CARACTÈRES ET EFFETS DE L'ACTION DE DOL

Nous avons déjà signalé, au cours de cette étude, plusieurs caractères de l'action de dol. Rappelons donc, d'abord, ceux de ces caractères qui nous sont connus, avant d'étudier ceux que nous n'avons pas encore signalés.

1* Au point de vue de son origine, l'action de dol est prétorienne. Nous savons, en effet, qu'elle n'a pas sa source dans le Jus civile, mais bien dans une disposition de redit du préleur rapportée par Ulpien dans la loi 1 , § 1 à notre titre. On sait que seules les actions civiles sont concepts in jus; les actions créées par le préteur sont ou des actions Qctices, ou des actions in factum. La formule de l'action de dolo nous révèle qu'elle n'est pas fîctice : « Si paret in ea re aliquid dolo malo Numerii Negidii factum esse. »

2* C'est une action coricepta in factum. Cette action, d'après l'opinion la plus communément répandue, ne possède pas de demonstratio (Gaïus, IV, §§ 57, 58 et 60);

— Oison intentio concepta in factum surbordonne la condamnation du défendeur à la simple vérification d'un fait; si ce fait est vrai, il donne naissance à un droit. Si dans l'espèce le dol est prouvé , le demandeur a droit à une réparation , mais ce droit ne ressort pas des expressions de la formule , il est dissimulé sous l'énoncé du fait. Le préleur a créé en cette matière une action in factum, car il ne trouvait dans le jus civile aucune matière analogue à la fraude, aucune action pouvant servir de base à une fiction.

3* L'action de dol est personnelle, car elle est fondée sur une obligation que le préteur fait naître de l'accomplissement des faits du dol. Le demandeur n'invoque pas un droit réel sur la chose, un jus in re, il agit en vertu d'une obligation. En droit prétorien, le dol fait naître un rapport personnel entre la victime du dol et son auteur; celui-ci est obligé de réparer le dommage causé par sa fraude. Il en résulte cette conséquence que l'action de dol ne peut être dirigée que contre l'auteur du dol luimême, en principe du moins, et non contre d'autres personnes. Vintentio doit désigner et nommer l'auteur du dol. Aussi dit-on que cette action est scripta in personam, par opposition à l'action quod metus causa, qui , tout en restant une action personnelle, est in rem scripta, parce que son intentio ne nomme pas le défendeur.

k"" Nous avons étudié longuement le caractère subsidiaire de l'action de dol. Nous ne voulons pas revenir sur les développements précédemment donnés.

5* L'action de dol est famosa; elle fait encourir l'infamie au défendeur condamné; Nous avons déjà parlé plus d'une fois de ce caractère infamant de l'action de dol; aussi nous ne voulons pas insister sur ce point.

Nous nous contenterons de faire une remarque très importante. Il ne faut pas croire qu'en donnant à cette action un caractère infamant le préteur ait exagéré la sévérité de la répression que mérite le dol , car le défendeur a un moyen facile, au cours même de l'instance engagée, d'éviter Tinfamie. Cette flétrissure, en effet, n'est encourue que par le défendeur condamné. Or, le défendeur peut toujours éviter la condamnation dans l'action de dol; il n'a pour cela qu'à exécuter Varbitrium que lui impose le jussus judicis. Ceci nous amène à étudier le caractère arbitraire de l'action de dol.

L'étude du caractère arbitraire et du caractère pénal de l'action de dol se confond avec l'étude de ses effets. C'est pourquoi nous avons donné pour titre à notre chapitre : Caractères et effets de Inaction de dol. Nous consacrerons une section à chacun de ces deux caractères.

SECTION I

Caractère arbitraire de l'action de dol.

Justinien , dans ses Institutes (§ 31 , De action,, IV, VI), classe l'action de dol parmi les actions arbitraires; ce qui caractérise cette catégorie d'actions, c'est que le défendeur peut éviter la condamnation en exécutant Varbitrium que lui impose le jussus du juge. Grâce à ce caractère arbitraire de l'action de dol , le défendeur, quoique coupable, peut échapper à l'infamie en fournissant la satisfaction arbitrée par le juge.

Nous devons donc rechercher en quoi consiste cette satisfaction, ce que comprend Varbitrium; en le faisant,

nous déterminerons l'objet de Tobligation que le fait de commettre un dol a mis à la charge du coupable. Il est facile d'indiquer en quoi consiste cette satisfaction. Toutes les fois que cela sera possible, le défendeur sera tenu de remettre les choses dans l'état où elles étaient avant qu'il ait commis son dol. Lorsque cette remise des choses dans leur état antérieur au dol sera impossible, le défendeur devra indemniser en argent la victime du* dol (lu préjudice qu'elle a souffert.

Nous allons étudier cette satisfaction imposée au défendeur, d'abord dans Thypotlièse où le dol a déterminé la formation d'un acte juridique, et ensuite dans celle où le résultat du dol ne consiste qu'en un simple dommage matériel.

1** Le dol a eu pour résultat la formation (Tun acte juridique.

Dans cette hypothèse, une nouvelle distinction s'impose à nous. Il faut rechercher si les effets de cet acte juridique peuvent être détruits par un acte contraire, ou s'il n'est pas possible de revenir sur cet acte.

