DE LA LOI QUI RÉGIT LES CONTRATS
Un contrat est Taccord de deux ou plusieurs volontés pour créer une obligation; les obligations conventionnelles découlent donc, directement de Taccord des parties contractantes, de leur volonté. Pour qu'un contrat existe juridiquement, pour qu'il produise des obligations, il faut qu'il réunisse certaines conditions que Ton appelle ses éléments essentiels, auxquels on donnait autrefois le nom de substanticUia contractuum. Ces éléments essentiels sont quelquefois désignés par les auteurs, et notamment par Boullenois, sous le nom de formes intrinsèques et viscérales des contrats et obligations. Nous avons déjà répudié cette dénomination lorsque, dans notre introduction historique, nous avons analysé la doctrine de Boullenois. Cette expression : formes intrinsèques, a l'inconvénient de prêter à une confusion entre les formes extérieures et les éléments essentiels des contrats. Elle peut conduire à leur appliquer les mêmes règles.
Nous devons rechercher par quelle loi sont régis les éléments essentiels des conventions. Les contrats ayant pour fondement la volonté des parties, il faut donner plein et entier effet à cette volonté lorsqu'elle est exprimée. C'est ce qu'a décidé l'article H34 : « Les conventions librement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. » Mais, afin de faciliter aux parties contractantes la conclusion de leurs conventions, le législateur a édicté certaines règles sur les obligations conventionnelles. Les parties contractantes peuvent se référer à ces règles et rédiger leurs conventions en quelques mots. Elles n'ont pas besoin de prévoir toutes les difficultés auxquelles ces conventions pourront donner lieu.
La loi offre aux particuliers certaines règles sur la nature, la formation, les effets des obligations. Les parties peuvent y déroger, mais lorsqu'elles veulent s'y soumettre, elles n'ont pas besoin de les stipuler. Le législateur Ta fait pour eux. Quand des Français contractent en France , ils se réfèrent tacitement aux règles formulées par le Code civil. Quand des Français contractent à l'étranger, ils peuvent certainement se référer aux règles de noire Code civil, mais peuvent-ils aussi stipuler que leurs conventions seront régies par la loi étrangère? Oui, sans aucun doute, car le principe en cette matière est l'autonomie des parties contractantes, c'est-à-dire la faculté pour elles de soumettre leurs conventions à telle loi que bon leur semble. Elles sont entièrement libres dans le règlement de leurs intérêts , de leurs conventions. Les parties contractantes auraient pu stipuler une à une dans leur contrat toutes les règles édictées par la loi étrangère; elles peuvent aussi se référer purement et sim-
plement à cette loi, et en définitive, on peut dire que cette Joi étrangère ne s'applique pas aux obligations conventionnelles à titre de loi, mais bien plutôt comme convention. Toutefois , cette liberté des parties de soumettre leurs conventions à des lois étrangères, ne va pas jusqu'à leur permettre de porter atteinte à Tordre public. C'est aussi, pour n'en citer qu'un exemple, que le Code civil ayant défendu par trois articles formels tous pactes sur succession future, des Français ne pourraient pas, même à l'étranger, faire des conventions sur une succession non encore ouverte, en stipulant expressément que leur contrat sera soumis a la loi étrangère, qui par hypothèse, n'édicte pas la prohibition de nos articles 791, 1130 et 1600 du Code civil. Ces textes fondés sur l'ordre public font partie du droit national de tous les Français. Leur prohibition s'impose à eux; ils ne peuvent pas s'en affranchir en allant faire un contrat à l'étranger. De même , l'article 1780 du Code civil décide qu'on ne peut engager ses services qu'à temps ou pour une entreprise déterminée. D'après certaines législations, au contraire, on peut engager ses services à vie. Telles sont les lois allemandes et danoises. Deux Français, même contractant en Allemagne, ne peuvent pas prendre un engagement contraire à l'article 1780, à cette disposition d'ordre public de leur loi nationale.
