INTRODUCTION
Aux termes de Tarticle 1134 du Code civil, les coqveniions légalement formées tienaent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Le consentement des parties constitue Tessence même des conventions. Les obligations nées de ces conventions sont donc le résultat de la volonté des parties contractantes. Les obligations, a dit M. de Savi. gny, sont du domaine de la volonté libre. Il en résulte que, dans leurs conventions, les parties peuvent régler au gré de leurs désirs les obligations par lesquelles elles se lient; elles en peuvent déterminer l'objet, les conditions, les effets.
Ces principes sont admis et consacrés dans toutes les législations. Comment donc concevoir qu'une contestation puisse s'élever entre personnes de nationalité différente , au sujet de leurs conventions, au sujet des obligations qu'elles ont contractées?
Cela semble impossible, parce que cette matière est régie , non par des lois positives , mais par la volonté des parties.
Les conflits de lois sont cependant possibles en matière d'obligations conventionnelles; ils sont même fréquents. Le plus souvent, en effet, les parties n'ont pas prévu dans leurs conventions toutes les difficultés, toutes les contestations auxquelles elles peuvent donner lieu. Leur silence sur ces divers points fera naître des questions délicates. D'après quelle loi ces questions devront-elles être jugées? C'est ici que se produit le conflit de lois. Les parties ont omis de préciser dans leur contrat la nature, les conditions d exercice, les effets de l'obligation. Dans quelle loi faudra-t-il rechercher les règles que les parties n'ont pas déterminées?
En faisant leurs conventions, les parties ont généralement en vue une certaine loi à laquelle elles se réfèrent pour la réglementation de leurs obligations; c'est cette loi qu'il importe de déterminer dans le cas. où un conflit de législation s'élève à propos de la substance des obligations conventionnelles.
Les obligations peuvent donner naissance ea. droit international privé là de nombreuses et intéressantes questions, non-seulement en ce qui concerne leur substance^ c'est-À-dire leur nature , leurs conditions et leurs effets;, mais encore à plusieurs autres points de vue. Il ne faut pas croire qu'en cette matière tout soit i laissé éUUilii)ffe
volonté des parties qui contractent. Pour entrôr dans les liens d'une obligation, pour devenir ^créanciers ou débiteurs, les contractants doivent être investis d'une certaine capacité, ils doivent réunir certaines conditions déterminées par la loi. Lé conflit de lois peut se concevoir facilement à ce^ point de vue. C'est ainsi, pour n'en citer qu'un' exemple, qu'on peut se demander si un étranger, qui, d'après sa loi nationale, n'est majeur qu'à vingts-cinq ans, peut contracter en France des obligations dès qu'il a atteint l'âge de vingt et un ans. Cette question de capacité contractuelle ne rentre pas dans le cadre de notre étude limitée aux conflits de lois relatifs à la substance des obligations.
Cette raison ne nous permettra pas non plus d'étudier les conflits qui* peuvent surgir entre les diverses lois qui régissent la fohne de l'acte obligatoire, la preuve de l'obligation; nous n'aurons pas à traiter de la règle célèbre que l'on formule ainsi : Locus régit acium. Nous ne nous occuperons pas davantage de l'extinction des obligations. Nos travaux et nos recherches se limiteront à l'étude des conflits de lois qui peuvent naître à l'occasion de la substance même des obligations conventionnelles; Loin de nous d'ailleurs la prétention d'étudier cette matière dans tous ses détails, dans toutes ses applications, de traiter toutes les questions qu'elle a fait naître. Notre but est plus modeste. Nous vouions étabhr simplement les principes généraux qui doivent servir à trancher ces conflits de lois. Ces principes posés , nous nous bornerons à en donner les applications les plus intéressantes , celles surtout qui nous sembleront devoir en mieux faire ressortir le caractère et la portée.
Nous puiserons nos principes dans les règles du droit
international privé ; mais nous nous placerons surtout au point de vue de la justice française, et le plus souvent nous étudierons les questions nées du conflit des lois, en supposant qu'elles soDt portées devant un tribunal français , nous demandant quelle devrait être la .décision de nos magistrats. Aussi, avant d'aborder le sujet qui fera le fond même de notre thèse, devons-nous indiquer quelle est en cette matière la mission des juges français.
Les conflits de lois peuvent naître au sujet d'obligations contractées entre Français et étrangers; si ce litige est porté devant un tribunal français, la compétence de ce tribunal est certaine. La seule question est alors de savoir quelle loi doit régir ce contrat. Mais lorsque le procès est né à l'occasion d'un contrat passé entre deux étrangers, s'ils portent leur litige devant un tribunal français, une question préalable se pose : le tribunal français est-il compétent? Voici quelle est sur ce point la décision de la jurisprudence :
En principe, les tribunaux français sont incompétents pour juger les contestations civiles entre étrangers; ils ne doivent la justice qu'aux nationaux. Toutefois , il ne s'agit pas là d'une incompétence absolue et d'ordre public. En conséquence , si aucune des parties n'oppose l'exception d'extranéité , les juges eux-mêmes peuvent rester saisis de l'affaire.
En matière commerciale, les nécessités pratiques ont conduit la jurisprudence à adopter une règle différente : Les tribunaux français sont considérés comme compétents, pourvu qu'il y ait lieu d'appliquer l'article 420 du Code de procédure civile.
La règle générale est donc l'incompétence, mais elle est mitigée par une compétence facultative.
Nous croyons celte jurisprudence contraire à notre législation nationale.
Le premier reproche que nous lui faisons, c'est de n'être pas un système; elle laisse aux parties une telle latitude qu'il est extrêmement difficile d*arriver à une conclusion. D'après cette règle, les tribunaux sont compétents et ne le sont pas. De là une fluctuation incessante.
En second lieu, cette règle est fondée par la jurisprudence sur un principe avec lequel elle est en contradiction. Les tribunaux français, dit-elle, sont incompétents pour les étrangers, parce qu'ils n'ont été institués que pour les Français. Soit, mais alors il faut caractériser cette incompétence en l'appelant incompétence absolue, ratione materùs.
En effet, quand on dit que les tribunaux français ne sont pas faits pour les étrangers, on veut parler évidemment d'un principe d'ordre public. Il est donc contradictoire alors de dire : cette incompétence ratione materm sera mitigée par une compétence relative, car c'est dire : Cette incompétence est relative. La faculté de soumettre un différend à un tribunal français est de droit civil, et cependant elle peut être considérée comme une faculté de droit des gens. La contradiction est manifeste.
D*autre part, si nous négligeons ce motif, nous supprimons la contradiction, et alors nous nous trouvons en face de la formule suivante : Il y a incompétence ratione personne, parce que de deux tribunaux c'est le tribunal étranger qui doit l'emporter ; le défendeur étranger a le droit de réclamer la juridiction de son pays. Ce système ainsi conçu n'a plus rien de choquant,
serulemeni sur quoi est-il fondé? Du moment que nous supposons Tarticle 11 écarté, et que la faculté d'ester en justice devient une faoulté de droit des gens, pourquoi, ^exercice de cette faculté serait-il soumis à d'autres règles quand il s'agira! d'étrangers. Le défendeur a- l'a»vantage de se refuser à» plaider et le- demandeur ne peut lefarcep ai accepter les juges françaisi Ce système aboutit donc à un déni de justice.
Nous croyons que? l'article 89 serait uni moyen simple de nésoudre. la question; : Si l'étranger défendeur est domidlié en France, le thibunal oompélent sera le tribunal françstis; s'il est domidlié-à l'étranger, le tribunal compétent sera le: tribunal étranger. Si la question de domicile est douteuse ). reste la- résidence. Si maintenant nous envisageons l'exception faite en matière commerciale, nous voyons que lesi étrangers, sont mis sur la même li^e que les Français. La principale raison que l'on en donne, c'est que les obligations commerciales sont des obligations d&. droit des gens:;; or, les étrangers tfnt les' facultés du droit des giens^ Ge raisonnement est parfaitement juste; seulement il en résulte alors une nouvelle contradiction. Si la faculté de soumettre à la justice les rapports de droit destgens est elle-même une faculté du droit des gens, il en devrait être ainsi en matière civile comme en matière commerciale. Quand certains contrats civils sont faits dans uni but déterminé, on les qualifie de contrais comnlierciauxi Le droit commercicd n'est qu'une des brabcbes du droit civil.
DèsUorssoa. peut dire que si les contrats commerciauxsont' de' droit des gens, c^est parce qu'ils répondent à des besoins, unanimes, reconnus partout^ Ainsi il y a en* core une contradiction manifeste à poser deux règles con-
traires, Tune pour les contrats civils, rautre* pour les contrats commerciaux; il faut adopter une règle unique et' l'appliquer à tous lès contrats. Du» montent que* les étrangers ont' le droit de vendre, d'acheter, de s'associer, il faut l'admettre» eci matière civile comme en mratière commerciale. C'est dans cette idée que se trouve. la diaf du- système réel de notr^ loi. Nous croyons que c'est- à l'article li' qu'il ftoit se rattacher pour- trouver unr prin^cipe en- cette matière : diaprés l'arlide ii, il y a aujourd^hui> des facultés du droit des gens et des facultés du droit civil. Les étrangers ont la jouissance des premièires-; ils n'ont'pas lajouisssince des secondes. Or, un législateur qui accorde la jouissaooe* de certaines facultés aux étrangers leur en accorde la sanction. Ce- serait' donner des droits illusoires aux étrangers que de leur refuser la sanction de ces droits devant les tribunaux français.
Nolre^ conclusion est donc^qu'en toute matière', dans laquelle il s'agit d^un droit visé par le Code' ci vil comme étant unefaoulté^ de droit des gens, les règles d^prooéK. dur&iordinairer doiveot'ôtre appliquée^' aux> étrangers*
Nos lois françaises .ne contiewent pas un Code^de droit interns^tional privé ; il n'en est pas de même de toutes les législations. Plusieurs articles* du Cède italien contiennent des règles de droit international; ils. en posent les prin-*cipes généraux; Dans leurs décisions , les tribunaux italiens doiveût s'appuyer sur ces textes pour déterminer quelle est la loi applicable à l'acte juridique, à roecasion duquel est né le procès; si un tribunal italien violait une règle contenue dans ces articles, son* jugement serait sujet à la censure de la Cour dé* cassation^
Quelle est en matière de droit international privé le rôle de- notre Gourde cassation? Voici qael est son sys*
tèroe : la violation d'une loi étrangère ne peut pas donner ouverture à cassation , à moins toutefois que cette contravention à une loi étrangère ne contienne le principe d'une violation de la loi française. Telle est la décision d'un arrêt de la Cour de cassation du 2S mai 4868 (Sirey, 1868. 1. 36S).