A) Supposons, d abord, qu'il est possible de détruire les effets de l'acte juridique accomplis à la suite du dol. Dans celte hypothèse qui est la plus fréquente, le jussus judicis imposera au défendeur l'obligation de revenir sur cet acte. Ainsi, par suite des manœuvres frauduleuses de son débiteur, un créancier a fait à celui-ci acceptilation de sa dette. Le juge ordonnera au débiteur ou de contracter une nouvelle obligation semblable à celle dont sa fraude lui a procuré l'extinction, ou d'exécuter immédiatement l'obligation frauduleusement

éteinte; ou bien encore, le juge pourra, si la précédente obligation était actuellement exigible, ordonner au défendeur de se prêter à la délivrance immédiate d'une formule. Telle est la solution que donne Ulpien dans la loi 9, § 7, Quod meius causa (IV, II) : a Etsi acceptilatione liberatio intervertit, restituenda erit in pristinum statum obligatio; usque adeo, ut Julianus scribat, si pecunia débita fuit, qum accepta per vim facta est, nisi vel solvatur, velrestituta obligations judicium accipiatur, quadruplo eum condemnandum. » Remarquons, a ce propos, que le titre De dolo malo ne parle qu'incidemment du caractère arbitraire de l'action de dol; il n'en contient aucune application; la raison en est dans celte idée que les effets du caractère arbitraire de l'action sont les mêmes dans l'action de dolo que dans l'action quod metus causa. Or, les compilateurs du Digeste ayant indiqué dans le titre 2, Quod metus causa, les conséquences et les applications du caractère arbitraire , ont jugé inutile d'y revenir dans le titre suivant consacré à l'action de dol.

La même loi 9 fournit encore d'autres exemples dans son paragraphe 5. Ainsi, lorsque par son dol un individu a amené un propriétaire à lui faire tradition de sa chose, la satisfaction ordonnée par le juge consistera à retransférer la propriété au demandeur. De môme , si la conséquence du dol a été l'extinction d'une servitude, la satisfaction consistera dans la reconstitution de la servitude. Mais il faut remarquer que dans ces deux cas la satisfaction comprendra, en outre, pour le défendeur, l'obligation de faire une promesse de dolo.

Dans toutes les hypothèses précédentes, il sera facile au défendeur d'exécuter le jussus judicis, de fournir la B. 7

satisfaction qui lui a été imposée , car nous avons toujours supposé que le dol n'avait profité qu'à son auteur. Mais le défendeur se trouvera dans une situation beaucoup plus délicate lorsque sa fraude aura été utile à d'autres personnes. Il ne lui sera alors possible d'exécuter Tarbiirium qu'avec le concours des tiers qui ont profilé de son dol. Il en est ainsi , notamment, lorsque par son dol le défendeur a déterminé un propriétaire à faire tradition à un tiers; la retranslation de propriété ordonnée par le juge ne pourra s'opérer qu'avec le consentement et le concours de ce tiers acquéreur. Dans ce cas et dans toutes les hypothèses analogues, par exemple, lorsque l'obligation éteinte était garantie par des fidéjusseurs qui devront consentir à accéder à la nouvelle dette, la destruction de l'acte juridique déterminé par le dol sera plus difficile que dans le cas où cet acte n a profité qu'au défendeur seul.

On voit que dans ces hypothèses l'action de dol offre la plus grande analogie avec la restitutio in integrum. C'est ce que remarque Ulpien dans la loi 9, § 7, Quod meius causa : « Ex hoc edicto restitutio talis facienda est, per officium judicis » Aussi a-t-on pu considérer, à ce point de vue, l'action de dol comme une action rescisoire; mais, ainsi que le fait observer Ulpien, ce caractère ne lui appartient pas à priori; il ne peut que lui être attribué par V officium judicis.

B) Supposons, maintenant, que l'acte juridique qui est le résultat du dol ne soit pas suscc^ptible d'être détruit par un acte contraire, émané de la volonté des parties. Tel est, notamment, le cas d'un affranchissement. La règle libertas semel data non revocatur ne permet pas de revenir sur une manumissio. Dans une telle hypothèse,

la satisfaction à fournir ne pourra consister qu'en une somme d'argent. Il en est ainsi encore , lorsque l'acte entaché de dol est une adition ou une répudiation d'hérédité. Toutefois « on peut supposer, sans être accusé de témérité, que les pouvoirs très larges confiés au juge d'une action arbitraire lui permettront, dans certains cas exceptionnels , de substituer un équivalent à la satisfaction pécuniaire. Pourquoi, d'ailleurs, n'en serait-il pas ainsi dans le cas où j'ai répudié une hérédité à laquelle j'étais appelé, par suite de l'erreur où m'avait jeté par son dol l'héritier qui devait la recueillir à mon défaut et qui a fait adition? Le juge ne pourrait-il pas lui imposer l'obligation de me céder ses droits héréditaires, en m'obligeant aussi moi-même à défendre l'auteur du dol s'il était poursuivi comme héritier. par les créanciers du défunt? Nous croyons que rien ne s'oppose à une pareille solution.

