que les ouvrages ont curée au fonds.

MM. Les privilèges, comme les hypothèques, sont térét général, puisqu'ils jouent un grand rôle dans la artition des deniers provenant de la vente forcée des is du débiteur. La loi règle ce concours, dans le but 'Oncilier les divers droits qui se trouvent en conflit, Qanière que les créanciers reçoivent le payement de ui leur est dû, selon la qualité de leurs créances. Cela l'intérêt général pour tous les créanciers, privilégiés, >thécaire8 ou chirographaires. Il suit de là que les ilèges sont une dépendance du statut réel, analogie qui existe entre les privilèges immobiliers es hypothèques légales soulève quelques difficultés, dit que, malgré l'analogie, il y a une différence.

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DES BIBNS ET Dtf STATUT RÉEL.

Certaines créances sont garanties par un privilège, à raison de leur qualité^ qui mérite une faveur particulière» tandis que d'autres sont garanties par une hypothèque I légale, à raison de l'incapacité des créanciers. Cette diS»] rence est importante, au point de vue du droit ictern^j tional privé. Le statut personnel joue un rôle dans IV pothèque légale; le législateur qui établit les incapacilôi| a seul qualité pour organiser les garanties qui sunti saires aux incapables ; s il leur refuse la garantie thécairo, les incapables ne pourront pas la ré' France, bien que la loi territoriale semble Ta^^ tout mineur et à toute femme mariée. Quand il sagilj privilèges immobiliers» l'état de la personne est ment hors de cause, car le privilège n est pas accoij la personne, il est accordé à la créance. De là suit ( statut personnel du créancier ne peut être invoqué nT] lui, ni contre lui.

On pourrait croire que l'autonomie joue un rôle daos^ privilège, puisqu'il dépend de certains contrats. Il esti que les conveaiions sont dans le domaine absolu des] ties contractantes; mais il n en est pas de même des pri vilêges qui en garantissent le payement, ils tieoneiitàl qualité de la créance, et il n appartient pas aux partie Uers de conveuir que leur créance mérite d'être priviU giée ; le législateur seul a ce droit. Si la loi ne doc de privilège à une créance, les parties intéress peuvent pas la rendre privilégiée; elles peuvent seulen stipuler un gage ou une hypothèque.

Reste la volonté du législateur territorial ; ce qui crée les privilèges en décidant que les créancesj ritent d'être préférées dans le concours des créac Le législateur le fait par des considérations d'équitéB justice, sans tenir compte, ni de la personne du créancii ni de sa nationalité, ni du lieu où s*est passé le contrlU Il suffit que cette créance existe pour quelle soit pn^ii légièe; bien entendu que s il y a des conditions à rempli pour Fexistence du privilège, le créancier doit les i ' ver, puisque ces conditions sont imposées par le ! territorial. De là suit que les contrats de vente, d'échangeJ

lonation, de partage, d'entreprise d'ouvrages, passés pays étranger et entre étrangers, donnent privilège les immeubles situés en France, si les conditions re- ;es par la loi française sont remplies. En Belgique, il , des conditions spéciales. Ainsi un copartageant fran-

n'aurait pas de privilège pour cause d'éviction, sur

immeubles situés en Belgique, si l'acte de partage ne tenait pas la stipulation d'une somme fixe en cas diction. Du reste Textranéité ne pourrait être invoquée Ltre le créancier étranger, par la raison que le privilège ait un droit civil. D'après la législation belge, cela est •tain, puisque l'hypothèque légale a cessé d'être un Dit civil ; or, le privilège est, au fond, une hypothèque ;ale. D'après la législation française, la question me raît douteuse, si l'on admet la jurisprudence de la cour

cassation; l'hypothèque légale étant un droit civil, ns le sens du code Napoléon, il est difficile de ne pas îsidérer comme tel les privilèges immobiliers, puisque sont virtuellement des hypothèques légales. En droit français, il y a une objection contre l'opinion