Pour résoudre cette question, il faut distinguer deux hypothèses : le cas où le tribunal français , en appliquant la loi étrangère qui devait régir le procès, en a fait une fausse interprétation, et le cas où il a appliqué une loi étrangère au lieu d'une autre.
Dans la première hypothèse, le juge français a violé la loi étrangère; il Ta mal interprétée; sa décision n'est pas sujette à la censure de notre Cour de cassation, qui n'est gardienne que de la loi nationale et non des lois étrangères. Quand le juge français applique une loi étrangère, il n'y puise que des éléments de fait servant à baser sa conviction. En l'interprétant faussement, il ne commet qu'une erreur de fait, sa décision est souveraine.
Dans la seconde hypothèse , le juge français a appliqué une loi étrangère autre que celle qui, d'après le droit international privé, devait servir à trancher le litige. Il n'a pas violé une loi étrangère, il a violé une règle de droit international privé. 11 en est ainsi, par exemple, lorsqu'un juge n'applique pas à tous les effets du contrat la loi qui régit le contrat lui-même; dans ce cas, il viole une règle que nous justiflerons dans notre second chapitre. La violation de cette règle permet-elle à la Cour de cassation de réformer ce jugement?
On a soutenu que l'inobservation d'une règle de droit international privé pouvait permettre la cassation d'un jugement : en effet, dit-on, le Code civil lui-même sanc-
lionne au moins implicitement les règles du droit international. L'article 4 punit le juge qui a refusé de juger sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi ; ce texte impose au magistrat français le devoir impérieux de juger même en l'absence de tout texte de loi. Or, le Code civil étant muet sur les règles si importantes cependant du droit international privé, il n'est pas permis de supposer qu'il a oublié d'en formuler les règles. On doit supposer que c'est a dessein que ses rédacteurs ne Tont pas fait, parce que ces règles n'avaient pas encore acquis dans la doctrine une fixité suffisante; ils s'en sont rapportés aux règles que la doctrine établirait plus tard , et ils les ont sanctionnées par avance en imposant au juge le devoir de juger malgré le silence de la loi.
Ce système , quelque séduisant qu'il puisse paraître et quelque avantageux qu'il soit au point de vue de la sanction du droit international privé, n'a cependant pas triomphé dans la doctrine. Il est, en effet, de principe que le recours en cassation n'est ouvert que contre les jugements qui ont violé un texte formel de loi française. Or, dans l'espèce supposée aucun texte de nos Codes n'a été violé.
Toutefois, il ne faudrait pas exagérer cette solution. Dans certaines hypothèses, le recours en cassation serait possible en raison de la violation de certaines règles du droit international privé, mais c'est qu'alors ces règles sont contenues dans des textes législatifs. Ainsi l'article 3 du Code civil renferme plusieurs principes importants qui servent à trancher des conflits de lois , il contient des règles de droit international. De même encore , dans l'hypothèse où il faut rechercher quelle loi doit régir le?
foriDes extriosèques -d'un acte juridique, d'un coDtmt, la célèbre règle : locm regii actum peut s'iûduire facttement des articles 47, 170 et 999 du Gode civil. C'est ea ce 3GUB qu'il faut enteodre la formule de la jurisprudence.
La Cour suprême n'admet le pourvoi fon&é pour violation d'une loi étrangère ou d'une régie de droit international privé que si cette violation contient le germe d'une contravention à la loi française, que si le tribunal français a violé une règle de droit international renfermée au moins implicitement dans un article de la loi française. Mais la Code civil est presque muet en ce qui concerne le droit international privé. Où trouveronsnous les règles que devront appliquer les magistrats français pour résoudre les questions nées des conflits de lois? Il faudra recourir à la doctrine et à la jurisprudence : beaucoup d'excellents jurisconsultes ont traité ces questions dans leurs ouvrages; de nombreux arrêts sont intervenus en cette matière , et peu à peu l'accord s'est fait sur les questions les plus graves. Les principes les plus importants commencent à ne plus être discutés. La science du droit international est donc toute de raisonnement et de tradition.
Les législations anciennes pourront nous fournir des renseignements, et les écrits de nos anciens jurisaonsuites français nous seront d'un grand secours; nous croyons même que le droit romain ne nous sera pas complètement inutile.
Les Romains n'ont jamais connu le droit international. Tout étranger était un ennemi; le seul mot hostis servait 4 désigner à la fois l'étranger et l'ennemi. Rome ne reconnaissait aux étrangers aucun droit civil ; la loi des XII Tables exprimait cette idée d'une manière énergique :
adversùs hos(em âstema auctorifa^ esta. Les Romains n'javaient aucune idée (j[^s 4roits najLurâls que now rsconnaissons aujourd'hui à jLoqs las hommes, quelle que soit leur nationalité ; leur droit civjil était exclusivement réservé aux citoyens.
Cependant noi^s croyons que les cooJQits de lois n'étaient pas inconnus des jurisconsultes roq^ains. Lorsque les élrapgers, les hostes, avaient été soumis par les armes à la dominatioQ romaine, ils formaiept de nouvelles provinces. Pome, dont Torganisatioa politique était municipale, n^ pouvait p^3 accorder 4 9e8 nouveaux sujets le droit de cité; ils ne pouv9.ient pas venir de la Gaule ou de TAfrique voter au forum. Elle leur laissait alors leurs lois piviles, Qt même souvent leur autonpipie, leur organisation politique , leurs munipipes. La province était commandée par un gouvernevir rpm^tin, mais les villes gardaient leurs franchises muniqipales, les habitants restaient soumis à leurs lois. Ces habitants de$ province^ s'appelaient des pérégrins; ce n'étaient pas des étrangers, des hosfes, mais des suj^t^i des alliés de Rqqi<)* Il y avait donp dans Timmença étçnduQ du nppnd^ rpmaia de nombreuses province?, un grand nombre de peuples vaincus et soumis à la doipin^^t^on romaine. Lçs lois nationales de ces divers peuples offraient la plus grande diversité, et comme ils les avaient conservées après la conquête, Rome avait dans ses provinces des sujets pérégrins, soumis à des lois, portes dQ coutumes locales, fort différentes les unes des autres. C'est 4 ce point de vue que le conflit de lois pouvait exiatei:, e\ que les. jurisconsultes romains avaient à le trancher.
Ces questions de conflits de Içis, cqs difQcuUé^ ^ur le point de savoir quelle loi il fallait appliquer, lorsque
dans un procès le demandeur et le défendeur étaient deux pérégrins soumis à des lois différentes , devaient être très fréquentes, et cependant elles n'ont pas laissé de traces dans la compilation de Justinien.
Le judex unus ne tranchait que les procès qui s'élevaient entre plaideurs citoyens romains. Lorsque dans un procès Tune des parties au moins était un pérégrin , ou quand le procès s'élevait entre pérégrins , la compétence appartenait à des récupérateurs; parmi les trois récupérateurs il y avait au moins un pérégrin. L'affaire était portée devant eux au moyen de la formule délivrée par le magistrat, à Rome par le préteur pérégrin , dans les provinces par le gouverneur.
Quel droit appliquaient ces juges? Ce n'était pas le droit civil qui était propre aux citoyens. Ils appliquaient le droit des gens, ou les communes locales. Sans afficher une assurance qui ne comporte pas une question aussi délicate que celle que nous traitons, nous croyons que le droit des gens était appliqué aux pérégrins alliés de Rome, et les lois locales aux pérégrins soumis à la domination romaine , aux habitants des provinces. Le droit des gens était formulé dans Tédit du préteur pérégrin ; sa base était l'équité naturelle. Le préteur pérégrin édictait les règles puisées dans le droit naturel. Ce droit des gens appliqué aux procès entre citoyens romains et pérégrins alliés rendait impossible tout conflit de lois. Mais il n'en était plus de même en ce qui concernait les habitants des provinces; ces pérégrins, sujets de Rome, étaient jugés d'après leur droit national.
Cette dernière assertion est prouvée par des textes nombreux du droit romain. Ulpien nous apprend que les magistrats de Rome devaient sanctionner le testament
d'un pérégrin fait conformément à sa loi nationale, secundùm civitatis svlw jura (Ulp., Règles, XX, 14). De même encore Gaïus, dans les paragraphes 29, 66 à 78 et 92 de son premier commentaire, reconnaît la validité d'un mariage contracté entre pérégrins dépourvus du connubium conformément à leur loi nationale; mais ce mariage ne produit pas les effets des justes noces. Le même Gaïus nous apprend que les pérégrins n'avaient pas de codex, pouvaient s'engager par un contrat litteris, au moyen des chirographa ou syngrapha. De môme enfin, l'hypothèque fut longtemps une ' institution propre aux provinciaux; c'est aux pérégrins des provinces que les Romains l'ont empruntée.
Mais d'après quelles règles devaient se trancher les conflits entre ces diverses lois dont nous venons de constater l'existence? Ainsi un procès s'élève entre un citoyen romain et un habitant de province. Quelle loi devront appliquer les juges? celle du demandeur ou celle du défendeur? Nous n'avons sur ce point qu'un seul texte spécial à la Sicile ; c'est une loi Rupilia mentionnée plusieurs fois par Cicéron dans ses Verrines * ; voici les solutions données par cette loi : Quand un Sicilien était défendeur, le Romain demandeur était soumis pour ce litige à la loi Sicilienne; si le rôle de défendeur appartenait à un Romain, le procès devait être tranché d'après le droit des gens contenu dans l'édit du proconsul. Mais cette règle n'était vraie qu'en ce qui concerne la Sicile, et tous les auteurs latins nous apprennent que cette province jouissait d'une législation de faveur.
Après la célèbre constitution d'Antonin Caracalla, qui
* Cicéron, in Verem actio secunda, lib. lï, cap. XVI et XVII. B. 10
conféra le droit de cité à tous les sujets de l'Empire, les conflits de lois devinrent beaucoup plus rares; ils ne furent plus possibles que relativement aux provinces annexées postérieurement à cette date, et auxquelles Rome permit de conserver leurs lois nationales. Il ne restait en dehors de l'Empire romain que les barbares auxquels on ne reconnaissait aucun droit.
La législation romaine ne nous fournit donc que très peu d'indications en ce qui concerne les conflits de lois. Il n'en est pas de même de notre ancien droit français, auquel nous devons consacrer une étude beaucoup plus sérieuse.