Nous avons décidé que lorsqu'il n'était pas possible de revenir sur l'acte juridique déterminé par les manœuvres frauduleuses, la satisfaction ordonnée par le juge devait consister en une somme d'argent. Telle est la solution donnée par Paul, dans une hypothèse où le demandeur trompé par le dol du défendeur a laissé périmer un judicium legiiimum. Il n'est pas possible au juge d'ordonner une reprise d'instance à cause du texte précis de la loi Julia. Il ne peut alors qu'imposer au défendeur une satisfaction pécuniaire. Le texte de Paul (1. 18, § 4, De dolo malo) nous semble bien formel en ce sens : (( Dolo cujus effectum est, ut lis temporibus legitimis tramactis pereat, Trebatius ait de dolo dandum judi^ cium^ non ut arbitrio Judicis res restituatur, sed ut tantum actor consequatur, quanti ejus interfuerit id non

esse faclum. » Paul suppose bien toujours que le judex rend un arbitrium, mais au lieu d'avoir pour objet la remise des choses dans leur état antérieur au dol, la satisfaction ne consiste qu'en une somme d'argent. Le juge ordonne au défendeur de restituer quanti inier fuerit; la formule conlient toujours la clause : Nisi restituât quanti ea res erit. En un mot, l'action de dol est toujours arbitraire.

Néanmoins, des commentateurs ont soutenu que l'action de dolo cessait d'être arbitraire toutes les fois qu'il n'était pas possible de détruire les effets de l'acte juridique entaché de dol. Les auteurs s'appuient sur la loi 18, § 1 de Paul, ou du moins sur les deux premières lignes de ce texte , desquelles il semble résulter que l'action de dol n'est pas arbitraire toutes les fois que la remise des choses dans l'état antérieur de dol n'est pas possible : « Non tamen semper in hoc judicio arbitrio judicis dandum est; quid enim si ma;nifestum sit, restitui non posse. »

Nous n'admettons pas cette théorie; le lexte de Paul n'a pas le sens qu'on lui prête; pour s'en convaincre, il suffit de le lire tout entier; la règle qu il semble donner dans les premières lignes est limitée par l'exemple qu'il cite. Le texte continue en ces termes : « Veluti si servus dolo malo traditus, defunctus sit? Ideoque protinus condemnari deheat in id, quod intersit actoris. » Il se place dans l'hypothèse où c'est après Taccomplissement de l'acte entaché de dol que la remise des choses dans l'état antérieur est devenue impossible. J'ai été déterminé par dol à aliéner un esclave; il est possible de revenir contre cette aliénation; mais si après celte aliénation l'esclave meurt, la retranslation de propriété est devenue

impossible. Dans ce cas, Taction de dol ne sera pas arbitraire. Paul décide qu'il suffira que Vintentio soit vériGée pour que la condamnation soit immédiatement encourue, sans qu'il y ait à distinguer si l'esclave est mort avant ou après la litis coniestatio. Mais ce n'est que dans cette hypothèse que l'action de dol cesse d'être arbitraire, quand la remise des choses dans l'état antérieur n'est devenue impossible qu'après l'accomplissement de l'acte entaché de dol; elle reste arbitraire, quand ab initio, dès la formation de l'acte juridique déterminé par les manœuvres frauduleuses, cet acte n'a pas été susceptible d'être détruit, comme, par exemple, lorsqu'il s'agit d'nne manumissio ou de la péremption d'un judicium legitimum. C'est ce que décide Paul dans la loi 18, § 4; il faut appliquer le § 1 et le § 4 de cette loi, chacun au cas prévu par le jurisconsulte, et ne pas donner au § 1 un sens qui se trouverait en contradiction avec le § 4. D'ailleurs, si la doctrine que nous repoussons était vraie , le caractère arbitraire de l'action de dolo perdrait une grande partie de sa portée, et l'infamie serait trop souvent encourue. Or, Ulpien nous dit que le préteur n'aimait pas à prodiguer l'infamie.

2^ Le dol a eu pour résultat de causer un dommage matériel.

Comme dans l'hypothèse précédente , une sous-distinction est nécessaire; car, ici encore, il n'est pas toujours possible de remettre les choses dans l'état où elles se trouvaient avant le dol.

Lorsqu'il sera possible de rétablir les choses dans leur état primitif, c'est en cela que consistera la satisfaction

ordonnée par le juge au défendeur. Reprenons, comme exemple, une hypothèse que nous avons déjà prévue; un nu-propriélaire construit sur son terrain afin d'opérer une mutatio rei et d'obtenir ainsi l'extinction de l'usufruit qui le grève; sur l'exercice de l'action de dol, le juge lui ordonnera, s'il veut éviter une condamnation et l'infamie, de détruire sa construction et de faire revivre l'usufruit.

Il peut être , au contraire , impossible de revenir sur l'acte entaché de dol. Dans ce cas, le juge imposera au défendeur une satisfaction pécuniaire, le juge n'aura qu'à évaluer le montant du préjudice souffert par le demandeur et à en imposer le paiement au défendeur. C'est ce qu'il fera notamment dans le cas où le défendeur a tué l'esclave qui avait été promis à un tiers par une autre personne.