admet l'existence du privilège résultant d'actes faits à ranger et entre étrangers, c est l'article 2128 du code il, ainsi conçu : ^ Les contrats passés en pays étranger peuvent donner d hypothèques sur les biens de France , ny a des dispositions contraires à ce principe dans les ités. y» Je viens de dire que le privilège est une hypoque privilégiée; n'en faut-il pas conclure que l'article Î8 est applicable aux privilèges immobiliers i Ce serait 3 mal raisonner, me semble-t-il. Cet article suppose 5 le contrat donne l'hypothèque, ce qui est très vrai de jrpothéque conventionnelle; mais cela n'est pas vrai du vilége qui est attaché à la qualité de la créance ; quand créance naît, à l'étranger, d'un contrat qui y est reçu ' un officier public, ce n'est pas le contrat, ni la loi angère, ni l'officier public qui créent le privilège, l'acte

fait que constater l'existence de la créance ; pour 5 cette créance soit privilégiée, il faut que la loi du I où est situé l'immeuble attache un privilège î'i ladite ance. C'est donc la loi française qui crée le privilège,

vu. 31

DES BIENS ET DU STATUT R^SL

sans influence aucune de Tautorité étrangère; or c este influence que les auteurs du code ont voulu é Belgique, Tobjection que Ton peut tirer de 1 vient à tomber, cette disposition étant abrogée par nota loi hypothécaire.

465. Le code Napoléon (art. 2111) qualifie d© pr lége le droit qu'il donne aux créanciers du défunt et \ légataires de demander la séparation des patrii: contre les créanciers de rhéritier, et il veut que les droit prennent inscription, dans les six mois, sur \^ 1 meubles de la succession, pour conserver ce privilé Même sous Terapire du code français» la séparation patrimoines n'était pas un véritable privilège ; la lé teur belge a mis fin à tout doute, en s'abstenant de donner ce nom. La remarque a son importance au de vue du droit civil international; la séparation àm pi^ trimoines n'étant pas un privilège, on ne doit pas appliquer les principes que je viens d'établir sur les privilèges immobiliers. Cela ne veut pas dire que le statut n*est ptt réel; seulement, avant de le déclarer réel ou personnel, il faut considérer la matière sous toutes ses faces.

La séparation des patrimoines n'appartient pas ai régime hypothécaire ; cela résulte de la classification m^mt du code civil; le législateur en traite au titre des Sij' sions, la matière dépend donc du droit héréditaireetifet, de quoi s'agit-il? L'héritier continue la personoô^ défunt, et leurs patrimoines se confondent. Par suite, f créanciers du défunt deviennent les créanciers person de l'héritier, et les créanciers de Thèritier acquièrent 1 droit sur les biens de Thérédité confondus avec ceux leur débiteur. Si Théritier est insolvable, ce < créanciers de l'héritier avec les créanciers du slituera ceux-ci en perte. La loi leur donne un moj d*évîter cette perte en demandant la séparatir moines. Ce droit est fondé en équité; les ci

défunt avaient pour gage ses biens, suffisants pour 1* payer intégralement; il est juste qu'ils conservent ce gage,!

Il) Comparez Bertuuld, Qi^sëHom de codé NapoiéonXl*'^ P- tOÛ, a* Ml

ÎIMK HYPOTHÉCAIRE.

ue leur débiteur vient à mourir, laissant un héritier Yâble. Voilà la séparation des patrimoioes : les créanàn défunt sont payés sur les biens de rhérédlté qui [^eot leur gage, de préférence aux créanciers de Théitier*

La séparation des patrimoines étant une dépendance du roit héréditaire, il suit qull faut appliquer, en ce qui DQcorne le statut de la séparation, les principes qui régispot l'hérédité. C'est une exception à la confusion des atrimoines, celle-ci est régie, comme toute la succession, ar la loi de la situation des biens quand il s'agit d imleubles^ et par le statut personnel du défunt quand il *agit de meubles. Si la succession d*un Français s ouvre Q Italie, on appliquera la loi italienne à la séparation es patrimoines pour les immeubles situés en Italie, et a loi française pour les biens situés en France, ainsi ue pour le mobilier héréditaire! Il en résultera de sinïilîéres anomalies. D'après le code italien, il faut une demande judiciaire pour les meubles, tandis que, pour les pameubles, l'inscription prise sur les biens suffit (art. 2059 * 2060); en droit français, il faut toujours une demande, Ul moins dans Topinion que j'ai professée confonnément tu texte du code civil (i). Diaprés le code italien, la sépa- ^tion doit être demandée ou inscrite dans un délai de trois Dois (art. 2057); daprès le code français, les créanciers mi trois ans pour demander la séparation quant au mobi- !er, et quant aux immeubles, ils peuvent la demander ant que les hieos sont dans les mains de rhéritier prt. 880). Ainsi un seul et même droit est régi par des rincipes différents suivant qu'il s'agit de meubles situés sn France, fictivement parlant, ou en Italie; il variera mcore pour une seule et même hérédité, selon que les ttiœeubles sont situés en Italie ou en France. Si Ton s en enait au statut personnel du défunt, comme le fout le ïode italien et le droit allemand, il n'y aurait qu'une seule lérédité, un seul droit pour les créanciers; ce qui serait 1res logique, car que demandent-ils? que leur situation