Dans notre ancien droit français la question change de face. La France reconnaît l'existence des autres nations, elle entretient avec elles des relations diplomatiques et commerciales; le droit international privé est possible, les conflits de lois ont leur raison d'être. Cependant les conflits de lois d'Etat à État sont peu fréquents , et nos anciens jurisconsultes ne paraissent pas s'en être beaucoup occupés. Un travail d'une plus grande importance pratique s'imposait à eux : l'étude des conflits nombreux qui s'élevaient entre les diverses coutumes en vigueur sur le territoire de la France; ils y ont consacré plusieurs traités intéressants dans lesquels nous aurons à puiser de précieux renseignements. D'ailleurs, les principes qui servent à trancher les conflits entre coutumes locales d'un même État sont , à peu de chose près, les mêmes que ceux à l'aide desquels on tranche les conflits de lois d'État à État. Il y a toutefois entre ces deux genres de conflits de lois quelques différences que nous aurons plus tard à dégager; c'est ainsi notamment, nous le démontrerons , que dans les conflits de lois d*État à État la na-
tionalité des plaideurs a une importance capitale ; dans les conflits de coutumes locales , cette importance appartient au domicile (P. Fiore, Droit intem. privé, p. 9).
Nous allons donc rechercher dans les écrits des vieux juristes français quelle était leur théorie sur les conflits des diverses coutumes , nous attachant surtout à étudier la marche suivie par la science, à préciser les progrès réalisés d'un siècle à l'autre, depuis l'époque des glossateurs jusqu'à la Révolution française.
Dans cette étude historique , il ne nous est pas permis de nous borner à rechercher quelles ont été les solutions de nos anciens auteurs relativement aux conflits de lois que soulève la substance des obligations. Nous devons élargir le cercle de cette étude. Dans notre ancienne jurisprudence, en efl'et, les questions de conflits entre les diverses coutumes étaient toutes résolues d'après les règles de la théorie célèbre des statuts. Il est donc indispensable pour nous de procéder à une exposition de cette importante théorie, avant de nous demander si dans le droit moderne nous devons encore emprunter au système des statuts les principes qui nous serviront à trancher les conflits de lois , ou si nous devons édifier pour cela une théorie nouvelle.
C'est à l'époque où dominait la règle de la territorialité des lois que les glossateurs ont eu l'intuition du principe de la personnalité. Il n'est pas facile de reproduire exactement la théorie de ces jurisconsultes, parce qu'ils n'ont pas établi des principes généraux; ils ont procédé en résolvant certaines questions qui se posaient dans la pratique. Pour eux, ce qui est le plus digne attire à soi le moins digne; la personne, dont la dignité n'est pas comparable à la valeur des biens, attire à elle toutes
les choses. C'est ainsi que les glossateurs ont pu afffrmer qu'il y a des lois personnelles. C'est de cette façon qu'ils ont créé la théorie des statuts.
La règle est en faveur de la personnalité des lois. Exceptionnellement toutefois , il y a des lois territoriales , des lois dont l'application ne peut être faite en dehors des limites du territoire pour lequel elles ont été édictées. Le statut personnel franchit les limites du territoire , le statut réel y reste enfermé, mais il s'applique à tous ceux qui l'habitent.
Le germe de cette théorie se trouve dans le respect des glossateurs pour le droit romain. Pour ces jurisconsultes italiens, la législation romaine, c'est le droit national, le droit qui doit s'appliquer dans toute l'Italie, sans que l'on doive avoir égard aux frontières de tous les petits États qui couvrent le sol de la péninsule. Ils n'ont reconnu qu'avec regret la force obligatoire des lois spéciales de ces États, des statuts des cités, mais ils ont cherché à la restreindre. Ces statuts tirant leur force obligatoire de la souveraineté des États qui les ont édictés, leur application doit être restreinte au territoire soumis à cette souveraineté. Pour les glossateurs, la règle est simple : le droit romain forme le statut personnel , les statuts locaux des cités italiennes constituent le droit territorial.
Les glossateurs entreprirent de résoudre les conflits des statuts avec le droit romain et des statuts entre eux.
Quant au rapport du droit romain avec les statuts, ils proclamèrent comme règle que le droit romain serait !e droit commun applicable à toutes les républiques italiennes, parce que l'empire romain subsistait encore
dans les mains des empereurs d'Allemagne. En conséquence, ils décidèrent que les statuts resteraient essentiellement territoriaux sur les points où ils étaient en contradiction avec le droit romain.
Quant aux conflits des statuts entre eux, ils étaient ainsi réglés :
!• Les statuts devaient être en principe réels, c'est-àdire s'appliquer à toute personne et à toute chose dans l'étendue du ressort territorial, et ne pas s'appliquer au delà.
2** Par exception, cerlaines dispositions des statuts devaient être personnelles, c'est-à-dire ne pas s'appliquer aux étrangers dans le ressort territorial , et suivre au delà de ce ressort ceux qui y avaient leur domicile.
En introduisant cette distinction, les glossateurs s'appuyèrent sur des raisons fausses. Ils furent singulièrement embarrassés par le droit romain auquel ils voulaient tout rattacher; ils croyaient trouver dans ce droit la solution de toutes leurs règles et ils y cherchaient des lumières qu'ils ne trouvaient pas toujours. Voilà ce qui explique pourquoi ils donnèrent souvent des raisons peu justifiées de leurs solutions.
Bartole notamment a posé les règles de cette matière dans le commentaire de la loi Cuncios populos au titre de Summà Trinitate {[oï 1 au Code, livre I, titre I), et pourtant cette loi n'a aucun rapport avec la théorie des glossateurs.
La difficulté était de trouver un critérium. Bartole ne réussit pas à la résoudre. Pour lui , les statuts réels sont ceux qui s'appliquent seulement dans retendue du territoire, mais qui régissent tous ceux qui y habitent, tandis que les statuts personnels s'appliquent à ceux
pour lesquels ils ont été édictés , même lorsqu'ils se trouvent à Tétranger. Mais à quoi reconnaître un statut réel d*un statut personnel? C'est ici que se trouve le défaut de la doctrine de Bartole. Il dit que ce sont les lois favorables qui devront suivre l'individu, et que les lois défavorables devront s'appliquer seulement dans l'étendue du territoire. Or il n'y a rien d'incertain comme un critérium consistant à dire : on distinguera les statut^ favorables et les statuts défavorables. Car, quels sont les statuts favorables? Puis, pourquoi une loi dite défavorable , serait-elle circonscrite dans un territoire ?
La distinction passa néanmoins dans la pratique. Bartole imagina quelque chose de plus particulier. Il dit qu'on pourrait se guider et donner une décision difTérente selon que l'idée de personne apparaîtrait la première dans la formule ou l'idée des biens.
Cette distinction, si puérile qu'elle fût, même après avoir encouru la critique dédaigneuse de Dumoulin et de d'Argentré, passa dans la pratique, car elle était extrêmement commode; les avocats s'en servaient encore au XVII* siècle. Ce n'était qu'une distinction purement verbale et non un critérium scientiBque. Aussi fournitelle aux ennemis des glossateurs une arme contre leur école.
Lorsque la distinction des statuts fut adoptée en France au XVI* siècle, ce fut avec des réserves. En effet, le droit romain était le droit commun de presque toute l'Italie , tandis que les statuts des villes italiennes formaient le droit étroit, le droit territorial. Mais il n'en était pas de même en France. Les coutumes n'étaient pas comme les statuts italiens, un droit local, un droit municipal. C'est ce que Guy Coquille exprimait fort bien dans son
naïf langage : « Les coutumes des provinces, de France qu'on appelle coutumières, sont leur vrai droit civil et
commun Pourquoi j'estime que nos docteurs françois
se mécomptent quand ils comparent nos coutumes aux
statuts Car, en Italie, le droit commun, c'est le même
droit civil des Romains. Les statuts, pour ce qu'ils sont exorbitants du dit droit romain, ont été tenus et réputés
de droit estroit Doncques le droit civil romain n'est
pas notre droit commun et n'a force de loy en France; mais y doit être allégué seulement pour la raison. » (Guy Coquille, Œuvres , tome II, Commentaires sur les coutumes du Nivernais, pages 1 et 2.)
D'autre part, nos jurisconsultes s'efforcèrent de mieux définir les deux classes de statuts que ne l'avaient fait les glossateurs.
Dumoulin donna cette formule : Quod agit in rem reale est; quod ad personam personale sit. Ainsi Dumoulin s'attache à l'objet sur lequel porte le statut, tandis que jusque-là on s'était placé au point de vue de l'étendue l'application du statut. Entendue de cette manière, la théorie des statuts devenait trop étroite. Il y a bien certaines dispositions de lois qui concernent les personnes, abstraction faite des choses : telles sont les conditions de validité du mariage. Il y a aussi des lois qui ne portent que sur les choses sans toucher aux personnes. Mais la plupart ont pour but de régler les intérêts pécuniaires nés des rapports des personnes avec les choses. On fut alors amené à imaginer une troisième catégorie de statuts, portant à la fois sur les personnes et sur les choses. Ce furent les statuts mixtes qui furent inventés par d'Argentré, mais on se créa ainsi de très grands embarras. Au point de vue de leur étendue d'application,
on divisait tous les statuts en réels et personnels. Dans quelle classe ranger les statuts mixtes?
La loi réelle, c'est la loi qui est circonscrite dans les limites du territoire, la loi personnelle c'est la loi qui franchît les limites du territoire. Un statut mixte serait donc celui qui, tout à la fois, serait enfermé dans les limites du territoire et pourrait en sortir. C'est chose impossible. Donc, il n'y a point de statut mixte.
D'Argentré, le célèbre commentateur de la coutume de Bretagne, était le champion de la réalité; Dumoulin soutenait l'extension du principe de la personnalité. Tous les deux admettaient le principe féodal que toutes les coutumes sont réelles; la personnalité était donc l'exception. La controverse portait sur l'extension à donner à la personnalité.
D'Argentré* admet qu'il y a des lois personnelles. Ainsi il constate que les hommes diffèrent entre eux en raison du climat sous lequel ils vivent, des traditions nationales. Chez certains peuples, l'intelligence se développe plus vite que chez les autres; il en conclut que les lois qui règlent l'état et la capacité des personnes doivent être personnelles.
La majorité de chaque individu doit être fixée par sa loi personnelle et non par la coutume du pays où il se trouve, où il a fait un contrat. Car l'incapacité et la capacité sont plutôt l'œuvre de la nature que l'œuvre de la loi. Mais d'Argentré apporte immédiatement des restrictions à ce principe; il restreint autant que possible l'étendue de la règle de la personnalité des lois. D'après lui, la coutume du domicile d'un individu ne détermine que
* D*Argentré, sur Tarticle 218 de la coutume de Bretagne.
sa capacité générale ; toutes les questions de capacité spéciale doivent être tranchées d'après la loi territoriale. C'est ainsi que la capacité de tester ne dépend pas du statut personnel.
.Un statut n'est personnel aux yeux de d'Argentré que lorsqu'il règle la capacité juridique d'une personne dans ses rapports purement personnels; si ce étatut régit les rapports d'une personne avec les biens, c'est un statut territorial (D'Argentré, Comm., p. 677, n' 7).