Nous savons maintenant en quoi consiste la satisfaction que le défendeur doit fournir. S'il obéit au jussus judicis en fournissant cette satisfaction, la victime du dol obtient la réparation du préjudice que le dol lui avait causé; elle est donc désintéressée. Mais qu'arrive-t-il si le défendeur ne peut pas ou ne veut pas fournir la satisfaction arbitrée et ordonnée par le juge?

Nous croyons, bien que la controverse soit encore vive sur ce point, que sous la période formulaire le jussus judicis n'était pas susceptible d'exécution forcée, manu militari. Ce qui le prouve, ce sont les mots nisi restituât des actions arbitraires. Ces mots se réfèrent à une restitution volontaire. Si le défendeur refuse d'exécuter le jussus judicis, on le punit par une condamnation dont le montant est fixé par le demandeur; au lieu d'arriver à rexécution da jussus par l'emploi de la force

armée, on y arrive par une contrainte morale. D'ailleurs, plusieurs textes montrent que le défendeur ne pouvait éviter une condamnation qu'en obéissant à Tordre du juge (Voir M. Accarias, t. II, p. 1123, n' 867; et Gaïus, iV, § 89; 1. 9, § 1, Z)e furtù, XLVII, II)-

Le refus par le défendeur de fournir la satisfaction imposée par le juge a pour résultat de lui faire encourir une condamnation. C'est ce que montre bien le jurisconsulte Paul dans la loi 18 pr. à notre titre : « Arbitrio judicis in hac qnoque aciione restitutio comprehenditur, et nisi fiât restitutio, sequitur condemnatio, quanti ea res est. » Quel est le montant de cette condamnation? Elle doit se mesurer à l'intérêt du demandeur, elle doit lui procurer la réparation du préjudice qui lui a été causé par le dol. Il reste à savoir comment sera apprécié l'intérêt du demandeur. A ce point de vue, il faut établir une distinction.

Lorsque le défendeur est rebelle à Tordre du juge, lorsqu'il est contumax, suivant l'expression des jurisconsultes romains , c'est-à-dire lorsqu'il refuse de fournir la satisfaction, alors que, cependant, il lui serait possible de le faire, on le punit de sa résistance à Tordre du juge. Le quod interest, le quanti ea res erit est fixé par le demandeur lui-même sur serment. Le demandeur, avant de déterminer ainsi le montant de la condamnation du défendeur, est tenu de prêter serment, de jurer qu'il n'excgérera pas l'importance de son intérêt, du préjudice que le dol lui a fait souffrir. C'est ce que nous dit la fin du principium de la loi 18 : « Ideo autem et hic, et in metus causa actione, certa quantitas non adjicitur; ut possit per contumaciam suam tanti reus condemnari, quanti açtor in litem juraverit, sed officio judicis débet

m ulraque actione, taxatione jusjurandum refrenari. » Le texte de Paul suppose, dans ses derniers mots, que souvent le demandeur serait tenté, dans son serment, d'exagérer le chiffre du quod interest, soit par défaut de scrupule, soit parce que, lorsqu'on est juge dans sa propre cause, on est toujours porté à se tromper en plus plutôt qu'en moins. Aussi , le jusjurandum in litem du demandeur n'est-il pas absolument libre; il ne peut pas dépasser un maximum flxé par le juge; il ne peut estimer son propre intérêt que dans les limites de la taxation imposée par hjudex.

Lorsqu'au contraire le défendeur ne résiste pas injustement à l'ordre du juge , lorsqu'il ne lui est pas possible de fournir la satisfaction exigée par \e jussus judicis , la loi romaine se montre moins sévère dans l'appréciation de l'intérêt du demandeur. Ce n'est plus le demandeur lui-même qui flxe le montant de la condamnation dans son juramentum in litem, c'est le juge lui-même qui apprécie le montant de cet intérêt; le chiffre de la condamnation sera aussi plus modéré que s'il était fixé par le demandeur. Le défendeur mérite bien d'être traité dans ce cas avec moins de défaveur que lorsqu'il oppose une résistance injuste à l'ordre du juge, puisque dans l'hypothèse où nous nous plaçons, l'impossibilité de fournir la satisfaction ne vient pas de son fait. Il en sera ainsi , par exemple, dans le cas où la satisfaction exigée ne peut être fournie par le défendeur qu'avec le concours d'un tiers qui s'y refuse; par son dol, il avait déterminé le demandeur à consentir une aliénation à un tiers; la satisfaction , qui consiste dans la retranslation de propriété , ne peut se réaliser qu'avec le concours du tiers acquéreur; si celui-ci n'y veut pas consentir, le défendeur est

condamné, mais le montant de la condamnation est fixé par le juge et non par le serment du demandeur. Nous avons vu que lorsque Timpossibilité de remettre les choses dans Tétat où elles se trouvaient antérieurement au dol provient d'une cause postérieure à Taccomplissement de l'acte entaché de dol, l'action n'est plus arbitraire. La condamnation sera alors toujours fixée par le juge (1. 18, § 1, Z)6 dolo malo).

