SIS

Là-dessus BouUenois expose ses propres réflexions. Il

îiivient que les auteurs se déterminent assez unanime-

ïent pour la loi du liou où se passe le contrat; mais il

>tQl>at les raisons qu ils allèguent, fX abord ils disent que

juge du lieu où le contrat a été passé est le juge du

rat; or, c'est la môme chose d'être soumis à la juri-

^on d*un lieu, et détre lié et astreint aux lois de ce

L Le principe est faux, dit Boullenois, et j ajoute que

conséquence est fausse : le juge ne doit pas décider

faprès la loi du lieu où il exerce la juridiction, ruais,

ID les divers cas» d*après la loi personnelle des parties,

l' après la loi de la situation» ou d après la loi à laquelle

parties se sont soumises.

Les légistes se déterminaient encore pour la loi dn lieu

tu contrai, par la raison que les parties sont présumées

ly être soumises. Sur ce point ils rencontrèrent un rude

adversaire; Charles Dumoulin dit tout crûment que cela

ftëi pas vrai. C'est une question de circonstances. Ou ne

croire qu un homme qui contracte par hasard et for-

Dmeut dans un lieu, et qui peut-être n'a pas intention

ry revenir jamais, ait néanmoins voulu se soumettre à

ae loi qui lui est étrangère et dont il n a souvent pas eu

\ lemps de s'informer. La règle étant trop absolue, il fal-

lit y apporter des exceptions. Hertius, dit BouUenois,

met jusqu'à siœ. Lui-même propose ensuite huil règles,

|ue je a ose pas reproduire, de crainte que le lecteur ne

ne suive pas dans ce dédale d'incertitudes. Ce que j'ai

suffit pour apprécier la prétendue unanimité de tous

fauteurs, dont parle Fœlix.

4àl. Quand Fœlix cite une masse d'auteurs à l'appui

fune règle qu'il établit»ce n'est pas pour étaler sa science,

fe*eât pour prouver que cette règle fait partie du droit des

PIS, Les cours d'Angleterre et d'Amérique font de

Jnie* En France et en Belgique, nous n'attachons d'auto-

hlô à une doctrine qu'à raison des motifs sur lesquels elle

st fondée ; tant valent les raisons, tant vaut l'opinion*

si l'on procède ainsi, la quasi-unanimité des auteurs

^ singulièrement de son prestige. La première source

le la ht du lieu du contrat est un fragment du Digeste

PES onUGATIONS.

qui dît que ron est réputé s obliger dans le lieu ou Ton y contracté. Le code civil (art. 1159) a reproduit romaine comme règle dlnterprétation : •* Cetjui est ; s'interprète par ce qui est d'usage dans le pays ou lei trat est passé. î^ C'est ce texte que Merlin Invoque en induire que dans tous les cas où un contrat est passèj soit entre Français, soit entre Français et étrangers, ! entre étrangers, on doit appliquer la loi du lieu où le.j trat a été fait» quand les parties n'ont pas mauifastél rement leur intention (i). Est-il vrai que la loi romaines la disposition du code civil ont le sens qu on leur prêtai I faut d abord écarter les jurisconsultes romains ; il estî possible qu ils aient établi une règle de droit civil interroi-j tional, puisqu'ils ignoraient notre science. Quant ami auteurs du code civil, ils se sont l)ornés à reproduire,diîaJ larticle 3^ la distinction des statuts; dans tout le reste di^ code on chercherait vainement une disposition qui ait I au droit international privé* On u*a qu'à lire l'article lir^*^ pour so convaincre qu'il ne dit point ce que Merlin lui ft dire. Le code ne parle de la loi du lieu où le contrat fait que pour en induire une règle qui explique et compU ce que les parties ont entendu dire, dans le cas o«i (t^ quelles ont dit est ambigu ou incomplet. L*article 11'j<^ ne dit pas un mot du statut qu il faut appliquer à la cou- ' vention; on peut hardiment affirmer que le légîsl' a pas songé, puisque ce n'était pas là son but, et ct aurait-il tranché une difficulté qu'il n'avait pas pour obj< de décider ?