Charles Dumoulin sortit vainqueur de sa lutte contre d'Argentré; il donna à la règle de la personnalité une grande extension. Cet éminent jurisconsulte admet le principe que toutes les coutumes sont réelles, mais il conçoit de la façon la plus large l'exception de la personnalité. C'est ainsi qu'en notre matière des obligations conventionnelles , il admet les deux grands principes sur lesquels nous appuierons notre théorie : la règle de la personnalité des lois et la règle de l'autonomie des parties contractantes.
Dumoulin affirme que les conventions ont leur loi dans la volonté des parties; la loi positive n'est pas en jeu lorsqu'il s'agit de conventions; il en résulte que les conventions doivent s'exécuter sans avoir égard aux frontières territoriales. L'efTet de la loi, de la coutume, peut être limité à l'étendue d'un territoire, mais non l'efiTet de la volonté humaine. Il pose le principe que Pothier reproduira plus tard et qui passera dans l'article 1134 de notre Code civil, que les conventions librement formées sont la loi des parties. « Et advertendum quod quando consuetudo inesi contractui, non inest tanquam lexpublica..,.; sed tanquam pars contractus, et lex pri-vata, et conventionalis a contrahentibus volita, inducta
et disposita » (Molinseus, CoDsiL L III, n"* 4, tom« II, pag. 964).
La volonté des parties étant la loi des conventions , le jurisconsulte, pour déterminer les effets et la nature du contrat, devra s'appuyer uniquement sur la volonté des parties. Si cette volonté est expresse, rien de plus facile, on applique la règle à la lettre; mais si les parties n'ont pas exprimé leur volonté, le jurisconsulte devra la rechercher dans les circonstances du contrat ; il recherchera si les parties s'en sont rapportées à la loi du lieu où le contrat a été passé, ou à la loi de leur domicile.
Le contrat à propos duquel Dumoulin traite surtout des obligations conventionnelles , c'est le contrat de mariage. Il décide que les effets du contrat de mariage doivent se produire dans tous les pays où les époux possèdent ou acquièrent des biens , quelle que soit la coutume en vigueur dans chacun de ces lieux. Les effets du contrat de mariage ne varient pas avec les coutumes qui régissent les lieux où sont situés les biens des époux. Dumoulin décide même que dans le cas où les époux n'ont pas fait de contrat de mariage et où la communauté leur est assignée par leur coutume comme régime matrimonial de droit commun, les effets de ce régime s'étendent hors du territoire régi par la coutume, car l'adoption de ce régime dépend moins de la coutume que de la volonté tacite des parties. La coutume ne fait que présumer la volonté des époux , et ceux-ci en ne faisant pas de contrat de mariage se sont soumis tacitement au régime de la communauté. En vertu de cette règle, les époux mariés à Paris sans contrat seront mariés sous le régime de la communauté , et ce régime produira ses effets même relativement aux biens situés dans des pays de droit écrit.
C'est sur ce dernier point que porta la grande controverse entre Dumoulin * et d'Argentré'; ce dernier admettait que les effets des contrats devaient se produire hors du territoire de la coutume qui les régit, mais il rejetait cette solution en ce qui concerne les effets de la communauté légale imposée par la coutume aux époux qui se sont mariés sans contrat de mariage. Dumoulin établit victorieusement que les effets de la communauté doivent être les mêmes, soit que la communauté ait été stipulée parles parties, soit qu'elle résulte de la coutume; dans ce dernier cas , elle est le résultat d'une convention tacite des parties.
La théorie de Dumoulin en matière de contrats et obligations conventionnelles fut aussi professée par Guy Coquille. Ce jurisconsulte coutumier classe parmi les statuts personnels les lois sur les conventions, et il admet un principe que nous verrons adopter au xviii** siècle par Bouhier, à savoir, que dans le silence des parties , les obligations conventionnelles et les contrats doivent être régis par la coutume du lieu où les parties contractantes ont leur domicile , car c'est à cette loi qu'elles ont dû se référer en contractant'. Guy Coquille a soutenu le premier que les actes qui dépendent de la volonté des parties contractantes, les conventions doivent être soumises à la coutume en vigueur dans le lieu du domicile des parties, en ce qui concerne leurs conditions de validité et leurs effets. C'est ainsi qu'il décide qu'une donation entre époux domiciliés dans le ressort d'une
* Dumoulin [Opéra, t. II, p. 964, conseil 53). > D'Argentré [Comment,, pag. 685, 690, n*» 34-40). ' Guy Coquille ((Ettvr^, tome II, p. 8i de Tinstitution au droit français).
coutume où ce coutrat est permis, est valable et produit des effets même relativement à des biens situés dans un pays où ces donations sont prohibées (Guy Coquille, Questions et réponses aur les articles des couttimes de France, quest. 135. — Œuvres, tom. II, pag. 214).
Pendant le xvii' siècle, les questions de conflit de lois ont été peu étudiées par les jurisconsultes français; les ouvrages relatifs à cette matière ont été publiés surtout en Belgique et en Hollande par Burgundus, Hubert, Rodenburg, Paul Voët et Jean Voët. Mais ces légistes abandonnèrent la voie tracée par Dumoulin , et enseignèrent le principe féodal de la territorialité des lois.
C'est de la France que partit au xviii' siècle le grand mouvement vers la personnalité des lois. A cette époque il se produit une véritable fermentation dans les esprits, des idées nouvelles se font jour et les théories philosophiques, avant d'être appliquées par la Révolution, exercent déjà une heureuse influence sur la science du droit. Des jurisconsultes éminents s'adonnent à l'étude des questions soulevées par les conflits de lois , et qu'on appelle les questions mixtes. Au premier rang, brillait le barreau de Paris. Un avocat , M. de Riparfonds , avait légué à l'ordre sa bibliothèque à la condition que les avocats se réuniraient au local de cette bibliothèque pour y discuter les questions mixtes ; c'est à la suite de ces dissertations publiques, de ces disputationes , que deux avocats célèbres, Froland et BouUenois , écrivirent leurs ouvrages sur la personnalité et la territorialité des lois. Quelques années plus tard , ces mômes questions élaient traitées d'une façon magistrale dans les observations du président Bouhier sur les coutumes de Bourgogne.
Le premier parmi les jurisconsultes français, Froland,
a composé un ouvrage entier sur la question des conflits de lois. En Tannée 1729, il a publié ses mémoires concernant la qualité des statuts. Jurisconsulte praticien, il prend pour base de ses études la jurisprudence des arrêts du Parlement, il admet le principe coutumier que toutes les coutumes sont réelles , mais il cherche avec Dumoulin à étendre Texception de la personnalité des lois. Il décide que le statut personnel doit l'emporter sur le statut réel (Froland, Mémoires sur les statuts, tom. 1, pag. 100 et 101, n"" S). « C'est assez que le statut dispose de Tétat de la personne ; il ne saurait plus changer de nature ni devenir une disposition réelle. La personne et les biens sont deux choses fort différentes. La personne est constamment la plus noble, et comme telle elle doit remporter sur les biens qui ne sont faits que pour elle. »
Froland n'a pas consacré de chapitre spécial à la théorie des contrats en général; on ne peut connaître son opinion en ce qui concerne les statuts des contrats qu'en lisant les chapitres qu'il consacre dans son Traité aux conventions matrimoniales.
Dans le chapitre 1" de la seconde partie de ses Mémoires, Froland (t. I, p. 177) établit que le statut de communauté n'est pas un statut réel, comme le prétendait d'Argentré, mais bien un statut personnel. Tel était déjà l'avis de Dumoulin. Cette théorie a, d'ailleurs, été consacrée par la jurisprudence des Parlements. Il admet que le contrat de mariage est régi par la coutume du domicile matrimonial des époux. Quand une femme s'est mariée dans un pays de coutume , elle est mariée sous le régime de la communauté qui est le régime de droit commun.
Froland (t. I, p. 203 et suiv.) applique aux effets du
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contrat de mariage la loi qui régit le contrat lui-même. C'est ainsi qu'une femme mariée en communauté dans un pçiys où la coutume admet ce régime comme étant de droit commun , doit toujours être considérée comme commune en biens, quand même son mari et elle auraient changé de domicile et seraient allés se fixer dans un pays de droit écrit où la communauté n'est pas admise. Il en donne ce motif qui est excellent : il ne peut pas dépendre du mari de changer le régime matrimonial en changeant de domicile; aussi, dit-il, <x un mari qui voit sa femme dans un état à lui faire présumer qu'elle décédera la première, ne peut pas en se retirant sous une coutume qui n'admet pas la communauté , rendre illusoires ses conventions matrimoniales. »
Dans le second chapitre (1" vol., p. 211), Froland tranche en faveur de la personnalité des lois et de l'application de la loi du contrat à tous ses effets , la célèbre question de savoir si une femme mariée à Paris , avec stipulation de communauté, peut exercer sa qualité de commune sur des conquêts situés en pays de droit écrit; il admet l'affirmative, même dans l'hypothèse où ces biens se trouveraient situés sur le territoire de la coutume de Normandie , dont une disposition prohibait formellement le régime de communauté.
Nous n'insisterons pas davantage sur l'ouvrage de Froland , car il n'a pas de théorie générale sur les contrats ; nous avons hâte d'exposer les idées de Boullenois et du président Bouhier qui ont traité plus directement la question qui nous occupe.
Boullenois admet comme Dumoulin la règle que toutes les coutumes sont réelles , mais il cherche à augmenter encore le nombre des exceptions à cette règle; son but
est de faire dominer autant que possible le principe de la personnalité des lois. D'ailleurs, il comprend que plus tard , au lieu d'étudier les questions nées du conflit des coutumes d'un même royaume , il faudra s'occuper des conflits entre les lois des diverses nations. Il fonde le principe de la personnalité des lois sur l'intérêt. « Dieu , dit-il , a établi une communauté entre tous les hommes du monde; il est utile pour le commerce que les coutumes s'entr'aident, se fassent des concessions mutuelles, et il ne faut pas croire que pour cela elles perdent leur autorité ; » c'est donc en vue de l'intérêt du commerce, de l'intérêt général que BouUenois propose l'extension du principe de la personnalité des lois.