Remarquons, en outre, que dans tous les cas où le -défendeur est condamné, il encourt la note d*infamie, sans qu'il y ait à distinguer suivant qu'il n'a pas pu ou n'a pas voulu fournir la satisfaction que le juge lui avait posée dans son jussus.

La condemnatio que contient la formule de l'action de dol pour le cas où Vàrbitrium ne sera pas exécuté, est toujours une condemnatio incerta, et cela est logique puisque le montant du préjudice éprouvé par le demandeur est forcément indéterminé; il ne sera connu que lorsqu'il aura été évalué in judicio soit par le juge, soit par le juramentum in liietn du demandeur. Dans la loi 18 pr., à notre titre, Paul déclare que si la condemnatio est incerta dans l'action de dolo et dans l'action quod me" tus causa, c'est afin que le jusjurandum in litem du demandeur soit possible. Cette raison n'est pas exacte; la condemnatio est incerta , parce qu'il ne saurait en être autrement, puisque le montant du dommage éprouvé par la victime du dol ne sera fixé qu'après examen. Ce qu'il y a de vrai dans la phrase de Paul , c'est que toutes les fois que le mon%nt de la condamnation peut être fixé par le juramentum in litem ^ la condemnatio est nécessairement incerta.

SECTION II

Caractère pénal de l'aotion de dol.

L'action de dol n*est pas une action pénale au vrai sens du mot; elle n'est pénale qu'à l'égard du défendeur. C'est une action pénale unilatérale.

En ce qui concerne le demandeur, l'action de dolo n'est pas pœnse persecutoria. Elle ne tend pas à lui procurer un bénéfice; elle est rei persecutoria; elle a pour but unique la réparation du préjudice qu'il a éprouvé. Au lieu d'avoir pour résultat de l'enrichir, elle ne fait que rendre intact son patrimoine qui avait été diminué par les manœuvres frauduleuses. A l'égard du demandeur, deux différences séparent l'aclion de dolo des actions pénales.

Les actions pénales n'ayant pas le même but que les actions rei persecutoriae , lorsqu'une action pénale et une action rei persequendœ gratta sont nées d'un même fait, on peut les exercer cumulativement. C'est ainsi que le propriétaire , auquel on a volé sa chose , peut exercer à la fois contre le voleur la rei vindicatio ou la condictio furtiva d'une part, et Vactiofurii, d'autre part, car cette dernière est pénale (1. 7, § 1, Z>a cond. furt., XIII, 1; 1. 34, § 2, De oblig. et act., XLIV, VII). L'action de dolo n'étant pas pénale à l'égard du demandeur ne peut pas se cumuler avec une autre action.

Ce résultat est d'ailleurs impossible en raison du caractère subsidiaire de l'action de dol. Pour que le préteur refuse d'accorder notre action , il suffit que la victime soit

investie d'une action pénale, ou même d'une actio popularis.

A un second point de vue , l'action de dolo se distingue des actions pénales bilatérales. Lorsque plusieurs personnes se sont réunies pour commettre un délit, l'action née du fait délictueux est donnée à la victime pour obtenir de chacun des délinquants la réparation du préjudice causé, de telle sorte que la condamnation obtenue contre l'un des coupables n'empêche pas de poursuivre les autres à raison du même fait. Dans la loi 17 à notre titre, Ulpien déclare en ces termes que cette règle n'est pas applicable à l'action de dolo : « Si plures dolo fecerint, et unus restituent, omnes liberantur; quod si unus, quanti ea res est prsestiterit , puto cœteros liberari. »

L'action de dolo n'est rei persecutoria qu'envers le défendeur. Elle tend à l'appauvrir, à enlever de son patrimoine une valeur que ses manœuvres frauduleuses y ont fait entrer. Elle est toujours pénale dans une certaine mesure à l'égard du défendeur, car il est assez rare que le dol profite à son auteur et lorsqu'il en retire un profit, ce bénéfice est toujours inférieur au préjudice souffert par la victime du dol. Notre action est donc pénale puisqu'elle appauvrit le défendeur de toute la différence qui existe entre le profit qu'il a retiré de son dol et le dommage qu'en a souffert le demandeur. Le caractère pénal de l'action de dol est affirmé par Paul dans le principium de la loi 35, De obligationibus et actionibus {XLIV, VII). Nous en trouvons encore la preuve dans la loi 13, § 1, De dolo malo, qui indique une conséquence du caractère pénal unilatéral de l'action de dolo. On sait que le pupille non encore sorti de Vinfantia ne pouvait contracter aucune obligation ; il était absolument incapable de s'obliger par

ses contrats et ses quasi-contrats. Si le même pupille était infantiae proximus , s'il se trouvait dans la première période de Vinfantia^ il ne pouvait pas s'engager par ses délits , car il avait un défaut de discernement. SHl se trouvait au contraire dans la seconde période , s'il était pubertati proximus , bien qu'il fût encore dépourvu de toute capacité contractuelle , il devenait capable de s'obliger par ses délits et ses quasi-délits {Instit,, § 18, De oblig. qnœ ex delictOy IV, 1). Ulpien, dans la loi 13, § 1 à notre titre, déclare que le pupille peut être poursuivi à raison de sa fraude par l'action de dolo, pourvu qu'il ^oxipubertait proximus. Cela prouve bien que l'action de dol est pénale à parie rei.