438. La règle de la loi du lieu est universt^IIf^ffiêîyîl admise en Angleterre et aux Etats-Unis : un lord * en la citant, la formulée et justifiée en ces termes : - Liû , tluence que Ion accorde à la lex loci conlmcWis est foo-l dée sur la présomption légale que les parties contractJtzxte avaient en vue la loi du pays où le contrat a et*' avaient en conséquence l'intention de s y soumettra savant juge invoque la loi du lieu à titre de pri&m

(1) MerliQ, Répertoire, au mot Loi, § VI, n'»2tt. XYIll, p. Cil il#l t1oii«leBru3t6U8i).

(2) Lawrence, (Commentaire sur WheaîonA, IIL p. S69.

égale. En France et en Belgique, nous entendons par là me présomption que le législateur a établie, et le code sivîl ne Tadmet que diflScilement^à titre de preuve, parce |ue les présomptions ne sont qu'un simple raisonnement ue la loi fait, eu tirant une conséquence d'un fait connu i un fait inconnu (art. 1349). Dans Tespèce, il ne s agit ^as de prouver Texistence de la convention; elle est certaine, il s'agit de déterminer la loi qui doit régir cette convention; ici plus que jamais il faudrait uoe loi pour qu'il y eût une présomption légale. Si Ton demandait à lord Robcrtson quelle est la loi qui établit la présomption qu'il allègue i

Savigny oppose à ceux qui invoquent la loi du lieu une autre fin de non-recevoir. On prétend qu*elle est fondée »ur l'intention des parties contractantes. Il y a ici une équivoque, (Juand on recourt à des présomptions pour déterminer la loi qui doit régir le contrat, c'est que les parties n'ont manifesté leur volonté, ni expressément, ni lacitemeni; or, comment peut-on admettre que la volonté des parties a été de :iuivre la loi du lieu ou elles contractent, alors quen fait elles nont aucune intention (i)? Comment le juge peut-il dire que les parties ont voulu se soumettre à telle loi, alors qu'elles nont eu aucune volonté? Ce serait donc une intention que le juge leur suppose. Et de quel droit le juge impose-t-il sa volonté aux parties? Le législateur seul a ce droit*

430. Les auteurs qui admettent la loi du lieu du contrai y apportent tous des exceptions qui compromettent singulièrement le principe. J'ai déjà cité les six exceptions do llert, et les huit règles de BouUenois. Lord Robertson a aussi les siennes : Bjjcepté, dit-iL lorsqu'il 8 agit de contrats se rapportant k des immeubles ,e.i quand les parties contractantes avaient en vue la loi d'un autre pays; ou quand la loi du lieu est injuste par elle-même ou contraire aux bonnes mœurs, etc. ^ Trois ou quatre ■îxceptions, suivies d*un et cœtera! N'est-ce pas dire qu'il \y a pas de règle? C'est le juge qui crée la prétendue

1} Savigny, Sffsttm deM heitttfftfn rëmischen Hechts, t. VI lï, p. 112

wtê

DBli OBLICIATIONS.

prés(»mption légale, cest aussi le juge qui crée leg< lions à volonté. Ainsi» tout dépend de la volonté da^ et, dans chaque cas» il peut admettre une r ^-^ Ce serait le meilleur principe si les m:i. infaillibles; maia comme ils ne le sont pas, le légis Irançais a resserré dans les limites les plus étroit pouvoir des tribunaux déjuger par voie de présompti il ne leur accorde ce droit que quand il s'agit de pr la convention, et seulement dans le cas où la valeu fait juridique ne dépasse pas cent cinquante francs; il ail leur aurait certes pas permis de décider sur de aimpk probabilités que les parties ont voulu se soumettre à II | loi française, ou à la loi allemande, ou à la loi italienne.^

Arrêtons-nous un instant aux exceptions de lordRo son, La première est considérable : dès que la convfi porte sur un immeuble, les Anglo-Américains nent la loi du /*>w,pour s en tenir à la loi de la silu Cest la vieille maxime que les coutumes sont réell . loi du lieu où les héritages se trouvent fait plus que pfè-j sumer la volonté des parties, elle s'impose aux ' tants; c'est lesprit féodal que Ton retrouver ri <ls dans la common-law,

La seconde exception renverse la règle : - tj parties contractantes avaient en vue la loi d H pays, » Qu'est-ce à dire? On recourt à une présomption légale, dit Robertson, pour établir la volonté qu* ' ties ont eue de se soumettre à la loi du lieu, ptm dire Ja volonté qu'elles auraient eue, si elles avaient préw le conflit des lois qui pourrait se présenter. Ellee n*' n^ donc eu aucune volonté. Et Ton vient nous dire . la présomption de la loi du lieu, basée sur Tabsenee dfi volonté, re^'oit exception quand il y a %^oloni' / - "' Si les parties ont eu une volonté quelconque, leur tient lieu de loi ; dès lors il ne peut plus s'agir de prt^ somptîons! L'exception témoigne contre la règle.