Il a composé plusieurs ouvrages sur les statuts. Dans un premier traité sur les démissions de biens publié en 1732, il étudie dans la question sixième la distinction des statuts réels , personnels et mixtes. Il laisse entrevoir à ce propos ses théories sur la qualité des statuts. C'est ainsi qu'il classe parmi les statuts purs personnels ceux qui règlent les engagements dont l'effet est de lier et d'obliger les personnes, et cela, même dans le cas où ces engagements produisent des droits réels, des hypothèques par exemple, car, suivant sa propre expression, ces engagements adhxretU personss et ossibus (pag. 86). Plus loin, il distingue le statut personnel qu'il appelle statut négatif, du statut réel ou afQrmatif. Le statut per* sonnel ou négatif emporte une négation de puissance; il est nécessaire que cette impuissance suive partout la personne qu'elle affecte. Cette inhabilité , dit-il , est comme une plaie, une cicatrice au corps, que la personne porte en quelque endroit qu'elle juge à propos d'aller. Mais, quant au statut afOrmatif, un homme
peut être dispos de tous ses membres, et, pour porter une incapacité d'aller partout, peut néanmoins être arrêté par une digue ou par tel obstacle qui l'empêche de passer. Cet homme n'en est pas moins dispos en* soi, mais l'obstacle qui se rencontre l'arrête court. Il en est de même de l'homme qui a une capacité persojjnelle ; un statut réel peut l'arrêter, (p. 124 et suiv.). Boullenois publie en 1766 son œuvre capitale, le Traité sur la personnalité et la réalité des lois; c'est le seul ouvrage ancien où les conflits de lois relatifs à la substance des obligations soient étudiés d'une façon distincte. Il consacre à cette matière deux chapitres ; l'observation XXIII dans son premier volume, sur les solennités et les formes des actes, et dans le second volume l'observation XLVI sur la loi qui doit régir les contrats.
Après avoir indiqué une excellente division (1" vol. observ. XXIII, p. 446) des éléments des contrats en quatre classes : 1** Substantialia contractuum, éléments essentiels, tels que le consentement des parties et l'objet; 2" Naturalia contractuum, c'est-à-dire les suites qui dérivent de la nature même du contrat, comme la garantie dans la vente; 3"" Accidentalta , ou éléments accidentels, comme la nécessité de donner caution stipulée dans le contrat; et i"" Solemnia contractuum , Boullenois en adopte une autre assez analogue à la précédente. Cette nouvelle division décompose les contrats en cinq éléments : Solemnic^habilitantia; 2' Solemnia probantia; y Substantialia contractuum; 4** Naturalia et accident talia; 5* Solemnia completoria. Malheureusement, il ne se conforme pas avec une exactitude scrupuleuse à la division qu'il vient d'annoncer, et lorsqu'il a terminé l'étude assez longue des formalités habilitantes et des
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formalités probatoires, il intitule sa troisième partie : Formalités et solennités substantielles et intrinsèques (p. 498, 1*' vol.), et sa quatrième partie : Formalités quB requiruntur ex post facto (p. 5 17). Cette méthode a Tinconvénient de faire rentrer tous les éléments des contrats dans les formalités, et cet inconvénient se traduit immédiatement par des conséquences pratiques que nous allons signaler en recherchant avec lui quelle loi doit régir les contrats, à quelle loi doivent être soumis les effets des contrats.
La loi du contrat d'après Boullenois, c'est la loi du lieu où le contrat est intervenu , la lex loci contractùs. Appelant les éléments essentiels formalités intrinsèques et essentielles, il a été amené à les traiter comme des formalités et à leur appliquer la règle locus régit actum. Cette règle qu'on suit la loi du lieu du contrat s'applique à tous les éléments essentiels du contrat. C'est à ces éléments que Boullenois donne le nom de formalités intrinsèques et viscérales; ce sont ceux sans lesquels le contrat n'existerait pas, qui dant esse contractui (t. I, p. 498) : tels sont dans tous les contrats le consentement des parties, dans la vente la chose et le prix, dans certains prêts la tradition de la chose en poids, nombre et mesure. ^
La loi du contrat, c'est la lex loci contractùs. Telle est la règle générale. « En effet, dit-il (2'' vol., p. 512), dans les contrats, les conventions émanent de plusieurs personnes; or, ces différentes personnes pouvant être domiciliées dans différents endroits, régies par différentes lois, l'utilité du commerce, le bien de la justice et même la loi naturelle exigent que Ton donne la préférence à la loi du contrat. » Cette solution est fondée sur Tinten- B. 11
lion présumée des parties. Les contrats sont une matière de pure interprétation de volonté. Quand les parties contractent dans un lieu, elles sont présumées s'instruire ! des lois de ce lieu. De ce passage il semble résulter que
j si les parties ont le même domicile , la difficulté n'existe
■ plus, le contrat est régi par la coutume du domicile
; commun aux deux époux; mais Boullenois n'a pas tiré
lui-même cette conclusion ; il ne considère que la Ux loci contractas.
Boullenois traite longuement des effets des contrats. Dans son premier volume, il les divise en effets directs, qu'il étudie dans son paragraphe des solennités intrinsèques, et en effets indirects, qu'il étudie dans son paragraphe sur les solennités qum requiruntur ex post facto. Dans cette distinction se trouve le germe d'une théorie moderne que nous exposerons plus tard , et qui distingue parmi les effets des contrats, les effets directs et les suites ou simples conséquences (théorie de Fœlix). Quelle loi régit les effets directs des contrats? C'est la loi du contrat lui-même, la loi à laquelle sont soumis sa formation et ses éléments essentiels. Boullenois en fait une application remarquable à un contrat des plus importants, au contrat de mariage (!•' vol., p. 506).
Les époux en se mariant ont stipulé le régime de la communauté. La dissolution de cette communauté est un effet direct du contrat de mariage. Cette loi, nous la connaissons, c'est la lex loci contractas, la loi du lieu où les époux se sont mariés, et où ils ont continué de résider jusqu'au décès de l'un d'eux. En matière de contrat de mariage, Boullenois attache une certaine importance à la loi du domicile. Mais quelle loi doit régir
la dissolution de la communauté lorsque, pendant le mariage, les époux ont changé leur domicile? Cette question fut discutée dans la conférence des avocats du Parlement de Paris. Il faut décider que la dissolution de la communauté est régie par la loi du contrat de mariage, parce que c'est un effet direct de ce contrat. C'est la coutume du domicile matrimonial qui déterminera si la dissolution de la communauté se produira de plein droit par la mort d'un des conjoints, ou si quelque autre acte, comme un inventaire, sera nécessaire pour opérer cette dissolution. Il ne faut tenir aucun compte des changements de domicile des époux : on suit la loi du lieu où la communauté s'est formée. La solution serait la môme en ce qui concerne le droit pour la femme de renoncer à la communauté. Une femme se marie sous l'empire d'une coutume qui ne lui donne pas ce droit de renonciation; elle ne pourra pas en user alors même que cette faculté serait accordée aux femmes par la coutume du lieu où la communauté s'est dissoute.
Dans son observation XLVI (2^ vol., p. 464), Boullenois nous donne une autre application de la règle que la loi du contrat en régit tous les effets. Dans les pays de droit écrit, les novelles accordent aux débiteurs solidaires le bénéBce de division qui leur est refusé par certaines coutumes, et notamment par celles de l'Anjou et du Poitou. Supposons donc une obligation solidaire contractée en pays de droit écrit par des Angevins envers un Gascon. Les Angevins débiteurs jouiront du bénéfice de division, car cet effet de leur contrat doit être, comme le contrat lui-même, soumis à la lex loci contractùs.
La même règle s'applique encore à un autre effet important des contrats, à la production des intérêts.
Dans le silence de la convention, les intérêts sont-ils régis par la loi du lieu où le contrat est intervenu ou par la loi du lieu où le paiement doit s'effectuer? La question ne se posait pas autrefois dans les mêmes termes qu'aujourd'hui , en raison de la prohibition du prêt à intérêts par le droit canonique ; mais on éludait cette interdiction au moyen de la constitution de rentes , et notre question se posait à l'occasion de ce contrat. Quelle loi doit régir le taux des rentes, quand il n'est pas le même d'après la lex loci contractiis et la lex loci solutionis? Boullenois répond exactement que les intérêts doivent être régis par la loi du contrat. Il fonde sa décision sur la loi 1 au Digeste au titre de Usuris. « Cum Judicio bofiœ fidei disceptatur, arbitrio judicis usurarum modus ex more regionis ubi contracttim est constituititr, » Il en donne l'exemple suivant :
« Nous avons vu de nos jours, dit-il \ qu'étant défendu de constituer des rentes à un taux plus fort que le denier 30, ceux qui voulaient emprunter à constitution au denier 20 , envoyaient des procurations pour passer le contrat à Pontoise, du ressort de Normandie, où l'édit n'avait pas été enregistré. » Boullenois n'avait donc pas même la pensée que dans cette hypothèse on dût suivre la loi du domicile des parties. Nous verrons que tout autre est la solution de Bouhier.
Le taux des rentes constituées est donc régi par la loi Ju lieu où le contrat a été passé. La règle n'est plus la même en ce qui concerne les rentes foncières; leur taux est déterminé par la loi de la situation de l'immeuble. Ainsi un Parisien vend à Paris un fonds situé en Norman-
* 2«vol.,p. 472 etsuiv.
die, moyennaDt une rente rachetable au denier 10, qui esl le taux de cette province , tandis qu'à Paris le rachat a lieu au denier 12. Cette rente est valable, parce que, dit Boullenois , elle est imposée sur le prix d'un fonds situé en Normandie, où le denier 10 existe.
Si depuis la constitution de rente le taux a été changé par une décision royale, le créancier môme étranger est tenu de s'y soumettre. Lorsque le roi juge à propos d'adoucir la condition des débiteurs d'une province , c*est une exception qu'il leur accorde, et ils en peuvent user môme contre un créancier domicilié dans une autre province. C'est une force majeure à laquelle le créancier est obligé de se soumettre. Bouhier, nous le verrons, donnait dans cette hypothèse une solution identique.
Quelle loi deyait régir les effets indirects des contrats , ce que Boullenois appelle les accidentalia coniractuum, les solennités quâd requiruntur ex post facto? Ces effets indirects, ces conséquence des contrats, ce sont les droits qui naissent au profit d'une des parties à l'occasion d'un contrat, mais par une cause nouvelle, accidentelle et après coup, ex post facto. Ces droits ne sont pas soumis à la loi du contrat, mais à la loi du lieu où cette cause nouvelle d'obligation a pris naissance.
Nous en trouvons un exemple remarquable dans la théorie de la demeure et des intérêts moratoires. Quelle loi doit régir les effets de la demeure et le taux des intérêts moratoires? Ce n'est pas la loi du contrat, mais la loi du lieu où le paiement doit être effectué. C'est là que la demeure est encourue, c'est là que prend naissance l'obligation aux dommages-intérêts.
Cette solution ne souffre pas de difficultés quand la
convention détermine le lieu du paiement. Mais que faut-il décider lorsque les parties ne se sont pas expliquées sur ce point? Dans cette hypothèse, Boullenois distingue : Si un jour a été fixé pour le paiement, le terme met le débiteur en demeure : dies interpellai pro homine. Le débiteur étant obligé par convention tacite d'aller au domicile du créancier pour le payer, s'il ne veut pas encourir la demeure, c'est au domicile du créancier que la demeure est encourue en cas de nonpaiement. C'est donc la coutume du domicile du créancier qui doit régir la demeure (2" vol., p. 478 ; et en ce sens, voir un arrêt du Parlement de Bourgogne du 23 août 1689).