En principe donc, et sauf les cas où l'ordre public est intéressé, la volonté des parties exprimée dans la convention est souveraine. Le contrat est soumis à la loi étrangère qu'ont choisie les contractants. Cela est admis par tout le monde. Mais les parties n'ont pas toujours indiqué par quelle loi devaient être régies leurs conventions. La plupart du temps même elles ont gardé le
silence sur ce point. Quelle est alors daus cette hypothèse la loi qui devra régir leurs obligations conventionnelles? On doit suivre encore ici l'intention des parties, mais comme elles ne l'ont pas manifestée, il faut rechercher et présumer à quelle loi elles ont voulu se soumettre. C'est ici que la question devient délicate , et nous voyons reparaître à ce sujet la lutte entre les deux grands systèmes de la réalité et de la personnalité des lois.
Ce sont les partisans de la réalité des lois, et à leur tête, M. Fœlix, qui défendent la règle d'après laquelle les contrats doivent être régis par la loi en vigueur dans le lieu où la convention s'est formée. Les réalistes appliquent la lex ioci contractas, sauf à se diviser ensuite sur le point de savoir quelle est la lex Ioci contractùs, si c'est la loi du lieu où le contrat s'est formé, ou la loi du lieu où il doit recevoir son exécution, question subsidiaire , que nous étudierons bientôt.
Dans notre ancien droit déjà, la plupart des légistes statutaires (Burgundus et autres) soumettaient les contrats à la lex Ioci contractùs; mais à cette époque, cette théorie fut vivement combattue par Boullenois et par DumouUn dans ce qu'elle avait de trop général. Leurs adversaires fondaient leur solution sur la loi si fundus (1. VI, Dig., De evictionibus) et soutenaient d'après ce texte que les conventions devaient être régies par la lex Ioci contractùs. En outre, disaient-ils, il peut se faire que les diverses personnes qui contractent dans un même lieu ne soient pas soumises à la même loi personnelle, qu'elles aient des domiciles différents. Dans ce cas l'utilité du commerne et le bien de la justice exigent que l'on applique à ce contrat la loi du lieu où il a pris naissance.
II 06 faut pas trop s'étonner de voir tous les partisans de la réalité défendre cette règle. Il y a, en effet, un lien entre ces deux théories. La règle que toutes les lois sont réelles, que les lois personnelles ne sont qu'une exeeption, a son fondement dans la conception féodale de la souveraineté territoriale. Ne peut-on pas soutenir que la souveraineté, exigeant la soumission à la loi territoriale de toutes les personnes qui résident sur le territoire d^une nation et des biens qui y sont situés, exige aussi que les contrats formés dans un lieu soient régis par la loi en vigueur dans ce pays?
Aujourd'hui les auteurs qui appliquent la lex loci contractùs ont trouvé un argument nouveau dans l'article 1159 du Code civil, qui, d'après eux, vient arborer et confirmer la décision de la loi $i fundm. Voici le texte de cet article : « Ce qui est ambigu s'interprète d'après ce qui est d'usage dans le pays où le contrat est passé. » Merlin * en conclut que la règle hcus régit actum, doit s'appliquer à tout contrat entre quelques personnes qu'il intervienne, entre Français et étrangers, ou même entre parties étrangères. Mais ce texte n'a point le sens qu'on veut lui prêter; l'article 1169 ne pose pas une règle de droit international privé. Le seul texte du Code civil qui ait trait au droit international, c'est l'article 3. Dans l'article 1159 le législateur n'a nullement en vue les conflits des lois.
Dumoulin refusait déjà d'appliquer aux contrats la lex loci contractùs f et Boullenois', après lui, repoussait
' Merlin, Répertoire, v*» Lois, § VI , n» 2.
* Boullenois, Traité de la personnalité et de la réalité des lois, observ. XLVI, 2« vol., p. 457.
également cette règle. Dumoulin réfutait l'argument tiré de la loi si fundus, en disant que ce texte ne décidait qu'une espèce particulière renfermée dans certaines circonstances qui se trouvaient favorables à la loi du lieu du contrat, mais qu'il n'édictait pas une règle générale.