La troisième exception de lord Rol>ertsou n*en est pa^ une. Elle suppose que la loi du lieu esi conti*aire à l'i^ public ou aux bonnes mo?urs; il est d'évidence que, il^»» ce cas, les contractants ne peuvent se ^umetlre â U ^^

i( lieu. En effet, cette loi nest antre chose que la codention des parties qui se rapprennent. Or, il est écrit ans le code civil, et uniyerseUement admis, que Ion ne eut, par des conventions particulières, déroger aux lois ni intéressent Tordre public et les bonnes mœurs (art. 6). 440. On voit quelle confusion règne en cette matière. lue serait-ce si Ion admettait encore Texception des et leleraf Autant vaut laisser là tout débat, et réduire toute I. science du droit à Tomnipotence du juge. Telle est à eu près la jurisprudence anglo-américaine. Je reviens ux auteurs dont le témoignage unanime forme une règle B droit international, au dire de Fœlix. Parmi ces auteurs gureBourgoingne, excellent légiste, mais réaliste comme MIS les statutaires belges. Boullenois dit que la doctrine e Bourgoingne concernant la loi des contrats est ce qu il trouvé de plus méthodique et de plus travaillé. Voici les Kemples qu'il donne des exceptions à la loi du lieu, avec ^ observations de Boullenois (1).

A Alost, Tacquéreur d'un fonds doit entretenir le bail u fermier. Le fonds vendu est situé à Alost, mais le contât a été passé dans un pays où l'on suit la loi romaine, ui permet à l'acquéreur d'expulser le fermier. Bourgoin- De décide qu'il faut suivre la loi de la situation, de préîrence à celle du lieu où la vente s'est faite. Boullenois dopte cette solution. C'est proprement l'héritage qui se Sfend, dit-il ; et le fermier ne doit pas souffrir du fait de )lui qui lui a passé le bail, quand la loi du fonds qu'il icploite est en sa faveur. Cela suppose que le bail donne Li fermier un droit dans la chose, un droit réel ; or, la loi ni oblige Tacquéreur à maintenir le bail ne change pas i nature du contrat de louage. La quesi^on doit donc se teider par la loi qui régit le contrat de vente ; et quand ts parties font leur contrat dans un lieu où Tacquéreur aut expulser le fermier, ne faut-il pas supposer que leur itention est de s'en rapporter à celte loi ? La loi de la tuation peut être inconnue à lacheteur; comment auraitla volonté de s'en rapporter à une loi qu'il ignore?

( 1> BooUeooif, De la Personnalité et de la réalité des lois, t II, p. 450 et

DES OBLIGATIONS

Bourgoiiigne cite un second exemple de rexceptioQ quTi admet à la loi du lieu. Dans le lieu où est situé on hè" tage loué, la tacite reconduction se fait pour trois ans; 1 bail a été contracté dans un autre lieu où cette juris dence ne s observe pas. Bourgoingne décide que la de la tacite reconduction sera de trois ans, conformé à la loi de la situation. Boullenois approuve la dé mais par une raison autre que celle de la situa rhéritage. Bans Tespèce, dit-il, il n'y a pas de ce lois. La tacite reconduction est un nouveau bail qtiîl fait par un concours de consentement du bailleur et fermier; et où se forme cette convention nouvelle/ Au ' où se trouve rhéritage.