S'il n'y a pas de jour fixé pour le paiement, le créancier doit interpeller son débiteur et lui faire savoir qull veut être payé. C'est au domicile du débiteur que la demeure est encourue, il faut suivre alors la loi de ce domicile. Si le débiteur a changé de domicile, il faut appliquer sa nouvelle loi personnelle. Mais faudrait-il maintenir cette décision dans le cas où le débiteur, ayant contracté dans un domicile où les intérêts moratoires courent de plein droit en vertu d'une simple interpellation , serait ensuite venu demeurer dans le ressort d'une coutume où une demande judiciaire est nécessaire. Certains auteurs soutiennent qu'il faut suivre la loi du domicile qu'avait le débiteur au jour du contrat, parce qu'il ne saurait par son fait rendre la condition du créancier plus onéreuse. Boullenois soutient le contraire en disant que la demeure est une cause nouvelle d'obligation survenue depuis l'engagement, et qu'il faut suivre la loi du lieu où cette cause nouvelle prend naissance. L'obligation aux intérêts moratoires naît au lieu où se
produit la demeure : leur taux doit être régi par la loi en vigueur dans cet endroit*.
Le président Bouhier a publié, en 1742, ses observations sur les coutumes de Bourgogne. Dans les cha-
1 BouUenois (p. 479 à 489, 2® vol.) cite à ce propos rezemple d'un procès intéressant qui montre bien le jeu des principes admis en cette matière au xviii^ siècle. Le procès s'était élevé à Toccasion des droits seigneuriaux , dûs par un sieur Buisson au duc de Bourbon , et aux princes et princesses ses frères et sœurs, seigneurs engagistes de la baronnie de Gex , qui lui avaient vendu plusieurs terres dans le pays de Gex, pour le prix de i 5,000 livres; les droits seigneuriaux se montaient à 29,200 livres payables à Gex. Il y eut des contestations à Paris à cause des retards apportés par Buisson dans le paiement. Les droits des seigneurs engagistes étaient exercés par un sieur de Branvaux, qui était aussi domicilié à Gex, mais qui était allé résider à Paris. Un compte judiciaire intervint dans cette dernière ville. D'après ce compte. Buisson ne devait plus que 15,170 livres de capital , qu'il s engageait par acte notarié à payer dans deux ans , et 3,475 livres d'intérêts dûs qu'il s'engageait à payer dans un an. Dans cette convention passée à Paris , Buisson s'obligeait à payer les intérêts de ces sommes jusqu'au paiement, au denier 20, conformément à l'acte du 6 juin 1721. En effet, un arrêt du conseil du 29 mars 1642 permettait aux habitants de la Bresse, du Bugey et du pays de Gex de prêter à intérêts des sommes exigibles.
Buisson ne payant pas , de Branvaux l'assigna en paiement. Buisson soutint que la convention de payer des intérêts était nulle, attendu que si les habitants du pays de Gex peuvent faire des prêts d'intérêts, ils ne le peuvent pas par des contrats passés à Paris; de Branvaux prétendit au contraire que la faculté de se faire payer, en vertu d'une convention , les intérêts d'une somme qui reste exigible est un statut personnel, puisqu'il habiUte la personne à faire certaines conventions. Le statut doit la suivre partout où elle contracte. BouUenois donne raison à de Branvaux; mais, c'est par un tout autre motif qu'il se prononce pour l'application de la loi de Gex. Ce n'est pas un statut personnel, dit-il; on n'applique pas cette loi parce que c'est celle du domicile des deux parties , mais parce que c'est la lex lod solutionis. C'est à Gex que la demeure s'est produite; c'est par cette loi que doivent être régis les intérêts moratoires , et non par la lex lodcontractùs.
pitres XXIII à XXXVI de son ouvrage, il étudie la théorie des statuts , les questions de conflits de lois.
Ce qui le distingue de ses prédécesseurs, Froland et BouUenois, c'est qu'il n'adopte pas comme principe la vieille règle féodale que toutes les coutumes sont réelles. Après avoir exposé dans son chapitre XXIII (1" vol. p. 451, n**" 11 à 16) les origines du principe de la territorialité des lois, il combat cette règle; il déclare que, s'il est vrai que chaque loi est souveraine dans son territoire, cependant toutes les fois que le bien public paraît l'exiger, il faut abandonner le principe de la réalité. L'intérêt public ne conseille pas seulement l'extension de la personnalité des lois, il l'exige impérieusement. Mais l'intérêt n'est pas pour Bouhier le fondement du principe de la personnalité. A la diflërence de BouUenois, il fonde cette règle sur une idée de droit. Dans son dernier chapitre sur les questions mixtes, il se demande si dans le doute un statut doit être tenu pour réel ou pour personnel; et il affirme le premier, qu'on doit adopter comme règle générale, la personnalité des lois. « La raison en est, dit-il (ch. XXXVl, p. 598, n* 4), que le droit naturel est la loi primordiale de toutes les nations ; aussi nous devons nous en rapprocher autant que possible; ce qu'on ne saurait mieux faire qu'en donnant la plus grande extension aux statuts qui y sont conformes. »
Recherchons avec Bouhier quelle doit être la loi des contrats : quand les parties ont déclaré par quelle loi devaient être régies leurs conventions, on applique la coutume qu'elles ont choisie. Dans le silence des parties, il faut se décider d'après la règle de la personnalité des lois : la loi des contrats, c'est la loi personnelle des con-
tractants , la loi de leur domicile. Bouhier abandonne ainsi complètement la doctrine de la réalité qui donnait la prépondérance à la loi du lieu où le contrat avait été passé, et s'il s'empresse de justiGer sa théorie (ch. XXI, p. 383, n"" 2) : « Les hommes sont naturellement soumis à la loi de leur domicile ; c'est une espèce d'obligation qu'ils contractent en naissant. Le domicile d'une personne n'est pas l'endroit où elle est née, c'est le domicile de ses père et mère. On peut changer de domicile quand on est majeur; mais, on garde son domicile d'origine tant qu'on n'en a pas acquis un autre, on est présumé le conserver jusqu'à sa mort. C'est par la loi du domicile que sont régis les actes des personnes. »
En matière de contrat de mariage, Bouhier fait d'intéressantes applications de la personnalité des lois. En principe, comme toutes autres conventions, les conventions matrimoniales sont libres (ch. XXI, p. 383, n**' 15 et 16). Les époux peuvent choisir la coutume qui régira leur régime nuptial. Quand ils ont déclaré leur volonté dans leur contrat de mariage, cette clause de leur convention doit recevoir tout son effet. Il n'est même pas besoin pour cela d'une stipulation formelle; on peut tirer en ce sens une induction des clauses du contrat. Aussi un homme d'un pays coutumier se marie dans une province de droit écrit, et dans son contrat de mariage il accorde à sa femme un augment de dot, ou bien son contrat parle des biens paraphernaux de la femme. On doit en conclure que le mari s'est soumis aux lois des pays de droit écrit.
Mais dans le silence des parties, quelle loi doit régir le contrat de mariage? Est-ce la loi du domicile du mari, ou bien la loi du lieu où a été passé le contrat de ma-
riage, ou encore la loi de la paroisse où a été célébré le mariage religieux? C'est dans l'intention, dans la volonté présumée des époux qu'on doit rechercher la réponse à cette question (ch. XXVI, p. 503, n** 3).
Bouhier (ch. XXI, p. 385, n** ^8 et suiv.), commence par repousser l'application de la loi du lieu où le mariage religieux a été célébré, ainsi que la loi du lieu où a été passé le contrat de mariage. En effet , une demeure passagère, le fait de conclure un contrat par hasard dans un endroit plutôt que dans un autre, ne peut pas faire présumer qu'on a voulu se soumettre à la coutume en vigueur dans ce lieu; ce n est pas non plus la coutume du lieu du prédécès du prémourant, car l'incertitude où Ton est sur le lieu où l'on mourra, ne permet pas de supposer que les époux ont voulu soumettre leurs conventions matrimoniales i la loi du domicile mortuaire. Il faut qu'au jour même du mariage, on sache par quelle coutume seront régis les droits des conjoints.
Froland et d'anciens arrêts du Parlement de Paris avaient décidé que le contrat de mariage était régi par la coutume du domicile de la femme, parce que la plupart des droits de communauté, le douaire, le droit de bague et de joyaux, etc., regardant la femme, elle avait dû choisir la coutume qu'elle connaissait le mieux. D'ailleurs, lors du contrat de mariage, et jusqu'à la célébration du mariage, la femme n'était pas soumise a la loi du domicile du mari.
Bouhier et la jurisprudence récente du Parlement décident qu'il faut suivre la coutume du domicile du mari. En effet, la femme en se mariant a le dessein de suivre son mari dans son domicile ; elle est donc censée se soumettre à la coutume de ce domicile. Enfin on doit ajouter
que le contrat de mariage est réputé passé au moment môme du mariage. Cela est si vrai qu'il tombe si le mariage n*a pas lieu. La loi du contrat de mariage est donc la loi du domicile du mari.
Si le mari change de domicile, la coutume qui régit les conventions matrimoniales ne change pas , c'est toujours la coutume du domicile matrimonial, du premier domicile des époux , la coutume du lieu où lors du mariage la femme a dû présumer que le mari fixerait son domicile.
Cependant les conventions des parties ne sont pas absolument libres; les parties ne peuvent pas violer une règle formelle du statut personnel de la loi de leur domicile.
Ainsi Tarticle 330 de la coutume de Normandie défend de stipuler dans les contrats de mariage le régime de communauté.. Les époux normands soumis à cette coutume ne peuvent pas éluder cette règle prohibitive qui fait partie de leur statut personnel, Froland est d'un avis contraire [Statuts, part. Il, ch. Il, n'^G). Mais comme cette prohibition est un statut personnel, elle ne s'applique pas aux conjoints domiciliés ailleurs, à Paris, par exemple, et qui étant mariés en communauté ont des biens situés en Normandie. C'est ce que nous déciderons tout à l'heure en étudiant avec Bouhier l'effet des conventions, l'étendue du statut personnel.
Ce n'est pas seulement au contrat de mariage que le savant président du Parlement de Bourgogne applique le principe de la personnalité des lois, c'est à toutes les conventions. Il se demande dans son chapitre XXI (n° 190, pag. 412) d'après quelle coutume on doit décider si les clauses insérées par les parties dans leurs conventions
sont légitimes. Il aous dit que Dumoulin avait d'abord admis la lex loci contractùs : In concernentibus contractuum et emergentibus iempore coniractùs impici débet locus, m quo contrahitur ; mais qu'ensuite il Tavait rejetée comme fausse, parce que les parties contractent souvent par hasard dans un lieu où elles n'ont pas leur domicile et dont elles ne connaissent pas la coutume. Bouhier conclut qu'il faut suivre la loi de celui qui s'oblige, à moins qu'il n'y ait stipulation contraire, ou que les circonstances ne prouvent que les parties ont voulu suivre la lex loci coniractùs, 11 applique cette règle au contrat de prêt. Nous savons que le prêt à intérêts n'était pas permis en Bourgogne; il ne l'était qu'en Bresse, en Bugey et dans le pays de Gex. Si un prêt était fait par un créancier Bresson à un débiteur Bourguignon , quelle loi devait-on suivre? Nous savons que ce n'est pas la lex loci contractùs. Sera-ce celle du créancier ou celle du débiteur? C'est la coutume du créancier, car c'est chez lui que doit se faire le paiement (Arrêt du Pari, de Bourgogne du 29 août 1689).