(1) Voyei mes Principes de droit cimf, t. X, p, 2£, d*» Vk

DES BIENS HT BU STATUT REEL

reste ce qu'elle était du vivant de leur débiteur ; ils ETâJeoi pour gage ses biens sans distinguer leur nature ai situation : ils devraient donc conserver ce gage.

Dans Tapplication du principe, les diverses lois étabG^ sent des régies diverses, notamment en ce (]'■' " les immeubles; ici le droit héréditaire se coij droit hypothécaire; c'est dire que le statut u Le code italien le dit formellement. Les créancit, prendre une inscription sur les immeubles; et la !• que cette inscription est une inscription h; (art. 2065), donc soumise au statut de la &;;^.c... biens. Il en est de même en droit français; cela asi iê lessence de la publicité qui est prescrite dans tiers. Les conséquences sont très graves. Le i. ... :...^ léon veut que les créanciers prennent inscription dans l six mois; avant lexpii-ation de ce délai, aucune hypothi ne peut être établie arec effH sur les biens de I hén par l'héritier, au préjudice des créanciers (art. 2111). Li loi belge (art. 39) étend cette disposition aux ali^ que rhéritier consentirait dans ce délai. C'est scl. . quand il n'y a pas d'inscription sur les biens que les lier* peuvent traiter en toute sûreté avec rhéritier. Il se présente bien des difficultés dans Tapplication de ces priacipes ; je les ai examinées dans mes Principes de rfroffl civil (i); ici il suffît de constater que tout ce qui <* Tefficacité des hypothèques et des aliénations cci par rhéritier dépend du statut territorial. Dans le sys' traditionnel, cela n'est pas douteux, et cela ♦ harmonie avec la doctrîneque je professe dans ' le statut est réel quand les droits de la société soute» cause, et il en est ainsi quand il s agît de la aliénations et hypothèques que l'héritier consLi des tiers; rinlérét des tiers doit être sauvegardé et concilié avec l'intérêt des créanciers du défunt : cette coociliation est du domaine de la loi territoriale (i).

î) Voy^v, le t, X de mes Principes, ti"" 2S*Ô9,

(î) CoLu^ireiç sur cette matière Bertauld, Questimis tU mds Kùi t, 1^. p. ICO, u^ 140. L'auteur se pUce sur le terrain de l» pérsooiiAll df^tt hérédïtgir*.

Il y a des droits dont la nature est douteuse, ou oins controversée. Telle est lantichrése (i), Le code donne ce nom au nantissement d'une chose immobile (art. 2072)* Il y a une grande ditférence entre ce îssement et celui d'une chose mobilière; aux termes article 2073, le gage confère au créancier le droit de e faire payer sur la chose qui en est Tobjet, par priviége et préférence aux autres créanciers; tandis que 1 aride 2085 dit de Tantichrèse : « Le créancier n acquiert Mir ce contrat que la faculté de percevoir les fruits de UDmeuble, à la charge de les imputer annuellement sur es intérêts, s'il lui en est dû, et ensuite sur le capital de la créance. ^ Lantichrése ne donne pas au créancier Bâûti de Timmeuble un droit réel qu'il pourrait opposer AUX tiers, c est une simple convenlion faite avec le débiteur, et qui a pour but unique de faciliter le payement de la dette en donnant au créancier le moyen de se payer par la perception des fruits. Cette question est cependant Tivement controversée. Je Tai discutée dans mes Principes de droit civil, auxquels je renvoie. La controverse sur la nature du droit intlue naturellement sur la nature du statut qui le régit. L antîchrèse, comme le dit le texte que je viens de transcrire, n a d'autre effet que de donner au créancier le droit de jouir de la chose, en imputant les fruits sur les intérêts et sur le capital. Or, le payement 8e fait entre créancier et débiteur, les tiers n'y interviennent pas et n y ont aucun intérêt. Voilà pourquoi la loi ne prescrit aucune mesure dans Tintérôt des tiers, comme elle le fait pour le gage : ni acte, ni enregistrement, ni déclarations ayant pour objet d'empêcher la fraude. Au point de vue du droit international privé, cela est décisif; puisque la loi ne s'occupe pas des tiers, il en faut conclure