Troisième exemple. J'ai un fonds situé dans un end où le vendeur a la faculté de se repentir jusqu'à la tri tion; je le vends dans un lieu où celte faculté o'ei" point. Bourgoingne se prononce encore pour la loi dêl situation. Ici Boullenois conteste : il lui semble que c< avant tout une question d*intention, et rinteuUou neV présume pas par la loi de la situation des biens»

Ainsi les réalistes admettent que la loi du lieu «e fonJf sur rintention des parties intéressées, mais dès qu il i^'3:rii d'immeubles, ils laissent là Tintention et 8*en Uenoeiu i la loi féodale de la situation. Ne serait-ce pas là la v» rt* table origine de la fameuse loi du lieu, qui a pour ' l'autorité de trente-six autours? Je vais y revenir. Ava tout je dois m'arréter à une autre exception qui joué i grand rôle en njalière de contrats,

J-ll* Fœlix admet une exception à la loi du lorsque le contrat doit recevoir son exécution dans uû 1 autre que celui où il a reçu sa perfection; dan.*^ ce< tout ce qui concerne raccomplissement des enga^eme pris par le contrat et son exécution est régi par U du lieu où le payement doit se faire. Cette loi, dit-il. < terminera les formalités de la délivrance et du paye la mesure des terres on des objets mobiliers aliéii monnaie dans laquelle le payement doit être etfo demeure et l'obUgation aux dommages-intt^réîs entraîne (i).

(1) Foalîx, Droit int^national privé, t !•% p. 231, û" m {4* édlt/

LA un DES CONTRATS.

Fœlîx cite dix-huit auteurs, anciens et modernes, qui >i....-w*f.^^ cette expression, français, allemands, belges, , américains, italiens. Voici ce que dit Story, le .us considérable, parce qu'il est Tinterprète du droit anglonéricain. Quand le contrat doit être exécuté dans un itre lieu que celui ou il a été formé, ou admet généraleleiit que l'intention des parties a été que le contrat soit êgi par la loi du lieu de l'exécution; ce que Story entend ïi seulement, comme le dit Fœlix,de ce qui s'est passé êpuis la formation du contrat, mais aussi de la validité . contrat, de sa nature, des oblig^ations qui en résultent de son interprétation. Cette manière d'entendre lexeplion est basée sur la loi romaine, qui est le fondf^ment © l'exception admise par nos dix-huit auteurs; elle est iosi conçue : « Contraxisse unusquisque eo loco inteUiir, in quo ut solveret, seobligavit. - Story cite encore 'agment suivant : * Aut ubi quisque contraxerit. Con- .xisse unusquisque non utique iu eo loco intelligitur, quo iium gesium sit, sed quo solvenda est pecunia (i). ^ 'on entend ces textes dans le sens littéral qu'ils prêtent, il n'y a aucun doute : la formule de Story doit ire préférée à celle de Fœlix. Les parties sont censées lavoir point contracté dans le lieu où elles ont traité; bac la loi de ce lieu ne peut être appliquée, pas plus aux ditions de validité qu*â l'exécution des conventions, Pout le contrat est régi par la loi du lieu du payement, isque c'est dans ce lieu que les parties sont censées contracté, insi le fondement même de la loi du lieu du payemerU contesté, car la loi qui, pour Fœlix, est une excepn restreinte aux faits d'exécution, devient une règle ur les légistes anglo-américains. Là ne s'arrête pas le »ufa. On ne s'entend pas sur le sens de la loi romaine la base de la théorie. D'après les meilleurs interdit M. Massé 12), la loi n a pour objet que d'explilar la règle du droit romain, suivant laquelle le juge du ou un contrat a été passé est compétent pour con-

fl) story. Conftict ofla^x^, p. 325, § 280. 1* édition.

f2> Ma^Bé, Lw Droit commercial, t. I*'»', p, 463, n*564 (2*é<Ut.).

vu.

naître des actions auxquelles ce contrat donne Iti jurisconsulte dit que, sous le rapport de la compél le lieu de Texécution ou du payement doit être coi comme le lieu du contrat même. Il y a une grave en faveur de cette opinion» celle de \\ . j'ai si souvent cité la monographie sur le conflit des loiîj(ij( Fœlix se borne à mentionner ce dissentiment : il lui suf dit-il, d avoir démontré, par le témoignage des au qu il cite, le sentimetit commun des nations sur ce Qu'est-ce qu'un senthnent commun appuyé sur un gnage dont la signification est douteuse?

