VII. 3.J

DES OBLIGATIONS -

tant tacitement aux dispositions du code civil; le réglera leurs conventions, non à titre de loi, mai» fjue telle est la volonté des contractants. Ce qui e*i rr des conventions formées par des Français en France ( vrai aussi quand les Français contrai^tent en pays étruv*! ger et quand des étrangers contractent en Franc L'homme peut contracter partout, c est là un de ces droit! naturels qu*il exerce dans le monde entier, et dont Oû lui refuse Fexercice nulle part. Toutefois les coolralsqo les Français font en pays étranger soulèvent une que de droit civil international : Pourront-ils déclarer entendent être régis par la loi étrangère i li \ a saBâl que cette convention serait valable dans le pays m\ traitent* Elle le serait aussi en France* Les Praiiça conservent en pays étranger Tautonomie dont ils joii pour le règlement de leurs intérêts privés; ils donc s en rapporter à telle loi qu*il leur plaît de chc et s'ils usent de ce droit, le juge, quel qui! soit, den respecter leurs conventions, car elles font loi pour tribunaux aussi bien que pour les parties* Quelle qa soit la susceptibilité nationale des juges, elle na s'effaroucher de l'application de la loi étrangère, car ( u est pas la loi qu ils appliquent, c'est la convention di contractants ; la loi étrangère ne vaut pas, dans lespéce, à titre de déclaration émanée d'une souveraineté étruh gère, elle vaut comme convention. Ce qui est vrai dm Français en pays étranger l'est aussi des étranger» m F'rance.

4*11. L'autonomie des parties contractant^^ été admise, môme par les réalistes. Dans le {■< 14

qui s'éleva entre Dumoulin et d'Argentré, le juii^cufl breton ne nia pas que les conventions matrimofl expresses eussent effet partout, quelle que fut la siluatioi^ das biens ; mais quand les époux se mariaient sans a>Dr trat, d'Argentré disait qu'ils étaient régis par la coiuma* nauté coutumière ou légale, c'est-à-dire par la couCiimô ou la loi ; or, toute coutume et toute loi étant répuléei réelles, leurs ellets étaient par cela ménie limités au territoire sur lequel elles avaient empire. Dumoulin avait rt-

d*avaDce que la communauté légale n*était pas un ae imposé par la loi , que c était une convention conîe tacitement par les époux. Or, c est une vérité vieille %e le monde que le consentement tacite a la même ince que le consentement exprès. Ce principe si simdde tout. Si les Français en pays étranger peuvent rire la loi étrangère dans leur contrat, ils peuvent . ladopter tacitement. Il n y a que la preuve du consent tacite qui est plus difficile que celle du consenit exprès. Celui qui allègue une convention tacite jprouver que les parties intéressées ont manifesté ^Tolonté par des faits qui ne laissent aucun doute sur I consentement. Dans la matière des statuts, cette re est d'une difficulté extrême. Comment prouver Anglais contractant en France y ont adopté la sçalse comme règle de leurs droits et de leurs igalions^ alors que le plus souvent ils ne connaissent loi française? Et alors même qu'ils la connaissent, pensent pas à adopter une loi étrangère comme par lexcellente raison qu ils ne songent pas aux Ités qui peuvent naître du conllit des statuts. Mais que &oît la difficulté que présente l'application Qcipe» le principe n'en est pas moins inoontesïtonomes quand ils font une convention expresse, ctants le sont aussi quand ils consentent tacite-

I. La difficulté augmente quand un Français conen pays étranger avec un étranger, quand un traite en France avec un Français, ou que des appartenant à des nations différentes traitent n'importe où. Il y a, dans ce cas, condit de plulois; les parties ont-elles entendu suivre la loi nale de Tune d elles t ou la loi du lieu où la convention [faite < ou la loi du lieu où se trouvent les choses qui Tobjet de la convention? Que les parties aient le droit ^le soumettre à lune de ces lois, à leur choix, cela ne Ittraii être contesté. On peut donc soutenir qu'elles sen ioi rapportéiSES taeiteinent à lune des lois que je viens de 1er, sauf la difficulté de la preuve. Cette difficulté mi