Bue l'intérêt général n'est pas engagé dans ce contrat, onc il ne dépend pas du statut réel. Il est vrai que le lïréancier est mis en possession d'un immeuble, mais c'est ^ûiquement pour en percevoir les fruits; son droit a donc H)ur objet des choses mobilières; l'immeuble n'en est pas

Û) Voyez lô t. XXVIII de met Principes de droit c(ml, p. 546, ,^ II.

DES BIENS ET DU STATUT RÈRh.

affecté. Tout étant personnel et d Intérêt privé dans li I contrat d'antichrèse, la conséquence est qu'il est soumis \ au statut qui régit les obligations conventionnelles.

40J. Le droit de rétention donne encore lieu à4el plus grandes controverses (i). D abord on demande siljfj a un droit de rétention considéré comme droit généra quels sont les effets que la loi y attache. Cette pre question, qui est capitale, est décidée négativement | le silence du code Napoléon; il ne dit pas un motdecel prétendu droit; on y trouve quelques dispositions accordent le droit de rétention à un créancier : tel e^tlarH ticle 2082 qui permet au créancier gagiste de retenir I* chose engagée jusqu à ce que le débiteur ait payé entièrtj ment la dette pour sûreté de laquelle le gage a été dû l'article 2087 accorde le même droit au créancier chrésiste, mais les deux dispositions ne prononcent pas! mot de rétention, et aucun article du code nen détermiû les effets* ('ela suffit, me semble- t-il, pour que Ion doir^ rejeter le droit de rétention» dont on a voulu faire droit général. J'en dis autant des effets de ce prêtendi^ droit. Comment déterminer les effets d'un droit dofl la loi ne parle pas? Les auteurs ont imaginé toute un doctrine sur la matière; s ils s entendaient entre eux, pourrait discuter, mais chacun a son système. Je ffi*« tiens* comme je le dois, au texte, et le texte ignara le droit de rétention, je Técarte, et je ne rad»* dans les cas où le législateur a trouvé bon de 1^ crer. Je n ai rien à dire non plus sur la nature du il n'y a pas de caractère général qui distingue les particuliers que le code prévoit; donc il est impossit décider quelle est la nature du statut qui les régit. Ici cl le cas d'appliquer la règle dont j*ai si souvent fait Tâppli^ cation : pas de principe absolu. La question doit ôtreaè cidée dans chaque cas particuher en tenant compte d^ diverses matières et des principes qui les régissent.

On prétend que le droit de rétention est opposable iQ tiers et qu ilen résulte une préférence pour le créancier qo

(1) Voyez le t XXIX de mee Principe^ de draii antf, |>. .130, d" ^-

en jouit, donc un droit réel, ce qui rendrait le statut réel, Cest une théorie en Tair qui ne repose sur rien. Le vendeur est tenu de délivrer la chose et l'acheteur en doit payer le prix; si l'acheteur ne paye pas» le vendeur peut refuser de faire la délivrance (art. 1612). Voilà un droit de rétention, quoique le code ne lui donne pas même ce nom. Le droit du vendeur est-il réel? Il n'y a pas même de droit» strictement parlant, car lacheteur est propriétaire, et il peut revendiquer sa chose contre le vendeur, ;omme contre tous ceux qui la détiennent. Si Tacheteur evend la chose, lacquéreur la revendiquera contre le %'endeur : celui-ci pourra-t-il lui opposer son droit de rétention? Non, certes, car il n'y a aucun lien de droit entre le second acheteur et le vendeur primitif* En déâaitive^le droit de rétention est un effet que l'équité attache

la vente, il ne regarde pas les tiers, donc le droit n est pas réel : il dépend, comme les conventions en général, de la volonté des parties* Le texte môme du code le prouve. En effet, le vendeur ne peut pas retenir la chose quand même lacheteur ne payerait pas, s il lui a accordé un délai pour le payement; donc le droit de rétention se fonde sur la volonté tacite des contractants, il sofBt qu ils T6U illent le contraire pour que le vendeur n ait plus le droit de rétention*