L*opinion de Wâchter n'est pas isolée. Des jurîi suites allemands très autorisés disent comme lui qull De s agit pas, dans la loi romaine, de savoir par quelK^ loi est régi le contrat, mais devant quel tribunal sera \ Taction née du contrat : et les auteurs qui inlerprôuai ainsi la loi romaine traitent précisément de la proeédoif et de la compétence (îê). Le sens des textes, quand il > d'une question de droit civil international, est chose a>:hw indifférente, puisque les jurisconsultes romains ignoraimi notre science. Ce qu il importe de savoir, c'est si la lot, dans le sens qu on lui prête, est en harmonie atec lai principes. Sur ce point l'opinion de Wachter mérite d'être prise en considération. M est très rationnel d admettre qui le lieu du payement détermine la compétence du tribosat; en effet, la partie qui a voulu payer dans un lieu qu'elle i^ choisi doit s'attendre à être poursuivie là où elle d ^ payer, si elle ne paye pas. Mais la compétence n'a de commun avec la loi du contrat; celle-ci est mie q^ tion d'intention. Est-ce que l'intention dépend de la loi do lieu ou Faction sera intentée ? La compétence est si difficik à régler que le plus souvent les parties ne pourraient peiaJ la préciser, lors du contrat. Et qu'importe après totili|tél tribunal décidera, dans un avenir plus ou moins éloigiié»li contestation qui pourra naître du contrat? CTest au ©û» ment où le contrat se passe que les parties doivent safcrir

(1) Wâelitoï', dan» VArchiv fur civUisHsche Praxis^ L XXV, D. IS'Û.

(2) Bethmann-Bolhctig^Versuche U^er den Citit-Proittt, p. 90« Cmbia* rez Màhleubruch, dana VArchir fUr civitistische PraaeUt, t, XJX. p. JU*

quelles veulent, et si elles n*oiit pas pensé au conflit

tes lois qui pourra se présenter, qu est-ce que le législa-

Bur dovra présumer i Car il ne faut point perdre de vue

le législateur est obligé de présumer ce que les parties

ient voulu, si elles avaient pensé à la loi qui régira

conventions. Il doit choisir entre la loi du lieu et la

de Yeœécuiion, Les probabilités sont en faveur de la

lieu, puisque cette loi est certaine, tandis que celle

mymnent est incertaine. C'est Topinion de Rocco,

picxcellent jurisconsulte napolitain (i).

44%. La loi du lieu joue un grand rôle dans le droit

iglo-américain ; et la vommon-law étant une loi tradi-

lonnelle par excellence, c*est là que nous, trouverons le

iitable esprit de cette règle qui y domine dans tous les

I juridiques. Siory demande quel en est le fondement,

général, dit-il, on répond que toute personne qui con-

racte dans un pays se soumet aux lois de ce lieu, et

>nsent tacitement que ces lois régissent les conventions

lôlley fait {2). Cette justification donne lieu à une diflB-

pour se soumettre à une loi, il faut la connaître, et

p-on dire que l'étranger domicilié dans un pays en con-

|â!t les lois? Hertius disait que Tétranger ne peut être lié

des lois qu il ignore. On répondait à Tobjection par la

time banale que 1 on est censé conoaitre les lois du

lys où Ton contracte. Iluber en concluait que la loi du

BU régit non seulement les étrangers domiciliés, mais

léme les étrangers simplement résidants (2),

Story a une autre explication, qui est tout à fait dans

fesprit de la tradition. Il n est pas nécessaire que celui

li contracte dans un pays se soumette aux lois du lieu;

\nï\ le veuille ou non, il y est assujetti ; en effet la puis-

ice souveraine de chaque Etat a le pouvoir de gouverner

putes les personnes et toutes les choses qui s y trouvent*

la règle féodale, que toute coutume est réelle, dans

sa crudité, comme disait Dumoulin. Le statut réel

tient aucun compte de la volonté des parties contrac*

I (I) Rocco, DeiU teggic del regno délie due Sicilie, p. 323,suiv-

\ (^) Voytaâs ie& diverseB opinionB et les témoiguageB dan» Story, Cûn/lt€t

■* iawt, p. 29^^ net* 3 (!• édit.).