DES OBLIGATIONS

telle, que la volonté tacite de\ient à peu près une théorie. Si les parties avaient pensé au statut qui ré leurs conventions, eu cas de procès, elles auraient préve la contestation en déclarant leur volonté; leur silm^ impliquera d*ordinaire quil n'y a point de volonté tacit Que fera le juge^ Il recourra à des présomptions, proûonrani pour la loi que les parties auraient proÈ ment choisie, si leur attention s'était portée sur la questi du statut qui doit régler leurs droits et obligations. probabilités sont tout autre chose que la volonté tacitu Le consentement tacite se manifeste par des laits. Qui le juge recourt à des probabilités, il n y a pas de faitsjj le juge n examine pas ce que les contractants cmt vutils mais ce qu'ils auraient voulu s'ils avaient prévu la culte. Le juge a*t-il ce droit? Oui, dans le syst «•-ode civil, quand la preuve testimoniale est admil (art. 1353); non, quand elle ne Test pas. Dans la pr tique, on n'a aucun égard à cette distinction; le jug décide par voie de présomptions quelle loi il fatn appli quer.

-lîll. La nécessité a poussé les interpreie^i a uu:3 des présomptions que le législateur aurait dû établir^ a lacune dans la loi; le juge doit forcément la coml On pourrait croire que la lacune n'existe pas; le r ne contient qu un article sur le conflit des statuts , silence de la loi, le juge recourt à la tradition qa€ la auteurs du code ont entendu maintenir. C'est c^ *'- mea à cette solution qu'il faudrait s arrêter, si ij, ment la tradition elle-même n'était incertaine. Chargé pi M. le Ministre de la justice de rédiger un avan* --^ de révision du code civil, j ai essayé de formuler ., présomptions empruntées à la tradition. Je vais les i crire, avant d'entrer dans le détail des questions conU versées; elles serviront de fil conducteur au milieu de« labyrinthe.

La première règle établie par l'article 14 de rataûVprojet est ainsi conçue : ** Les conventions conclues 6a| pays étranger sont régies par la loi à laquelle les parda ont entendu se soumettre. « Cest le principe d<. ïanio4

uV,lec|uel, au témoignage de Fc^lix (i),est iiiiiverselle-

tot admis. iJeux Français contractent en Allemagne ;

Bt h eux de fixer la loi qui doit régir leurs conventions; sont souverains en ce qui concerne le règlement de 'leurs intérêts privés; leur volonté leur tient lieu de loi,

La solution est la même si un Français traite avec un étranger, ou si deux étrangers appartenant à des nations différentes font un contrat. Dans cette hypothèse, les parties ont le plus grand intérêt à s entendre sur la loi qui régira leurs conventions, puisque, à défaut d'une déclaration, le juge est obligé de rechercher quelle a été leur volonté tacite, ce qui est toujours très difficile et parfois impossible; alors il ne reste qu'un parti à prendre, c'est d'établir une présomption légale, et cette présomption peut ne pas être conforme à la volonté que les parties auraient exprimée, si leur attention s'était portée sur le contlit auquel donne lieu la diversité des lois. J'ai proposé d exiger que le notaire fasse connaître aux parties les dispositions du futur code sur les présomptions que le législateur est obligé d'établir ; étant prévenues, elles se convaincront facilement que leur intérêt est de déclarer elles-mêmes leur intention. Ce qui sera une régie dans les actes authentiques finira par être adopté dans les actes sous seing privé; et rintérêt qu*ont toutes les nations à avoir une régie fixe, dans la mer de doutes qur Von appelle le droit international privé, étendra cet usage âf* nmnî^te qu'il deviendra le droit commun des peuples.