Il ne faut pas conclure de là que le droit de rétention ne dépend jamais du statut réel. Les diverses matières sont régies par des principes divers. Aux termes de Tarticle 867, *^ le cohéritier qui fait le rapport en nature d*un immeuble peut en retenir^ la possession ]n^({\i^\i remboursement effectif des sommes qui lui sont dues pour impenses et améliorations ??. Ce droit est-il une garantie réelle? La question n*a point de sens; le rapport n est dû que par le cohéritier à son cohéritier(art. 857), tout se passe entre eux, Tun rapporte Timmeuble, les autres Tindemnisent, il uesl pas question de tiers. Est-ce un droit de préterence? L'héritier, créancier de Tindemnité, n est en confiit avec

rsonne,donc il ne saurait être question d'une préférence quelconque. Ainsi, ni droit réel, ni préférence. Néanmoins 1 faut décider, diaprés le droit français, que le statut est

DB8 3IBNS RT DU STATUT RÉBL,

réel. En effet, il s*agit du droit héréditaire, or, les m cessions sont régies, en tant qu'il s'agit d'imnaeubleîs, pit la loi de leur situation ; donc le rapport des immeubleâ fait d'après la loi française, quand même les héritij seraient étrangers; il s*ensuit que rhéritier, créanci rindemniif'», jouirait du droit de rétention quoique personnelle ne le lui donne pas.

408. Il y a trois créanciers privilégiés qui, outre leor privilège, ont une action en résolution : le vendeur, le donateur et Téchangiste. Quand lacheteur ne paye pas le prix, le vendeur a deux droits : il peut réclamer le prix avec privilège, et il peut demander la résolution de II vente. L'échaugiste et le donateur ont des droits analogues. Quel est le rapport entre le privilège et l'actiott résolutoire? En théorie, ils sont indépendants Ym ii Tautre et ils sont régis par des principes différents. Ainsi, en ce qui concerne la nature du statut qui les régit, le privilège dépend du statut territorial^ comme tout ta régime hypothécaire; tandis que la résolution du contrat, en vertu de la condition résolutoire, dépend de Yauton^ mie des parties, donc de leur statut personnel. Le coili Napoléon consacre le principe de Tindépendance du privilège et de laction résolutoire. Il en résulte des coûséquences funestes pour les tiers; ceux-ci, acquéreurs \ créanciers hypothécaires, voient sans cesse leurs droî menaces, par l'action en résolution d*un vendeur non payé, sans qu'ils aient aucun moyen de connaître Texistence dfl Faction résolutoire, ni de s en affranchir; la transmission des propriétés est clandestine ; le vendeur peut inscrir* son privilège quand il veut : donc aucune publicité, D'uiï autre côté, la purge efface les privilèges, mais elle lai^ subsister l'action en résolution. De sorte que les tiers sonl toujours sous le coup d'une résolution qui anéantit \enn droits.

La loi belge organise la publicité la plus large des actes translatifs de droits réels immobiliers; elle déclart Faction résolutoire dépendante du privilège, et elle donne au tiers acquéreur le moyen d'effacer Faction résolutoire par la purge. Quelle est la conséquence qui en résulte

DU RÉGIME HYPOTHÉCAIRB. 4g9

lant à la nature du statut? Les privilèges immobiliers estent ce qu'ils ont toujours été, un statut territorial. Mais t condition résolutoire change de nature en ce qui coneme les tiers ; elle se confond avec le privilège ; de peronnel qu'il était, le statut devient réel. Rien n est plus liste. Qu'importe que l'action en résolution dépende de la volonté des parties? Elle ne réagit pas moins contre les iers; or, dès que l'intérêt des tiers est en cause, la loi »t réelle. Un vendeur français ne pourrait pas exercer 'action résolutoire en Belgique s'il n'avait pas rendu cette iCtion publique par la transcription et s'il n'avait conservé on privilège conformément à la loi belge; en perdant son rivilège, il serait, par cela même, déchu de son action §solutoire.

§ III. Le statut des formes.