>ES OBLÏGATïOI«

tantes, la puissance souveraine domine tout; il ne être question d'une autre loi que celle du territoire, était très vrai sous le régime féodal, parce que la iercy était souveraine, et cette souveraineté était absolu exclusive. L'état social du moyen âge explique le cari hostile des lois : les peuples étaient ennemis^ la i était universelle et permanente» rhomme était anl pour riiomme (i). Faut-il demander si tel est encore J état social ? Le commerce a remplacé la guerre, et lai veraineté de TEtat n'exclut pas l'action de Tindiviciu des lois qui le régissent. L'homme est souverain (ju il s agit de ses intérêts privés ; son autonoaiie est i dans notre code; il peut faire telle convaniîon qu'il et sa volonté lui tient lieu de loi (C. Nap., an* 13a7< 1134); il peut donc déclarer que ses conventions serooi régies par la loi du pays où il contracte, ou par toiHB i autre loi; la loi quil adopte vaudra comme expressioEl* sa volonté. Dans cet ordre d'idées, la loi du lieu ch de nature ; ce n est plus un acte de souveraineté, c'est i présomption fondée sur la volonté des conlraclaolii, comme cette présomption pourrait être contraire à la vérî- ' table intention des parties intéressées, le légisÏBÂe^ engage à déclarer elles-mêmes ce quelles veuleuL n'est qu'avec ce correctif que la loi du lieu devient rat nelle (a).

§ IL — Qttel est le lieu du contrat.

J43. La loi du lieu du conirai suppose que le liea i

le contrat se parfait est certain. Cependant !♦ ' : s'entendent pas sur le point de savoir quel v contrat. Ainsi la présomption qui devait mettre tin a l'il certitude aboutit à une incertitude nouvelle.

Les parties qui contractent sont d ordinaire présenlÉi au moment où le contrat se passe. Dans ce cas il ne parait pas y avoir de doute ; Savigny dit que le lieu du rontm

(l) VoyBJ. te tome l*'' de cob Etudes, n*» 19.

(2 CômpHi*^?. le «njup 11 d<» rea Etude», p. ^H et tuit^

celui OÙ les parties sont en présence Tune de Fautre. mdant il ajoute que ce principe si simple reçoit des ifications et des restrictions (i). Il y a plus, le prinmême n'est pas universellement admis. M. Massé le iule en d'autres termes qui conduisent à des consé- Lces toutes différentes : « Le lieu du contrat est celui acte matériel qui contient la convention des parties a *édigé et signé. Cette énonciation se justifie d'elle- .e ; le lieu où est intervenu le consentement réciproque parties, où elles se sont liées, est le lieu du contrat rés le sens logique et grammatical (2). » Ce qui paraît ident à M. Massé est cependant une confusion de : ordres d'idées très différents : la formation du conet la preuve. J'emprunte à Wàchter une hypothèse Paraît singulière, et qui peut néanmoins se présenter les jours. Deux commerçants voyagent en chemin de l'un Anglais et l'autre Français ; ils se rendent en e. En route ils font un contrat de vente ; et arrivés au de leur destination ils le constatent par écrit. Quel le lieu du contrat, et partant, la loi qui le régit* Je ose que le concours de consentement a eu lieu en se, et l'acte est rédigé en Italie. D'après le principe, ue M. Massé le formule, il faudrait dire que le con* s'est formé en Italie. C'est confondre la preuve littéet le fait juridique que l'écrit constate. La convention arfaite dès qu'il y a concours de consentement, quand e il n'y aurait pas d'écrit ou que l'écrit serait nul. importe donc que l'écrit soit rédigé en Italie, quand )nsentement a eu lieu en Suisse : lorsque l'acte est se, la convention est déjà parfaite, donc le lieu du ^at est, non l'Italie, mais la Suisse.

14. Toutefois il se peut que, par exception, le lieu du rat soit le pays où l'acte a été rédigé. Si les parties iennent que leurs conventions ne seront définitives 3rès que l'acte aura été rédigé, il n'y aura pas de consi l'une d'elles refuse de signer ; partant le contrat t formera que là où l'acte sera dressé. Dans l'espère,

SaTi^y. System des hetUigen rOmiMchen Recht», t, VIII, p. *^M. Massé, Le Droii œmmereial, 1. 1*'. p. 4«3, n** TiM (2* édlt.)