Toutefois , on s'est demandé si l'action de dolo produisait les mêmes conséquences dans le cas où elle était dirigée contre un pupille pubertati proximus , et dans celui où elle était dirigée contre un pubère, si dans cette première hypothèse elle entraînait l'infamie. Nous le croyons, car aucun texte ne soustrait le pupille à Tinfamie résultant de l'action de dol. D'ailleurs les Institutes (§ 1, De quibus modis tutela finitur, 1. XXII) nous montrent que le pupille pubertati proximus peut être condamné à la peine beaucoup plus grave de la déportation.

La seule atténuation que les textes mentionnent en faveur du pupille coupable de dol, c'est que l'on admettait moins facilement le dol d'un pupille pubertati proximus que le dol d'un homme fait. Il fallait que le pupille se fût rendu coupable d'une magna machinatio. C'est ce qui résulte de la loi 14 à notre titre.

Le caractère pénal de l'action de dolo produit en outre trois conséquences importantes que nous allons étudier successivement. 1* Quand le dol émane d'un

alieni juris, Tactioa de dol est donnée noxaliter contre le matlre ou le père du délinquant; 2'' elle est intransmissible au point de vue passif; 3"" elle est annale.

Première conséquence du caractère pénal de Inaction de dol. — Elle est donnée noxaliter contre le maître ou le père de l'individu alieni Juris coupable de fraude.

Il est de principe que les individus in polestate n'obligent pas le paterfamilias par leurs actes. Toutefois, s'ils ont un pécule, le pater est tenu de peculio de leurs obligations contractuelles dans la mesure du pécule qu*on leur a confié; au contraire, l'individu alieni juris oblige le paterfamilias par ses délits. Le pater peut alors être poursuivi noxaliter à raison du délit des personnes qu'il a en sa puissance; esclaves, ûls de famille, femme in manu, individus m mancipio. Mais V alieni juris ne peut pas obliger le pater au delà de sa propre valeur; le maître ou le père a le droit d'abandonner à la victime du délit Tindividu alieni juris qui s'en est rendu coupable. C'est ce qu'il fera toutes les fois que la valeur de l'esclave sera inférieure au préjudice causé par son dol.

On a prétendu toutefois que l'action de dol n'était pas toujours donnée noxaliter contre le maître de l'esclave et qu'elle pouvait être donnée contre lui de peculio, comme si elle était rei persecutoria a parte rei. On s'appuie pour cela sur la loi 9, § i, De dolo malo, dans laquelle Labéon semble distinguer entre des cas où l'action de dol est donnée noxaliter et d'autres où elle peut être donnée de peculio , suivant que le fait entaché de dol

donne naissance à une action noxale ou à une action adjectitix qualitatis. Cette théorie se heurte immédiatement à une impossibilité, à cause du caractère subsidiaire de Taction de dol. Puisqu'elle n'est donnée qu'à défaut de toute autre action, on ne peut pas s'en rapporter au caractère de Faction qui la remplace pour savoir si elle-même doit être donnée noxaliter ou de peculio.

Néanmoins les partisans de cette doctrine essayent de trouver des applications a la distinction formulée par Labéon. Ils croient en trouver une première application dans rhypothèse où le dol de Valieni juris a déterminé la formation d'un contrat de bonne foi ; mais dans cette espèce, laction de dol ne pourra pas être exercée à raison de son caractère subsidiaire» La victime du dol agira bien contre le mautre de Valieni juris par une action de peculio, mais cette action sera celle qui est née du contrat de bonne foi et non l'action de doL

Les auteurs ne sont guère plus heureux dans la seconde application qu'ils trouvent de la distinction de la loi 9 , § 4. Ils supposent le cas d'une convention facio ut des. L'une des parties a accompli un fait au proQt d'un alieni juris, qui ne lui a rien donné en retour, qui n'a pas exécuté la prestation à laquelle l'obligeait la convention. Longtemps les jurisconsultes ne visent pas dans ce negotium juris un contrat innommé, et comme il y avait doute sur l'existence de l'action prescripiis verbis, Paul donnait l'action de dol (1. 5, § 3, Prsescriptis verbis, XIX, V). Dans ce cas, l'acte de Valieni juris ne constitue pas un délit; il n'est tenu que d'une obligation conventionnelle. Si l'action de dolo est donnée contre le maître, elle ne peut l'être que de peculio et non noxaliter. Notons d'abord que cette hypothèse ne pouvait plus se

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présenter sous Justinien, car en cette époque le nego^ Hum facto ut des engendrait Faction prescriptis verbis, et Taclion de doi était refusée à cause de son caractère subsidiaire.