L'autonomie que la première règle consacre n'est pas absolue. Elle est limitée par le statut personnel des parties, qu'il no leur appartient pas de modifier, puisque l'état et la capacité ou rinca])acité qui en résulte est d'ordre public; elle est encore limitée par le statut réel» lequel étant établi dans un intérêt général, domine toute loi et toute convention qui v seraient contraires. Cest ce que j'ai dit et développé dans le cours de ces Etudes,

43S. Voici la seconde règle que je propose dans l'article 14 : *^ A défaut d'une déclaration expresse, le juge

(l) Foelix, Droit internaUù7iaf privé, t^ l''^ P- ^^9 et 230 de la 4" édition.

lp$

DRS OBLIGATIONS

recherchera Imtention des parties dans les (aiis et circonstances de la cause. ?> Il n'y a pas encore de présotaptioD légale dans ce cas. La volonté tacite n'est pas une volout présumée ; elle est certaine, puisque les parties 1 ont ma*l nifestée par des faits, avec autant de certitude que si ellesl avaient déclaré leur intention par paroles* Mais cela arri^l vera rarement. J'ai cité ailleurs le seul arrêt ijue j'ai trouvé sur cette hypothèse (i); encore est-il douteux qu6rj dans Fespèce, il y ait eu volonté tacite : les juges prenDect^ facilement pour une volonté tacite une intention qui leu parait probable.

11 y a cependant un cas dans lequel la volonté tacite ] joue un grand rôle, c*est le régime ruatriaioniah La rai* son en est simple. Il faut nécessairement un régime qu règle les droits respectifs des époux quant à leurs bieii8;J s'ils ne font pas de contrat de mariage, ils doivent ado une loi, à titre de contrat. Cette loi est la communauti légale^ quand les futurs époux sont Français ou Belges (C. Nap., art, 1393). Que faut-il décider s'ils sont étrangers, ou si Tun d'eux est étranger? On doit recourir à la volonté tacite des parties. Mais ont-elles toujours une tôlonté? La loi positive doit prévoir la difficulté et la décider. Je renvoie à ce que j'ai dit des conventions matrimoniales (t. V, n'^'' 198-227).

433. La première présomption est si naturelle que let anciens légistes l'admettaient sans discussion : - En cai de doute sur la volonté des parties, le juge appliquera leur loi personnelle, c est- à-dire nationale, si elles ont la même nationalité. r> Dumoulin dit que Ton doit admettre que les parties ont entendu traiter d'après la loi qu'elles connais^ sent. Or les Français ou Belges qui se trouvent à Tétraiiger ignorent généralement la loi étrangère ; il est môme rare qu'ils aient une connaissance précise de leur loi nationale ; il n'y a pas de présomption plus mal fondée que celle des jurisconsultes romains: on est censé connaître le droit, et Ton ne sait pas lire! Toujours est-il quil faut présumer que les lois de leur patrie sont plus fami-

(l) Rejet de la cour de cassation de Belgique, 11 mar» lë5S {PmHcfiÈie, 1858, 1, 1>9). Voyez le t. II decea Ktiidea. p. 387, Q«215.

lières aux parties que les lois du pays où elles résident par hasard. Aussi cette présomption est-elle admise par toas les auteurs modernes, à quelque école qu'ils apparûannent, par Fœlix qui donne tout au statut réel, et par les Italiens qui donnent tout au statut personnel (i).

484. La seconde présomption donne lieu à difficulté; je la formule comme suit : << Si les parties appartiennent à des nations différentes, le juge appliquera la loi du lieu où le contrat se passe. » Le législateur ne peut plus se baser sur la probabilité que les parties connaissent mieux leur loi nationale, puisque chacune a une nationalité distincte ; et la loi du contrat doit cependant être une loi unique, car le contrat se forme par un concours de consentement sur un même objet. C*est au moment où les parties consentent, qu'elles doivent s'entendre et être d'accord sur la loi qu'elles veulent suivre : à défaut de volonté, il faut se contenter d'une présomption.