Ce n'est pas, disent les deux légistes, parce qu'un homme a contracté dans un lieu, souvent par pur hasard, qu'il a voulu soumettre son contrat aux règles prescrites par la loi de ce lieu. Les parties, en contractant, ne peuvent se soumettre qu a une loi dont elles connaissent bien les dispositions; or, souvent les parties ignorent la loi du lieu où elles contractent, par exemple, pour les conventions qu'elles font en voyage. Il ne faut donc pas admettre, en principe, que les contrats sont régis par la lex loci cantractùs. Nous avons établi qu'en cette matière des obligations conventionnelles la volonté des parties exprimée est souveraine, le contrat est soumis à la loi qu'elles ont choisie; à défaut de stipulation expresse, on doit se guider d'après la volonté présumée des parties, et soumettre le contrat à la loi à laquelle elles on dû se référer. Cette loi sera celle que les parties connaissent le mieux. Ce ne sera donc point, le plus souvent du moins, la lex loci contractas. Ce sera, au contraire, leur loi personnelle, leur loi nationale.
Nous n'avons pas à réfuter l'argument qu'Huber * tire du principe de la souveraineté pour exiger l'application de la lex loci contractùs; il se trouve réfuté d'avance par tout ce que nous avons dit, lorsque dans notre introduction nous avons adopté comme fondement du droit
* Hober, Le confUctu le§um, n« 2.
international privé et comme base de nos solutions le principe de la personnalité des lois.
Nous déciderons donc, avec Dumoulin et avec le président Bouhier, que les contrats sont soumis à la loi personnelle des parties contractantes. Toutefois, il ne faudrait pas exagérer cette solution. En effet, nous avons vu que la grande règle en cette matière, c'est l'autonomie des parties contractantes. On suit la loi qu'elles ont choisie, mais quand elles ont gardé le silence, c'est alors seulement qu'il faut présumer leur volonté et qu'on applique leur loi personnelle. C'est à cette loi qu'elles ont dû se référer, comme étant celle qu'elles connaissaient le mieux (nous aurons bientôt à rechercher si cette loi personnelle est leur loi nationale ou la loi de leur domicile). Mais cette règle doit céder lorsque les clauses du contrat ou les circonstances dans lesquelles il est intervenu permettent de présumer une intention contraire chez les contractants. Notre règle ne s'applique donc qu'en thèse générale. Dans certains cas, nous devrons décider, conformément à l'intention présumée des parties, que le contrat ne doit pas être soumis à leur loi personnelle, mais à la loi du lieu où le contrat s'est formé. L'application de la loi personnelle est le principe, la iex loci contractùs ne doit s'appliquer qu'à titre exceptionnel. Tel est le résumé de notre doctrine en ce qui concerne la loi qui doit régir les contrats et les obligations conventionnelles. Nous allons étudier maintenant les applications de cette règle. Dans ce but, nous rechercherons d'abord quelle solution doit être donnée dans l'hypothèse où les parties contractantes ont la même nationalité ; puis nous étudierons l'hypothèse inverse dans laquelle les parties sont de nationalité différente.
SECTION I
Du contrat lait à Tétranger par des parties qui ont la même nationalité.
Il peut arriver que les parties contractent dans un lieu auquel elles n'appartiennent pas par leur nationalité. Peuvent-elles dans ce cas avoir l'intention de suivre des lois qu'elles ignorent?
Il y a une confusion évidente à appliquer la règle locus régit actum aux conditions de validité des conventions de même qu'aux formalités extrinsèques. En effet, les conventions dépendent de la volonté des parties contractantes ; elles ne forment pas un statut , car le statut est l'œuvre du législateur, il s'impose aux particuliers qui ne peuvent y déroger.
Ce qu'il y a de personnel dans la loi des conventions , c'est qu'elle étend ses effets sur tous les biens , quelle que soit leur situation, de même que les statuts personnels suivent la personne partout et sur tous ses biens; mais il faut se garder d'en conclure que les conventions dépendent du statut personnel; car en elles, c'est la volonté qui domine, et la volonté n'a rien de commun avec l'état et la capacité des personnes.