«• \. SOLENNITÉ DE l'HYPOTHÈQUE CONVENTIONNELLE.

409. J'ai consacré une longue étude aux formes, et jtamment à l'adage Locus régit ac^i<m(t.II,p.417,§ I*""), li donne lieu à tant de difficultés. Ua point surtout est >uteux : y a-t-il des contrats solennels, en ce sens que . solennité est requise pour l'existence mêmede ces actes? : quelle est la loi qui régit ces solennités? J'ai enseigné n'en droit français il y a des contrats et des actes sôlenbIs ; la loi hypothécaire belge ne laisse aucun doute sur 3 point, en ce qui concerne l'hypothèque conventionnelle; t il n'est pas douteux non plus que le statut des formes st celui de la situation des biens, combiné avec l'adage MUS régit actum. Il importe de donner à cette opinion 3 caractère de la certitude qu elle puise dans le texte et ans l'esprit de la loi.

« L'hypothèque conventionnelle est celle qui dépend es conventions et de la forme extérieure des actes et des ontrats. ^ (C. Nap., 2117; loi belge, 44.) Cette disposion suffit pour décider les questions sur lesquelles il règne int d'incertitude. Elle dit que l'hypothèque conventionelle dépend des conventions ;ce^i dire qu'il faut une conention pour que l'hypothèque conventionnelle existe.

chose tellement évidente que le terme seul d'hypoth^w conventionnelle implique la décision. La définition ajottlê que rhypothèque conventionnelle dépend eneor ' '■ forme ealérieurff des actes et des contrais. Le nu a certes la même signification dans les deux parties de il définition : si Thypothèque conventionnelle n existe psi sans convention^ elle n existe pas non plus sans \oh^\ vation des formes que la loi prescrit en cette matière; donc les formes sont de la substance de rbypothèquej partant, rhypothèque conventionnelle est un contrat sol( nel. La loi dit ensuite quelles sont ces formes (art. 76) •* L'hypothèque conventionnelle ne peut être conseïitie par acte passé en forme autheyitique devant deux notaii ou devant un notaire et deux témoins (C. Nap., 2127). Les termes sont restrictifs et excluent toute autre foi que la forme authentique; de plus, ils nous disent \^m pour lequel Fautheniicité est requise pour l'existence ^hypothèque : le consentement doit se manifester dans forme authentique, sinon les parties sont censées dat pas consenti et, sans consentement, il ne saurait y avoiF de contrat. Or, c*est précisément là la théorie des acte» solennels, c'est que la volonté, pour exister aux yeuii^ la loi, doit se manifester dans certaines formes. Si Thyp^^thèque a été constituée par acte sous seing privé, ou parut acte authentique nul en la forme, il ny apas d'h^'pothéqtie. parce que le consentement n'ayant pas été expr" la forme authentique, les parties sont censées n , consenti.

J ajoute que telle est la tradition française et ^ tradition belge. Dans l'ancien droit français, rh\[ se constituait dans les formes judiciaires, par les œavp» de loi, qui se passaient en justice. Les œuvres de loi » maintinrent dans les coutumes de nantissement. Dans tti ordre d'idées, il est évident que les formes étaient substantielles; il ne pouvait pas y avoir d'hypothéqué en debon des formes judiciaires. Les œuvres de loi tombèrent ^ désuétude dans la plus grande partie de la France; ^ furent remplacées par l'intervention des notaires, i l'esprit de la législation resta le môme: les notaires <:

DU RéoiMB HYPOTHÉCAIRE.

Onsidérés comme des ûfflciers de justice» leurs actes enaient Heu des œuvres de loi qui se passaient devant le uge, Dt^ là la conséquence que i*acte authentique était de M substance de l'acte (i). Le code Napoléon a consacré la loctriue traditionnelle; l'article 2115, reproduit par la loi ^ ' art* 42), porte : «* L'hypothèque na lieu que dans et suivant les formes autorisées par la loi. ^ Ainsi BI u y a pas d'hypothèque conventionnelle sans les solen- F ' t escrites par la loi, 11 en faut dire autant de Thypo- ^ • testamentaire, puisque le testament est un acte solennel. Quant à Thypothéque légale, elle est établie par Tacte le plus solennel que nous connaissions, la loi, c'està-dire la déclaration solennelle de la volonté nationale.