Nous croyons qu'à l'époque de Labéon et même d'Ulpien l'action de dol ne pouvait pas être donnée depeculio. D'abord la loi 5, § 3 ne dit pas du tout que cette action soit donnée de peculioj en outre dans la loi 9, § 4, Ulpien ne fait que rapporter une opinion personnelle à Labéon ; il est vrai quen n'ajoutant aucun commentaire, Ulpien s*approprie cette doctrine. Cette phrase de Labéon ne pjBut pas avoir le sens qu'on lui prête , car elle mettrait Ulpien en contradiction avec lui-même. Ulpien, en effet, est le premier des jurisconsultes qui ait donné l'action preseriptis verbis dans une hypothèse de negotium facio ut des, tandis que Labéon donne dans ce cas l'action de dol {Voir 1. XV, Prxscriptis verbis, XIX, V).

Pour que l'action de dolo soit donnée, il suffit qu'il y ait une fraude commise et non un délit; le fait de ne pas exécuter un negotium facio ut des constitue une fraude, et l'action de dol est possible; or, l'action de dol étant une action pénale, ainsi que nous l'avons démontré, ne peut être donnée que noxaliter et non de peculio. Il reste à expliquer la phrase de Labéon ; nous croyons qu'il n'a pas tranché la question de savoir si l'action de dol pouvait être donnée noxaliter ou de peculio suivant les cas. Il s'est demandé simplement si le dol d'un alieni juris ne pouvait pas donner lieu à une action noxale et à une action de peculio, suivant les hypothèses , et il décide que lorsque la fraude de ïalieni juris a déterminé la formation d'un contrat de bonne foi, le maître sera poursuivi de peculio par l'action de ce contrat; si au contraire cette

fraude ne se rattache à aucun fait donnant naissance ô une action de peculio, si aucune autre action n'est possible, l'action de dol est donnée noxaliter.

L'action de dol est donc toujours donnée noxaliter contre le paterfamilias lorsque le dol émane d'un alieni juris soumis à sa puissance, et cela n'est que logique. Dans les idées romaines la fraude d'un individu in potes- ^ate ne peut pas obliger le maître au delà de la valeur de V alieni juris.

Deuxième conséquence du caractère pénal de l'action de dol. Elle n'est pas transmissible passivement.

Cette action étant rei persecutoria a parte actoris, est transmissible activement. Elle peut être exercée par les héritiers de la personne lésée, mais son caractère pénal ne lui permet pas d'être transmissible au point de vue passif. Les héritiers de l'auteur du dol ne peuvent être poursuivis par l'action de dolo, que si la victime a déjà commencé à agir contre le de cujus et a fait la litis contestatio contre lui. S'il n'y a pas eu litis contestatio, ils ne peuvent être poursuivis que dans la mesure de leur enrichissement. C'est ce que dit Ulpien dans la loi 17, § 1 à notre titre : « BâBc actio in heredem et cœteros successores datur, duntaxat de eo quod ad eos pervenit. »

Cette règle de la loi 17 n'est point conforme aux principes de l'équité. Elle ne devrait s'appliquer qu'aux actions pénales bilatérales , et dans cette limite elle est équitable, mais Tintransmissibilité de l'action n'est plus une règle sage et juste lorsqu'on l'applique aux actions pénales unilatérales.

La victime du dol peut être privée de son recours, de

son action en indemnité, avant même d'avoir eu le temps de la mettre en mouvement , ou même avant d'avoir été détrompée, d'avoir connu les faits de dol; la mort du coupable éteint son action. La victime du dol ne peut être ainsi dépouillée de son action par la mort de Tauteur des manœuvres frauduleuses que lorsque la fraude n'a pas déterminé la formation d'un contrat de bonne foi ; dans l'hypothèse, au contraire, où le dol est intervenu à l'occasion d'un contrat ^rf^î bonœ, le dol est réprimé par l'action de ce contrat qui est perpétuelle et transmissible activement et passivement (1. 8, § 1, Z)e fid. et nom,, XXVII, VU; 1. 132, § 3; 1. 457, De regulis juris, L, XVII). Le législateur romain a donc le tort de considérer le dol d'une façon différente suivant qu'il se produit ou non dans un contrat de bonne foi; lorsqu'il n'intervient pas à l'occasion d'un contrat de bonne foi , alors seulement il est un délit, et, ce qu'il y a de plus étonnant, c'est que c'est justement lorsqu'il constitue un délit qu'il est moins efficacement réprimé. Cette remarque est faite par le jurisconsulte Paul dans la loi 49, De obligatîonibus et actionibus (XLIV, VU), et dans ce texte il observe en outre que cette bizarrerie se reproduit à propos du caractère noxal de notre action. Lorsque le dol s'est produit dans un contrat de bonne foi, le maître de Valieni juris coupable est tenu de pec^dio, c'est-à-dire beaucoup plus sévèrement que si le dol constituait un délit, car il ne peut pas faire l'abandon noxal.

Notons que notre Code civil français est beaucoup plus logique, que le dol se produise à l'occasion d'un contrat, comme le prévoient les articles 1109, 1166 et H 67, ou qu'il se produise en dehors de tout contrat (art. 1382 et suiv.). Il engendre toujours une action qui peut être inten- B. 8

lée aussi bien contre les héritiers de la personne coupable que contre elle-même, car il est de principe que les obligations d'une personne lient ses héritiers.