Dans le vieux droit statutaire, on s'attachait à la situation des biens : c'était l'application de la maxime que toute coutume est réelle, mais on l'appliquait à un ordre d'idées auquel elle est étrangère. Quand la coutume ou la loi ordonne ou défend, on conçoit qu'elle régisse exclusivement tous les biens qui se trouvent sur son territoire ; mais en matière d'obligations, la souveraineté est hors de cause ; il s'agit de déterminer quelle est la volonté probable des parties ; et quand la loi de la situation des biens difiëre de la loi du lieu où le contrat se fait, quelle est la probabilité? Si les biens sont situés dans un lieu qui n'est la patrie d'aucun des contractants, on ne peut pas présuiiier qu'ils connaissent une loi qui leur est étrangère. Si les biens se trouvent dans un pays auquel l'une des parties appartient, la loi de la situation se confondra avec sa loi nationale ; or, je viens de dire que cette loi doit être écartée quand elle n'est pas commune aux deux parlies.

Savigny enseigne que la loi du contrat est celle du lieu

(1) Fœlix, Droit international prirt\ t. l*"", p. 242 et 227. LomoDaco, Diritto civile interna :;ionale, p. 157; V'iore. Diritlo iiitemnzionale privato,

p. ail.

fM

1>BS OBLTBATIONS.

OÙ il tloil recevoir son application. J'ai examiné ce sji-] tèine dans TEtude où sont exposés les princi]'- :-''— de la matière (t. II, n" 225). Il na pas trouvr Tadmet seulement à titre d'exception : j'y reviendrai, C'« la présomption que je viens de formuler qui est générale ! ment admise ; on lui donne même une trop grande eilension, en l'appliquant au cas où les deux parties ont «Bel même nationalité. C'est dépasser, me semble-t-il, la nf cessité de la présomption et sa raison d*être. On ditqal les parties sont censées connaître les lois du pays ou ellci 1 contractent. Cette probabilité est très faible, si Ton pensa] combien la connaissance des lois est chose difficile. Eti supposant que les contractants connaissent ces n*est-il pas naturel de supposer qu'ils suivront de ' rence leur loi nationale, expression de leurs sentimentsdj de leurs idées, tandis que la loi étrangère le plus souvçBtl ne répondra ni aux uns ni aux autres. Toutefois, coma c*est Topinion la plus répandue dans la doctrine et da la jurisprudence, je dois l'exposer, en y mêlant dontes et en y ajoutant mes réserves,

SECTION II. — La loi da Heu da contrat.

§ T" . — Le principe.

435, On lit dans un arrêt très ancien de la cour ( cassation de France : « Le statut du lieu où le contrat t été passé est le seul qui doive être consulté pour le jug ment des contestations auxquelles ce contrat donne naill sance. Ainsi c'est d'après les lois françaises que doit apprécié un contrat de société passé en France, quoiqu ce contrat ait reçu son exécution en pays étranger (^ Belgique), et qu'il s'agisse de Tappréciation d'un trail particulier passé à Fétranger, avec un tiers, par l'un da associés. « L'arrêt donne pour tout motif : « Attendu qtl le contrat de société n'a pas été passé en Belgique (il C'est une aâîrmation, on dirait un axiome; cela proiiv

(l) Rejet, 13 fructidor an ix.

ne, dans la pratique, la loi du lieu du contrat était uni- ^rsellement reçue ; il paraissait inutile de la discuter et je la motiver. Un arrêt rendu soixante ans plus tard, est out aussi affirmatif : « Les contrats sont régis par la loi 'u lieu où ils sont passés, quant à la forme, aux condiions fondamentales et au mode de preuve (i). »