41©. La loi belge (art. 76) ajoute une disposition qui vient à lappui de ce que dit la loi française. Sous fempire du code civil, on demandait si la procuration donnée pour constituer hypothèque devait être reçue dans la forme authentique. Comme la loi ne l'exigeait pas formellement, il yavait doute et controverse. A mon avis, le doute n avait aucun fondement. Le code Napoléon veut que Thypothèque wit consentie dans la forme authentique; or, quand le débiteur donne une procuration pour établir une hypothèque, la procuration est un élément du consentement; il De suffit pas que le mandataire consente par lacté notarié, ,11 faut qu il soit aussi authentiquement constaté que le ^^dant consent. La loi belge a consacré cette doctrine. ™lll. La loi belge admet qu'une hypothèque peut être constituée en pays étranger sur des biens situés en Belgique. Dans quelle forme peut-elle ou doit-elle être consentie? L'article 77 répond : •* A défaut de dispositions contraires dans les traités, les hypothèques consenties en étranger n'auront (ïe/fet, à Tégard des biens situés Belgique, que lorsque les actes qui en contiennent la Stipulation auront été revêtus du visa du président du tribunal civil de la situation des biens. Ce magistrat est rgé de vérifier si les actes et les procurations qui en le complément réunissent toutes les conditions néces-

MerJin, Répertoire, au mot H^/pothèque, aect. I**, § V, n* II (t. XÏII, 1!>. dd rédition de Bruxelles).

DBS BIBNS ET DU STATUT RÉEL.

saires pour leur authenticité dans le pays où ils orU m^ reçus, » Ainsi, Tarticle 77 maintient, pour les hyp^ consenties à Tétranger, la condition de solennité jj^crt.iw par l'article 76 comitie condition d'existence de Thypo-' théqne conventionnelle. L'authenticité étant requise poor Texistence de rhypothéque,il est logique qu'en payséiran^ ger, aussi bien qu'en Belgique, lacté soit reçu dans li forme authentique. Sous ce rapport, le statut de la forml| est territorial et d'ordre public : il ne peut y avoir en ~ " gique d'hypothèque non authentique. Autre est laqu de savoir quelles formes doivent être observées à ï ger pour que l'acte soit authentique. Ici reparaît V Locus régit actum ; dès que Ton remplit à l'étranger conditions prescrites par la loi locale pour Tauthen le but est atteint: Tacte d'hypothèque sera authen donc solennel. Si des Belges ou des Italiens constil en Italie une hypothèque sur des biens situés enBel^,. ils devront passer un acte authentique dans les foi requises par loi italienne pour lauthenticité, quoique code dltalie permette de constituer Fhypothèque par sous seing privé. Si l'acte était sous seing privé, il rait aucun effet en Belgique. Comment constatera-t-on l'acte a été reçu, en pays étranger, dans la forme autb tique? La loi charge le président du tribunal de la situation des biens de vérifier si les actes sont authentiques d'y mettre ensuite son visa; il refusera le visa si les coi ditions prescrites pour l'authenticité par la loi étrange) n ont pas été observées. Tant que Tacte n'est pas visé,; rhypothèque n'aura pas d^eff'et en Belgique, cest-à-di! ' quelle ny existera point, elle ne pourra pas être insci et, sans inscription, elle est inefficace.

Voilà la confirmation de la doctrine des actes solenn- Il y a deux éléments dans la solennité de rhypoth^ne. D*abord le principe que rhypothèque n existe que si èlle| est consentie par acte authentique : c'est le statut terri torial, d'ordre public, qui le veut ainsi , pour \\ thèque des biens situés en Belgique ou en France, Eusur vient Télément des formes extérieures qui constituent ran-| thenticité; ces formes dépendent, non de la situation

8 biens, mais de la loi du lieu où l'acte est reçu. 41*. Il ne suffit point que l'hypothèque soit reçue par îte authentique pour être valable ; il faut encore qu'elle lit spéciale. Dans l'esprit de notre loi, la spécialité est 3 l'essence de l'hypothèque ; c'est un des éléments de la dennité ; si elle fait défaut, il n'y a point d'hypothèque. elâ est d'évidence pour rh3rpothèque légale des incapaies; elle doit être spécialisée pour qu'elle puisse être iscrite; si elle n'est pas spécialisée, elle ne peut être scrite, et tous les effets de l'hypothèque sont subordon- 5s à l'inscription ; l'hypothèque non spécialisée existe à

vérité, mais elle est inefficace. Il en doit être de même I l'hypothèque conventionnelle, puisque le principe de la écialité est identique. Cela résulte du texte et de l'esprit

la loi. Seulement l'hypothèque conventionnelle n'exisat qu'en vertu de la convention, et la convention n'étant lable que lorsqu'elle spécialise l'hypothèque, il faut dire e la spécialité est une condition d'existence de l'hypo- ^ue conventionnelle.