Il en est de même en cas de constitution de rente. Quand le taux n est pas le même au domicile du créancier que dans le pays du débiteur, on suit le taux fixé par la coutume du créancier, car c'est là que le prêt est censé fait.
Le président Bouhier conforme ainsi toutes ses solutions au principe de la personnalité des lois; il applique aux contrats la coutume du domicile des parties contractantes. En ce qui concerne les effets des contrats, Bouhier décide qu'ils sont soumis à la loi qui régit le contrat luimême.
Dans son chapitre XXVI (pag. 505, n°" 24 et suiv.), il
fait des applications de cette règle à la matière du contrat de mariage. La communauté stipulée à Paris s'étend même aux biens situés en Normandie, bien que les articles 330 et 389 de cette coutume ne permettent pas de stipuler la communauté et prohibent toute dérogation à cette disposition.
De même, et en sens inverse, les Normands, en raison de leur statut personnel prohibitif ne peuvent pas stipuler la communauté; ils ne le peuvent que lorsqu'ils ont porté leur domicile dans une autre coutume. Dans l'intérieur d'un même état, en effet, lorsque les provinces sont régies par des lois diverses , le statut personnel ne se règle pas parla nationalité, mais par le domicile. Pour qu'il y bit changement de statut personnel , il faut un changement réel de domicile. Ainsi lorsqu'un Normand va épouser à Paris une Parisienne, avec l'intention de rentrer en Normandie, il ne peut pas stipuler la communauté, car il a conservé son ancien domicile. Sa femme emprunte son domicile et se trouve comme lui soumise à la coutume de Normandie : PraBsumuntur sponsa servisse con-suetudinem domicilii viri.
La femme mariée en Normandie, qui acquiert des conquêts à Paris, ne peut avoir dans ces conquêts que la part à elle attribuée par l'article 329 de la coutume de Normandie. Il n'en est toutefois ainsi que sauf stipulation contraire : Bouhier permet à la femme normande de stipuler, malgré l'article 329, que pour les conquêts sis hors de Normandie, elle aura la part fixée par la coutume de la situation des biens. II cite en ce sens (pag. 809, n** 60 et suiv.) un arrêt du 22 juin 1683 rapporté par Basnage.
Voici l'espèce : Le sieur de Servient, receveur gé-
néral des finances à Rouen, avait contracté mariage avec Marie Groulard, fille du Premier Président de Normandie, avec cette clause qu'il donnait part à sa future t^pouse dans tous les meubles et conquêts, tels que par la coutume des lieux où ils pourraient lui compéter et appartenir. Après sa mort et celle de sa femme, leur fils riftmanda part du chef de sa mère dans les conquêts que k père avait faits pendant le mariage hors de Normandie. Les créanciers du père s'y opposèrent, prétendant que le défunt et sa femme n'avaient pu contracter ensemble de communauté. Sur quoi la contestation fut décrétée en faveur du fils.
Bouhier commente l'arrêt. H dit que si la femme s'était mariée sans contrat, comme elle est censée avoir contracté conformément à la coutume, elle ne pourrait prétendre dans les conquêts faits hors de la province que la mf^me part qu'elle aurait eue dans les acquisitions faites en Normandie; mais si, comme dans l'espèce, elle a stipulé quelle part elle aurait dans ces conquêts, il faut donner efi'et à sa stipulation.
Le président Bouhier écrivait à la veille de la Révo- Inlîon française. Il nous est dès lors facile de constater le développement du droit international dans notre ancienne jurisprudence. Partis du principe féodal dé la territorialité des lois, nos jurisconsultes français sont arrivés avec Bouhier à affirmer le principe de la personnalité des lois. C'est le principe que nous adopterons : la personnalité est la règle, la réalité l'exception. Les jurisconsultes du xviii* siècle qui, les premiers, ont adopté ce principe et qui ont fait faire à la science du droit international privé ses plus grands progrès, ont eu un mérite d'autant plus grand que leurs instruments de tra-
vail étaient défectueux. Ils ont pris pour base de leurs études la célèbre théorie des statuts, qui les a obligés à imaginer des distinctions subtiles et ne leur a été d'aucun secours pour la solution des questions nées des conflits de lois. Aussi croyons-nous devoir abandonner cette théorie.
La théorie des statuts que nous rejetons, c'est celle qui a régné dans tout notre ancien droit depuis Dumoulin , mais non la distinction des statuts réels et personnels, telle que Tentendaient les glossateurs. Cette dernière théorie est profondément vraie; c'est la distinction des statuts dont l'application est limitée à l'étendue du territoire, et de ceux dont l'effet dépasse les frontières; ce n'est même pas, à proprement parler, une théorie, c'est le fond même du droit international privé, dont le but est de rechercher si les lois d'une nation doivent s'appliquer en dehors de son territoire et quelles sont ces lois dont TefiTet dépasse les frontières de l'État qui les a promulguées.
Nous combattons la théorie des statuts de Dumoulin et des jurisconsultes du xvni* siècle, c'est-à-dire la distinction des statuts réels , personnels et mixtes , la théorie qui appelle statuts personnels ceux qui traitent des personnes et réels ceux régissent les biens. Cette théorie est vraie aussi, elle repose sur une idée juste, mais elle n'offre pour l'étude du droit international aucun avantage sérieux. On croit trouver en elle un secours, un appui, et lorsqu'on veut s'en servir, cet appui manque et devient un danger pour celui qui veut y recourir.
En effet, on croit avoir trouvé un critérium sérieux lorsque Ton dit : Les lois personnelles sont celles qui sont relatives aux personnes; elles les suivent en dehors
du territoire. Les lois réelles sont celles qui régissent les biens, elles s'appliquent à tous les immeubles qui se trouvent sur le territoire, quel qu'en soit le propriétaire. Mais lorsqu'on a posé cette distinction , on n'a fait que reculer la difBculté, parce que tout le point de la difficulté consiste précisément à découvrir et à distinguer nettement quand le statut regarde uniquement le fond ou la personne.
11 y a en effet peu de lois qui ne sont relatives qu'aux personnes et aux choses; la plupart, au contraire, sont destinées à régler les rapports juridiques qui naissent des relations des personnes avec les choses. Comment savoir alors si ces lois sont personnelles ou réelles? On est obligé d'imaginer des définitions savantes; les uns disent que les lois étant réelles en principe, il n'y a de personnelles que les lois qui s'occupent uniquement des personnes , abstraction faite des choses. D'autres, comme Boullenois [Questions sur les démissions des biens, p. 92), pour étendre cette exception, disent que le statut personnel est celui qui dirige principalement la personne , et ne dispose des choses que par la suite et la condition de la personne. En outre , cette théorie repose sur un principe que nous allons réfuter bientôt, et d'après lequel la règle est 'que toutes les lois sont réelles. Enfin cette division est trop étroite; il y a des rapports juridiques qui ne rentrent, à proprement parler, ni dans les statuts réels, ni dans les statuts personnels. On a imaginé alors une nouvelle catégorie de statuts, les statuts mixtes. Cela n'était pas encore suffisant, on ne savait dans quelle catégorie classer les lois sur la forme des actes et sur la procédure. On créa alors la classe des statuts formels et des statuts de procédure.
Cette théorie des statuts étant abandonnée, quel principe adopterons- nous comme base de nos études? Deux grands systèmes sont en présence, celui de la réalité et celui de la personnalité des lois. La controverse qui a séparé Dumoulin et d'Argentré s'est perpétuée à travers les siècles, et aujourd'hui elle est loin d'être apaisée.
Le système de la réalité des lois est défendu par tous les légistes anglo-américains. Kent, Story, Wharton, Westlake (Voir Story, Conflict of laws, §§ 18 et 19); il a trouvé en France un défenseur autorisé dans M. Fœlix {Traité de droit intern., 1" vol.). Ce système se décompose en deux propositions théoriques, le principe de la territorialité des lois, et le fondement des exceptions à apporter à ce principe, en faveur de la personnalité.
Le principe de la réalité se trouve ainsi formulé par Fœlix (1" voL, n** 9) que le fait résulte de l'indépendance des nations : « Chaque nation possède et exerce seule et exclusivement la souveraineté et la juridiction dans toute l'étendue de son territoire. »
De ce principe, continue Fœlix, il suit que les lois de chaque État régissent de plein droit toutes les propriétés immobilières et mobilières qui se trouvent dans son territoire , comme aussi toutes les personnes qui habitent ce territoire, qu'elles y soient nées ou non. Le corollaire de ce principe, c'est « qu'aucun État, aucune nation ne peut, par ses lois, affecter directement, lier ou régler les objets qui se trouvent hors de son territoire, ou affecter et obliger des personnes qui n'y résident pas, qu'elles lui soient soumises ou non par le fait de la naissance » (Fœlix, n** 10, 1" vol.)
C'est là , disent les réalistes , une conséquence logique
de la souveraineté territoriale : le souverain exerce son pouvoir sur tout ce qui se trouve sur la terre soumise à sa puissance. Les lois seules doivent s'appliquer dans son royaume , en son nom seul doit être rendue la justice. C'est par une exagération de ce principe qu'au moyenâge l'étranger non noble devenait le serf du propriétaire féodal sur les terres duquel il était venu habiter.
Ce système nous paraît reposer sur une conception inexacte de la souveraineté. Le souverain a le pouvoir de tout faire, mais il n'a pas le droit de faire tout ce qu'il veut; il y a un droit supérieur qui prime la force, la souveraineté ne se confond plus aujourd'hui, comme au moyenâge, avec la propriété territoriale. Cette souveraineté commandait la territorialité des lois. Chaque seigneur, jaloux de son pouvoir, ne souffrait pas sur ses terres l'application d'une autre loi que la sienne : suivant l'énergique expression de Boullenois, les lois étaient ennemies comme les seigneurs et les peuples.