I>S8 OBLIGATIONS

les parties ont subordonné lexistence de leurs coDvnJ lions à la rédaction d'un écrit; or» la volonté des ] leur tient lieu de loi. Il faut se garder d'en induire) dans tous les cas où les parties conviennent de rédij acte, la convention n aura d existence que lorsque < sera dressé. La règle générale et presque universel] que les actes ne servent que de preuve; en cont qu elles dresseront un acte, les parties entendent sej curer une preuve littérale de leurs conventions, doa conventions existent, et le lieu delà convention seraf où le concours de consentement est intervenu. C« ne que par exception que Fécrit devient une condition dU tence du contrai; on ne peut Tadmettre que si les pa lont clairement voulue. Ce qui est Texception dansli contrats non solennels est la régie dans les contrats t lennels, puisque la solennité tient à la subst;inci? du ($jP juridique. La donation n'existe que lorsqu'elle '♦-' f*v!«. par acte authentique.

44&. La donation est soumise à des foiciales, lorsque les deux parties ne sont pas ^ . ^ .. . ^^ Facte par lequel le donateur fait la libéralité. 11 fauu dan^ ce cas, que le donataire accepte par acte aut!

qu'il notifie son acceptation au donateur. La - :

se parfait que par la notification, partant le lieu du eoa- ' trat sera celui où la notification se fera (art. y32 ** appliquer le même principe à tous les contrats s* .

Je suppose que les parties soient de nationalité ^1 rente (art. 932); Tacte de donation se fait à Bruxolie^. Tacceptation a lieu dans les Pays-Bas et la noiificatpn en Allemagne. Le lieu du contrat sera l'Allemagne : e^ aussi la loi allemande qui sera la loi du coniraif ai in loi du Heu est la loi du contrat, c*est parce quon présaB que les parties lont adoptée. Or, peut-on dire que le nateur belge, faisant une libéralité à Bruxelles, aileoteDd adopter comme règle de la donation la loi allemande^ laquelle il ne songeait pas lors du contrat, et que probablement il ne connaît pas? Toutefois, dans Tesprit de la tradition, et la loi du lieu est un principe traditionnel, il faut décider que la loi du lieu où le contrat se pariait ré-

hJL LOI DES CONTRATS.

les conventions des parties. On ne lient pas compte

leur volonté. La raison en est qu'il n y a lieu à la pré-

plion légale que lorsque les parties n'ont manifesté

ir volonté, ni expressément, ni tacitement; leur inteotion

nt incertaine, on ne peut pas s en prévaloir contre la

préîî^oiijption de la loi.

•I Itt. Fœlix prévoit une autre difficulté. Il y a des conventions qui ne deviennent valables que par Thomologatioo du tribunal : telle est la transaction que le tuteur consent au nom du mineur (C. Nap., art. 467). Le code civil exige encore Thomologation pour les emprunts que le tuteur contracte, et pour les aliénations et hypothèques qu'il consent (art. 458). Fœlix dit que les actes qui doivent être homologués sont régis, non par la loi du lieu 011 le contrai a été passé, mais par celle du lieu où siège le tribunal (i). Cela me paraît douteux, même d'après la doctrine traditionnelle. C'est le tuteur qui transige, après Y avoir été autorisé par le conseil de famille. Le tribunal n'internent que pour approuver ou désapprouver; son intervention est une garantie pour le mineur, mais elle a rien de commun avec la volonté des parties contrac- ^^ les; donc on ne peut pas dire que les parties ont voulu jRopter la loi du lieu où siège le tribunal. Il ne faut pas confondre les formalités que la loi prescrit en matière de tutelle avec les solennités exigées pour les actes solen- .nels; celles-ci tiennent au consentement, et sont par conséquent nécessaires pour que le contrat existe; il n'en est pas de même des autres : la transaction existe dès que le tuteur a traité. Le véritable contrat se passe donc là où les parties consentent; Thomologation n'ajoute rien à leur consentement, donc le lieu de l'homologation est étranger leur volonté,

N^ i. DES CONTRATS QUI »E FONT PAR CORRESPONDANCE.