Supposons que les parties n'aient manifesté aucune volonté, ni expresse, ni tacite, concernant la loi qui doit régir leurs conventions. Il faudra alors rechercher leur intention vraisemblable. Généralement les parties connaissent leurs lois nationales , parce qu'elles vivent sous B. 13
leur empire , tandis que les lois étrangères leur sont le plus souvent inconnues. La loi nationale reflète les mœurs, l'état social et économique, au milieu duquel on a grandi, on a été élevé. Il y a dans cette loi des dispositions que Ton connaît sans les avoir apprises, parce que Ton en voit chaque jour l'application. Cette loi s'imprime fortement dans l'intelligence. Aussi doit-on supposer qu'on s'y réfère toutes les fois qu'on contracte.
Si l'on recherche la volonté probable des parties, la nationalité aura donc une grande influence dans le débat. Il sera très logique d'admettre que les contractants qui ont la même nationalité, s'en rapportent à leur loi nationale pour régir leurs conventions, car ils connaissent cette loi et partant ils sont censés s'y soumettre.
L'opinion que nous soutenons est celle des jurisconsultes qui ont écrit sur la matière, de Fœlix, de Fiore, de M, Massé. Fœlix (pag. 243, 1" vol.), s'exprime ainsi : « Si deux citoyens d'un même pays contractent ensemble en pays étranger, on peut leur supposer Tintention de se reporter aux lois et usages de leur patrie; en d'autres termes, les actes passés par eux à l'étranger, conformes quant à la substance, à la loi de la patrie commune, mais non à celle du lieu de leur rédaction , sont cependant valables partout, ou du moins, suivant Jean Voët, dans leur patrie. »
Telle est également la doctrine de Fiore {Droit intem., pag. 400) : « Si le débiteur et le créancier sont citoyens de la même patrie, ou domiciliés dans le même pays, on doit avec plus de raison présumer qu'ils se sont référés à la loi de leur patrie ou de leur domicile, connue de tous deux , plutôt qu'à celle du lieu de la stipulation qui pourrait être ignorée d'eux. )>
M. Massé (!•' vol., pag. 501) abonde dans le même sens et dit qu'il est naturel que l'interprétation du contrat se fasse d'après la loi nationale des parties contractantes, plutôt que d'après une loi locale et particulière.
Les contrats sont donc soumis à la loi personnelle des parties qui contractent, lorsqu'elles ont la même nationalité.
Cette application du système de la personnalité des lois est assez généralement répandue, mais tous ceux qui l'adoptent ne la comprennent pas de la même façon. Tous décident qu'il faut se prononcer pour la loi personnelle des contractants , mais la division se manifeste lorsqu'il s'agit de savoir quelle est cette loi personnelle, «si cest celle du domicile des contractants, ou celle de leur nationalité.
Que décider en effet si les parties , appartenant à la même nation , sont domiciliées toutes deux hors de leur patrie et clans le même pays? Trois lois peuvent alors se trouver en concours : la loi nationale des parties, celle du lieu où elles ont leur domicile, celle du lieu où elles sont de passage. Cette dernière n'est pas applicable; mais à laquelle des autres faut=il donner la préférence?