Les tiers ont intérêt à connaître les biens qui sont gre- 3 d'hypothèques et le montant de la créance à l'acquitnent de laquelle ils sont affectés. Quant au créancier, n'est pas nécessaire que l'hypothèque soit générale pour 'elle lui donne une sûreté complète; il suffit que les biens pothéqués aient une valeur plus grande que la créance, ifin, le débiteur est intéressé à ce que l'hypothèque ne ève que les biens qui sont nécessaires à la garantie du ^ncier;si l'inscription ne porte que sur des biens déternés, il conserve un crédit proportionné à la valeur des îns qui restent libres. Or, le crédit des propriétaires est

base de la richesse publique. La spécialité est donc Dtérét général, et elle est de l'essence de notre régime pothécaire.

Le code civil (art. 2129) et la loi belge (art. 78) disent il ny a dliy}joUtèque conventiorihelle valible que celle i déclare spécialement les biens sur lesquels elle est islituée. La doctrine est en ce sens ; Grenier dit qu'une pothèque générale ne produirait aucun effet. Ce sont

termes de l'article 1131 ; ils impliquent que Thypo-

DES BIBNS BT DU STATUT RÉBL.

thèque Qon spécialisée n'a pas d'existence iéu que dit aussi Martou das son excellent cornu. ^ la loi hypothécaire belge (i).

Le code civil admettait une exception à 3 dans le cas ou les biens présents étaient insu; la sûreté de la créance, il permettait d'hypothéquer Ittj biens à venir (art, 2130), Celait une inconséquence: m altère la spécialité en admettant des hypothèques m\ spéciales. Le législateur belge a rejeté celle dérogation à 1 uïj principe qui forme une des bases de notre syslèwl hypothécaire.

I/hypothèque doit encore être spéciale sous un auti rapport : ^ elle nest valable qu'autant que la somme] laquelle elle est consentie est déterminée dans lact^ (C. Nap., art. 2132; loi belge, art, 80). Les tiers nea^J raient qu'à moitié éclairés sur la situation tiypothécairef leur débiteur, s'ils ne savaient au juste la somme i laquelle ses biens sont grevés, et le débiteur n^auraa le crédit dont il peut encore jouir, malgré les hypoth€ qui grèvent ses biens, s'il ne pouvait établir, par Tac même d'hypothèque, que ses biens ont une valeur plfl grande que le montant de ses dettes. La spécialité qwa au chiffre de la dette étant identique avec la spécialiti quant aux biens, il faut dire de ce second élément ce (|U j'ai dit du premier : il est de l'essence de rhypoîhèque,

413. Il résulte de là une conséquence évidente en qui concerne la nature du statut qui régit la spécia' de l'hypotliéque; il est d'ordre public aussi bien forme, et, partant, le statut est réeLSi un Françaîsi lait une hypothèque en pays étranger, non spéciale.' n'aurait aucun effet en France, quoiqu'elle fût valaW^ d'après la loi du pays où Thypo thèque a été constitué Un Français consent en France une hypothêqn immeuble belge, et vu l'insutfisance de cet imoi hypothèque ses biens à venir, conformément à l'art icleâlîW^ du code civil. Le créancier pourra-t-il prendre în en vertu de cet acte sur les biens que son débiteur ,

(l) Oî-eni*?r, Des Hypothèques, 1. 1*% û" 65; Martou, ï. 111, u*> UW

Belgique? Non, car Thypothèque des biens à venir n a s d'existence légale en Belgique; et partant, pas d'effet, ^t un de ces statuts territoriaux qui l'emportent sur ate loi contraire, parce qu'ils sont d'ordre public; il ne ut appartenir à une loi étrangère de modifier un régime le le législateur territorial a organisé dans l'intérêt de

société.