44Ï. Quand se parfait le contrat si les parties traitent ^ar correspondance? Le consentement est un concours de

(l) FoeUx, Traité de droit international privé, 1. 1*', p, 245 (4* êdit

DES OBLIGATIONS

volontés. Il y a deux éléments dans le consentement, Foi et Facceptation. D'ordinaire 1 offre et racceptation sel entre personnes présentes, et Tune suit immédiate lautre; le contrat se forme alors au moment même, " que les deux parties ne sont pas présentes, lolTr par correspondance; dans ce cas, naît la question ^ à quelle époque l'acceptation peut ou doit se faire, etj tant quand et où le contrat se forme. 11 est certaii Toffre non acceptée, ou la pollicitation, n'oblige pas j qui Ta faite; le poUicitant peut la rétracter, aussi,' temps que celui à qui Toffre est adressée ne la pas aco tée; et l'offre peut être acceptée tant quelle subsi^te,| c'est-à-dire tant qu^elle n a pas été rétractée. Si l'offre < acceptée, cela suffit-il pour que le contrat soit parfait?! question est très controversée. A mon avis, le contrat l se forme que lorsque Tacceptation est connue de celui < a fait Foffre. C est ainsi que les choses se passent quâ les deux parties sont présentes : Tacceptant entend ce \ veut le pollicitant, et celui-ci entend la réponse qui ' faite à ses offres, Voilà le vrai concours de volontés : \ cuîie des parties sait ce que veut l'autre. Les choses doivent elles pas se passer de même quand l'offre et \ ceptation se font par correspondance? Il n'y a pas den manières de consentir, il n'y en a qu'une : le pollicit doit entendre la réponse de raeceptant, pour que le volontés concourent; or, il ne l'entend qu'au moment! il reçoit la lettre qui lui annonce l'acceptation. On obje que le concours de volontés existe dès le moment où ceW à qui l'offre est faite manifeste la volonté de l'accepta Cela n'est pas exact : il y a coemistence de volontés, il o y a pas conconrs. Le concours injplique plus que l'exist* n^*^ des deux volontés, il suppose que chacune des pain'^^ sait ce que veut l'autre. C'est l'opinion enseignée par Rocco, Ésperson, Fiore, Massé (i). Toutefois il T * des autorités considérables en faveur de l'opinion Mtraire.

il) Marsé, Droit commercial, t, I•^ p. 478-480 (2« édif,). Roc^.S^ legoi del 7'egno délie due Siciite, p. Ti8, Esperson, JI principio di n(ti1^ nalità^ p. 136, Fiore, Diritto internationale pritato, p. :^38» ii*247.

-1-IS. Casaregis, dont Tautorité est si grande en inae de commerce, enseigne que le contrat devient parfait que la proposition est acceptée, et il en conclut que le du contrai est celui de Tacceptation, tandis que dans opinion que je viens de proposer, le lieu du contrat serait celui uu Ibtlre a été faite, et où lacceptation est reçue. Ua marchand de Gênes écrit à son correspondant de Venise pour lui otfrir des marchandises; si, dit Casaregis, Tolfre est acceptée par le correspondant, c est à Venise cjue le contrat s'est formé. On suppose, ou Ton feint que te pollicitant était présent à Venise, par rintermédiaire de sa lettre, et que c'est entre présents que la convention 5 est formée (i). Voilà une étrange fiction : c est parce que le pollicitant n est pas à Venise, qu*il fait son offre par une lettre datée de Cfénes, où il se trouve; et il serait néanmoins censé se trouver là où il nest pas! La lettre, dit-on, remplace le pollicitant. Est-ce que cette lettre entend aussi ce que dit l'autre partie, le marchand vénitien? Peut-on feindre qu une lettre ait des oreilles et qu elle entende?

Savigny s'est prononcé pour Topinion de Casaregis, sans apporter un nouvel élément dans le débat, 11 répond atix raisons que donnent les partisans de Topinion contraire. On dit que le pollicitant peut rétracter son offre, tant qu'il n'a point connaissance de Facceptation, donc il n'est pas lié, et partant il n'y a pas de contrat. Savigny répond que ces changements de volonté ne sont que de rares exceptions, que régulièrement l'acceptation se fait après que Totire est reçue, et forme le contrat [t). Eh, qu'importe? Il ne s agit pas du (ait^ il s'agit du droit. 11 suffit que le pollicitant ait le droit de rétracter son offre, tant qu'il ne connaît pas Tacceptation, pour qu il soit vrai de dire que le contrat n'est pas formé ; donc il se forme seulement quand l'acceptation vient à la connaissance du pollicitant.