Il faut se garder de prendre ces affirmations au pied de a lettre, et de croire qu'il y avait unanimité dans la traition. Une loi romaine décide que chacun est censé avoir ontracté là où il s'est obligé de payer. La cour de Bruxelles a invoqué cette loi pour juger qu'un contrat fait n Angleterre devait-être interprété d'après les lois belges, •arce qu'il devait être exécuté en Belgique. On lit dans 3S motifs de l'arrêt que le principe romain a toujours été uivi en Belgique, et qu'il est d'ailleurs conforme à la aison et à l'équité (2). Cette opinion a été adoptée par œlix, mais seulement comme exception à la règle généale, dans le cas où le contrat doit être exécuté dans un eu autre que celui où il a été passé. Fœlix maintient onc comme règle la loi du lieu où le contrat s'est fait. Il ite le passage suivant de Merlin : « Inutilement, dit-il, ►retend rai t-on que cette règle ne doit avoir lieu que dans e cas où les contractants sont citoyens ou sujets du pays •11 ils traitent ensemble. Quelle serait, dans ce système, a loi qui devrait intepréter le contrat passé, en France, ntre deux étrangers, dont l'un serait Espagnol et l'autre lllemand ? 11 n'y aurait certainement pas plus de raison our l'interpréter par la loi espagnole que par la loi allelande. Force serait donc de l'interpréter par la loi franaise. Or, pourquoi, dans cette hypothèse, la loi française evrait-elle être prise pour règle d'interprétation? Parce u'il est de principe que les contractants sont censés, en raitant dans un pays, se soumettre aux lois qui y régisent les contrats. Ce principe est donc applicable à tous ?a cas. - Fœlix ajoute que ce principe est admis par )us les auteurs; il en cite trente-six (3).

( n Cajwation, 23 février 18G4 (Sirov, 1864, 1. 385). i2) Bruxelles, 24 février 1849 (PaxicWaiV. 1849, 2, 107). h Fuîlix, Droit intermitionnf privt^, t. !•', p. 228 et 229 de la 4' édition.

St2

DES OBLIGATIONS

4:MI. Il faut se défier des citations eu maswqM Toit trouve dans le savant ouvrage de Fœlix. Quand regarde de près, on trouve que Tunan imité n'est rien i^i qu'unanime. Parmi les auteurs cités par Fcelix figare Boullenois. lun des représentants les plus autorisés et ta tradition française. Est-il vrai qu'il se prononce en tamiâl absolus pour la loi du lieu du contrat? Nous hIIodji Tentendre. « La grande règle de nos auteurs, '* V ^^ti suivre la loi du contrat. Les dilï*érentes pt^ - «[il

contractent dans un lieu peuvent être domiciliées différents endroits, régis par différentes lois : rutiUl commerce, le bien de la justice, et même la loi natuf exigent, selon eux, que Ton donne la préférence à U du contrat (i). **

Voilà la loi générale admise par la doctrine. K«t-cei dire que telle fiit Topinion unanime? Boullenois dit ((ul y a sur la matière deux lois romaines qui paraissent t*o traires. Tune décidant qu'il faut suivre la loi du Hôu< le contrat a été fait, Vautre voulant que le juge app la loi du lieu où robligation doit être exécutée* Laq de ces lois faut-il suivre? ou doit-on les suivre Tune i rautre,en distinguant les liypothèses dans lesquellefj recevront leur application { Les légistes étaient ioîi s'accorder sur Finterprétationde ces lois, et elles formii« cependant le fondement de leur doctrine. ^\'' d* accord sur le principe, comment pouvaient-Us îs.i.w . , sur les conséquences? Je ne suivrai pas Boullenois «lan> ce qu il dit sur les opinions de Maevius, de V Burgundus. II approuve et désapprouve les aulc... . il rapporte les opinions, suivant qu'elles concordent a^ec ses idées; car l'apparente unanimité des sta^ sistait en ce quils étaient d'accord sur le |>i .:. loi du contrat, et quils avaient chacun leur %js les questions d'application; le légiste v cette discussion en disant : « De tout ce 41- „ . d* exposer, Ton voit la difficulté qu'il y a de donner dit î^ègles cerlaines dont on puisse tirer de véritaltl^ décisions, j*

f 1) Bounenoii. O^Hrmtion 46 (t. lïi p. 445 et suit).