Ainsi que nous Tavons vu , en droit romain , les héritiers de Tauteur du dol peuvent être poursuivis jusqu'à concurrence du profit qu'ils ont retiré de la fraude. Cette règle donnée par Ulpien dans la loi 17 est confirmée et appliquée par les lois 26, 27 et 28 à notre titre. La loi 27 décide que l'héritier sera tenu , même dans le cas où l'hérédité ne lui serait pas parvenue , pourvu que le défaut d'enrichissement soit dd à son dol personnel. Ainsi le défunt, par son dol, avait obtenu tradition d'une chose; l'héritier, avant de faire adition, détruit ou détériore cet objet héréditaire ; il ne tire aucun profit du dol de son auteur; néanmoins il sera tenu jusqu'à concurrence de la valeur de cet objet qu'il a détruit, car c'est par son fait, par sa faute qu'il a manqué de faire cet enrichissement; il en est tenu comme s'il en avait réellement profité.

Cette action ainsi dirigée contre Théritiôr de l'auteur du dol n'est pas la véritable action de dolo. Au lieu de poursuivre la réparation du préjudice causé par la fraude, elle ne tend qu'à la restitution du profit qu'en a retiré l'héritier coupable; elle n'a donc plus le caractère pénal deVdiCiion de dolo; c'est une action rei persecutoria, qui est perpétuelle , ainsi que le prouve la fin de notre loi 28 : « Sed utique in heredem dabatur\ quia non débet lucrari ex aliène damno. Cui conveniens est, ut et in ipso qui dolo commiserit, in id quod locupletior esset, perpetuo danda sit in factum actio. » Comme le dit Gaïus dans ce texte, c'est une des actions in factum qui sont données à la place de l'action de dolo, et que nous étudierons bientôt.

Troisième conséquence du caractère pénal de l'action de doL Elle est annale.

Il est de principe que toutes les actions prétoriennes qui ont en même temps un caractère pénal sont temporaires. Elles ne peuvent être exercées que dans Tannée du délit. Le préteur, en punissant des faits contre lesquels \qjus civile n'avait organisé aucune répression, se montre plus sévère que lui. Aussi les actions qu'il crée sont-elles annales. Paul, dans la loi 35 pr., De obligationibus et actionibus (XLIV, VII), dit que parmi les actions prétoriennes , celles-là seules sont annales qui sont pœnœ persequendœ gratia.

Cette année, durant laquelle doit être exercée l'action de dolo, n'est pas une année continue ; c'est une année utile, c'est-à-dire qu'elle se compose de trois cent soixantecinq jours pendant lesquels il est possible d'intenter une action. De plus , ce délai ne commence pas à courir du jour où a été commis le fait de dol ; il ne court que du jour où la partie lésée en a eu connaissance. Si, dans le cours de cette année, la victime du dol n'a pas fait/iVw contestatiô, son action est éteinte. La litis contestatio empêche cette action de s'éteindre par le fait que l'année utile expire pendente jxidicio; c'est ce qu'on exprime en disant avec la loi 139, De regulis juris (L. XVII) : Omnés actiones, qux morte aut temporè pereunt, semel incluse judicio salvœ permanent .

L'empereur Constantin introduisit de nombreuses réformes dans la manière de l'action de dol par une constitution qui forme la loi 8 au Code , De dolo malo ,

(lib. H, lit. 21) : « Optimum diximus, non ex eo die, quo se quisque admissum dolum didicisse commémoraveriij neque mtra anni utilis tempus, $ed potius ex eo die, quod adseritur commis$u$ dolus, intra continuum biennium de dolo actionem moveri. » Deux innovations résultent de cette constitution. Le délai n'est plus d'une année utile; il se compose de deux années continues; cette modification est heureuse, car elle simplifie le calcul du délai. Mais Constantin fut moins heureux en décidant que le point de départ des deux ans ne serait pas le jour où la victime du dol en aurait eu connaissance, mais le jour même où le fait aurait été commis. La prescription du droit d*agir commence ainsi avant que la partie lésée ne connaisse l'existence de son action. L'empereur ajoute que la présence ou l'absence des parties ne peut en rien modifier ce délai. Avant cette décision de l'empereur Constantin, lorsque Tannée utile était expirée, la victime du dol ne se trouvait pas entièrement désarmée; elle avait bien perdu l'action de dol , mais on lui accordait en revanche une action in factum dont les efi'ets étaient moins étendus , puisqu'au moyen de cette action , la partie lésée ne pouvait obtenir qu'une condamnation limitée à l'enrichissement que le dol avait procuré à son auteur. Cette action n'étant pas pénale, était par là même perpétuelle.

Nous ne croyons pas que Constantin ait supprimé ce recours de la victime du dol, cette action m factum. Sa conslitulion n'en fait pas mention , et aucun autre texte ne le dit. D'ailleurs, dans la Constitution 8, l'empereur n'a pas eu pour but de réformer entièrement la matière de l'action de dol; il s'est borné à modifier le d^lai dans lequel celte action doit être iotentée; après

l'expiration de ce délai, l'action in factum reste encore la dernière ressource de la victime du dol.

Notre tâche serait terminée et notre étude sur Taction de dol serait achevée , s'il ne nous restait à dire quelques mots de ces actions in factum qui sont destinées à remplacer l'action de dol dans plusieurs hypothèses.