Cette conception féodale de la souveraineté est abandonnée aujourd'hui, nous en avons une plus haute idée : la souveraineté impose à celui qui en est investi plus de devoirs qu'elle ne lui donne de droits. Les hommes sont réunis à l'état de société afin d'assurer leur sécurité , de perfectionner leurs facultés physiques et intellectuelles. La souveraineté et le pouvoir qu'elle confère, n'ont d'autre raison d'être que la conservation de l'ordre social , la protection des individus : le souverain a pour mission de permettre aux hommes le développement de leurs facultés. Il doit sa protection à tous ceux qui habitent sur le territoire soumis à sa puissance , aux étrangers comme aux nationaux. Â tous il interdit les actes qui pourraient troubler l'ordre public. Le souverain ne doit
commander aux étrangers qui viennent chez lui, que lorsque l'intérêt public l'exige, mais dans Tordre des intérêts privés, les étrangers doivent être libres.
L'ordre social n'étant pas en cause, le souverain ne peut pas imposer ses lois civiles aux étrangers pour la réglementation de leurs intérêts particuliers; il doit les protéger et il ne peut mieux le faire qu'en faisant respecter leurs lois civiles nationales qui doivent les régir partout. La souveraineté ne donne des droits que lorsque l'ordre social est en jeu ; or, la conservation de la société n'exige pas que l'état et la capacité des étrangers soient régis par la loi du pays où ils vont résider. Décider autrement, ce serait scinder la personnalité humaine qui est indivisible de sa nature. Un individu ne peut pas être capable dans un pays et incapable dans un autre.
C'est donc à tort, selon nous, que les juristes angloaméricains ont affirmé le principe de la réalité des lois ; ils ont exagéré l'importance de la souveraineté territoriale. Cette tendance trouve d'ailleurs sa raison d'être dans le caractère du droit anglo-américain. C'est un droit coutumier qui a peu changé depuis le moyen-âge et qui porte encore l'empreinte de la féodalité. Toutefois les juristes de la Common-law n'ont pas poussé à l'extrême la règle de la territorialité des lois; ils ont été obligés de tempérer cette règle trop absolue et d'admettre des exceptions à leur principe; mais pour eux les lois ne sont jamais personnelles qu'à titre d'exception. Nous allons rechercher avec Fœlix et Story quel peut être le fondement de cette règle exceptionnelle.
M. Fœlix (1" vol., n** H, pag. 21 et suiv.) justifie ainsi les exceptions qu'il apporte au principe de la réalité : « Tous les effets que les lois étrangères peuvent produire
dans le territoire d'une nation, dépendent absolument
du consentement exprès ou tacite de cette nation
Les législateurs, les autorités politiques, les tribunaux ot les auteurs, en admettant Tapplication des lois étrani^ères , se dirigent , non pas d'après un devoir de nécessité, d'après une obligation dont l'exécution peut être oxigée, mais uniquement d'après des considérations d'utilité et de convenance réciproques des nations {excomitate,
ob reciprocam utilitatem) Les sujets de chaque État
ont des rapports multiples avec ceux des autres États... De là découle la nécessité, ou du moins l'utilité pour chaque État, et dans le propre intérêt de ses sujets, d'accorder certains effets aux lois étrangères, afin que ses sujets trouvent dans les mêmes pays une protection réciproque de leurs intérêts. C'est ainsi qu'il s'est formé entre les nations une convention tacite sur l'application des lois étrangères, convention fondée sur les besoins réciproques, a
On a donné à cette théorie le nom de système de la courtoisie. L'application des lois étrangères dérive de la courtoisie internationale , de la comitas gentium; c'est le fondement du droit international privé. Mais le mot courtoisie n'est employé que par euphémisme et par les partisans de ce système; en réalité, et quoiqu'on n'ose pas l'avouer bien franchement, la courtoisie des nations, fondement du droit international , n'est autre chose que leur intérêt. Cette convention tacite entre les nations sur l'application des lois étrangères est fondée sur les besoins réciproques. C'est Fœlix lui-même qui le dit sans déguiser sa pensée.
Nous ne pouvons adopter un système juridique qui n'a pour fondement que l'intérêt. L'intérêt est essentiellement
variable ; il ne peut pas être un principe , le système d ailleurs conduit à des difQcultés pratiques considérables. Comment les juges sauront-ils exactement ce que c'est que la courtoisie internationale , quelles sont les règles de cette courtoisie? Il n'est guère facile de savoir s'il y a intérêt ou convenance pour un État à permettre Tapplication de telle loi étrangère. Il est impossible de préciser exactement ce que doit être cette courtoisie; elle dépend fatalement d'un grand nombre de circonstances toutes essentiellement variables. Les principes doivent être immuables, on ne peut donc pas prendre comme base du droit international privé l'intérêt qui est variable de son essence. Il faut à la science du droit international un principe de droit. Ce principe , dans lequel le droit international privé doit trouver son fondement, a été affirmé pour la première fois, mais d'une façon encore incomplète par M. de Savigny. Il a été formulé d'une façon magistrale en i852 à l'Université de Turin par un jurisconsulte éminent, qui est en même temps un homme d'État distingué, M. Pasquale Mancini*. C'est le principe de la personnalité des lois fondé sur l'idée de nationalité. Ce principe a été enseigné depuis en Italie par Esperson , Lomonacco, Pascale Fiore, et en Belgique par M. Laurent.
La théorie de la personnalité des lois repose sur ce principe juridique, que tous les hommes sont égaux, à quelque nation qu'ils appartiennent. Tous les hommes en naissant sont investis de certains droits; pour pouvoir dé-
^ M. Mancini a été plusieurs fois ministre en Italie. Son cours d'introduction, dans lequel il a exposé son principe , se trouve inséré en tète de son Traité Del Diritto intemazionale , publié à Naples en
velopper leurs facultés, ils doivent jouir partout des droits civils, de ces droits qui sont un accessoire de la vie et sans lesquels ils ne sauraient atteindre leur perfectionnement ; chaque homme doit pouvoir les exercer partout, puisqu'il peut vivre et exercer son activité dans le monde entier. La séparation politique des États n'a rien de contraire à l'exercice des droits privés. Tout son effet est d'interdire à un homme d'exercer les droits politiques, les droits de citoyen dans une autre nation que la sienne; mais un individu peut exercer partout où il se trouve ses droits privés, les droits qu'il tient de sa qualité d'homme, de membre de la grande famille humaine.
Ce principe a reçu une consécration législative solennelle; en supprimant le droit d'aubaine, l'Assemblée nationale a proclamé, dans la loi du 6 août 1790, le principe que tous les hommes sont égaux dans la sphère des droits privés, qu'ils sont comme des frères. « Considérant que le droit d'aubaine est contraire aux principes de fraternité qui doit lier tous les hommes, quels que soient leur pays et leur gouvernement. » Les droits civils appartiennent à tous les hommes; ils constituent leur personnalité juridique ; ce sont ces droits constitutifs de la personnalité humaine que la célèbre Déclaration du 26 août 1789 appelle Droits de l'homme, et qu'elle déclare appartenir à tous, quelle que soit leur nationalité.
Ces droits civils sont régis pour chaque individu par sa loi nationale. Aujourd'hui la prépondérance n'appartient plus, nous le démontrerons plus tard, à la loi du domicile, mais à la loi nationale ; car, avec le xix* siècle, l'idée de nationalité s'est affirmée. Les coutumes particulières ont disparu pour faire place aux grandes lois nationales. C'est au législateur de chaque nation qu'il
appartient de régler l'état et la capacité de ses sujets; lui seul est à même de connaître les circonstances multiples de climat, de races, de traditions, qui peuvent influer sur le développement de ses facultés. Ces droits personnels déterminés par la loi nationale doivent suivre l'homme partout où il lui plaît d'aller. On ne change pas d'état et de capacité en changeant le lieu de sa résidence. Un Anglais qui vient en France reste Anglais; il conserve son caractère national, ses mœurs, son tempérament. C'est ce qu'explique bien M. Mancini en disant que F individu venant d'un pays froid, où le développement des facultés physiques et morales est tardif, reste avec raison, d'après les lois de son pays , dans un état de minorité et d'incapacité pour un temps plus long qu'il ne le serait d'après les lois d'un pays chaud ; en arrivant dans un pays du midi, il n'acquiert pas instantanément les qualités physiques et morales qui lui manquent pour être majeur et capable.
L'état et la capacité des individus sont donc déterminés par leur loi nationale. Cette loi régit tous leurs droits privés et suit partout les individus , car ces droits sont inhérents à la personne. Les citoyens et les étrangers doivent être égaux dans la sphère des droits privés. Le principe est donc que toutes les lois civiles, toutes les lois relatives aux intérêts privés sont personnelle^p La souveraineté n'y fait pas obstacle, car elle n'a d'influence que dans le domaine des droits politiques.
Toutefois, cette règle générale de la personnalité des lois subit une exception. La souveraineté ne permet pas l'application, sur son territoire , des lois étrangères contraires à l'ordre public. Lorsqu'une nation a établi certaines règles comme base de son organisation sociale et
politique , elle ne peut pas permettre qu'il y soit dérogé par des lois étrangères édictées en vue d'une organisation sociale différente. C'est en vertu de ce principe que certaines lois sur la propriété immobilière et sur les successions doivent être territoriales. Ainsi la France ne peut pas souffrir l'application à des immeubles français de lois étrangères qui feraient revivre la féodalité, abolie par !es lois de la période intermédiaire. Il en est de même des îois de police et de sûreté; elles obligent les étrangers comme les nationaux (art. 3), et l'État faillirait à sa mission de protéger l'ordre social, s'il ne punissait pas les étrangers qui viennent le troubler.
La souveraineté ne doit exiger la territorialité des lois que lorsque l'ordre public, la conservation sociale sont en jeu; mais lorsqu'il s'agit des intérêts privés, la souveraineté n'est plus en cause, et chaque nation doit sanctionner à l'égard des étrangers l'application de leurs lois civiles nationales. Ce n'est pas, nous l'avons démontré, par simple courtoisie internationale que les nations permettent l'application des lois étrangères, c'est en vertu d'un principe supérieur, du principe de l'égalité de tous les hommes. Il y a entre les nations comme entre tes individus une communauté de droits, qui exige la connaissance des lois étrangères. C'est en ce sens que l'Assemblée nationale disait qu'elle regardait l'universalité du genre humain comme ne faisant qu'une seule et même société.
Nous avons ainsi établi le principe de la personnalité des lois, la règle que tout individu, en quelque endroit qu'il habite, doit être régi par sa loi nationale, pourvu que cette loi ne porte pas atteinte à l'ordre public du pays où il réside. A l'aide de ce principe il nous sera facile
de résoudre les questions que soulèvent les conflits de loi en ce qui concerne la substance des obligations.
Nous abordons immédiatement Tétude de ces questions. Pour cela , nous rechercherons dans un premier chapitre quelle est la loi du contrat; dans un second, quelle est rétendue normale d'application de cette loi du contrat; enfln un troisième chapitre sera consacré aux restrictions que doit recevoir la loi qui régit l'acte créateur de l'obligation.