Le système qui affirme que la loi personnelle est déterminée par le domicile, repose sur cette idée que c'est à la loi du lieu où l'on est domicilié, c'est-à-dire, où l'on vit habituellement, qu'on est censé se soumettre lorsqu'on l'ait un contrat. Ce n'est pas exact, car le contractant doit mieux connaître les prescriptions de sa loi nationale que celles de la loi de son domicile. Le fait de transférer son domicile d'un lieu dans un autre n'implique nullement l'intention de se soumettre à une loi nouvelle. Le citoyen qui a un domicile à l'étranger et qui, cependant, ne brise pas le lien qui le rattache à sa patrie, entend conserver les droits que sa loi nationale lui confère et se
soumettre aux obligations qu'elle lui impose; il continue d'adhérer aux idées et aux usages de la nation dont il est membre par naissance ou par son libre choix. Les divergences des législations au sujet de la validité intrinaèque des obligations , viennent de la variété des traditions et des croyances; il est juste que ceux qui les ont adoptées soient régis par leç lois et les coutumes qui s'en inspirent. C'est donc à la loi nationale que nous accorderons la pré^ pondérance, parce que pour les parties c'est la plus importante, celle du moins qu'elles doivent connaître b mieux. C'est l'opinion qu'adopte Hertius {De collùione legum, n* 10) : Si inter duos celebratur, verbi gratta, pactum, et uierque paciscens est extemus et unius civitatis civis, dubitandum non est actum a tcdibus secundum leges patriœ factura in patria valere.
Mais il ne faut pas perdre de vue que l'intention des contractants est une question de fait, et il faut chercher quels sont les éléments constitutifs de ce fait. La nationalité est un des éléments, mais ce n'est pas le seul. Supposons, en eETet, que des nationaux se soient établis depuis longtemps en pays étranger; ils y ont le siàge de leurs affaires , ils y ont fixé leur domicile. Dao$ ces circonstances , le domicile jouera un grand rôle. Les contractants connaîtront mieux les lois étrangères que leurs lois nationales. Il est donc probable qu'ils auront en vue les lois du pays où ils sont domiciliés. Dans tous les cas, la présomption qu'ils connaissent mieux leur loi nationale que celle du pays où ils contractent, sera nécessairement affaiblie, et le juge pourra tenir compte de ces circonstances particulières pour appliquer la loi étrangère plutôt que la loi nationale des contractants.
De même , lorsqu'un étranger aura regu du chef de
rÉtat, confopmémeat à larticle 13 de notre Code civil, Tautorisation de fixer son domicile en France , on devra supposer cpie les contrats passés en France par cet étranger seront soumis à la loi française. Le fait de demander au ohef de TÉtat Tautorisation de fixer son domicile en France^ i'efiPôl produit par cdtte autorisation et la participation qui en résulte pour l'étranger qui Tobtient^ au droit civil des Français > permettent de supposer que cet étranger veut se soumettre a la loi française pour les actes juridiques qu'il accomplit en France. Celte dérogation à notre règle dérive comme elle de l'autonomie des parties contractantes, de l'interprétation de leur volonté.
Sauf ces cas exceptionnels, nous donnons prépondérance à la loi nationale sur la loi du domicile en matière de conventions. Comme nous Tavons dit précédemment, si la loi personnelle règle la convention, ce n'est pas parce que cette loi s'impose aux parties contractantes, c'est parce qu'on suppose qu'elles ont adopté le régime que les lois de leur patrie consacrent. Mais ce n'est là qu'une probabilité de fait: elles peuvent adopter une loi étrangère. Les parties qui procèdent à un acte juridique sans prendre le soin d'en régler les conditions et les effets, ont la liberté de se référer à cet égard à telle loi que bon leur semble* Les Anglais peuvent se soumettre en France à la loi française, et des Français peuvent se soumettre en Angleterre à la loi anglaise. Il faut écarter en cette matière les distinctions entre les statuts personnels et les statuts réels car les statuts sont des lois, tandis que dans leurs conventions, les contractants jouissent de l'autonomie la plus complète.
SECTION 11
Du contrat lait à l'étranger par des parties de nationalité différente.
Lorsque les parties sont de nationalité différente, il n'est plus possible d'appliquer comme principe la règle que le contrat est soumis à la loi personnelle des parties, puisqu'elles n'ont pas la même loi. Chacune voudrait faire appliquer au contrat sa loi personnelle et non la loi lie Tautre partie. Ce serait une source de contestations et de procès; il n'y a aucune raison pour suivre la loi li'une des parties plutôt que la loi de l'autre. Il faut rechercher quelle a été leur intention, a quelle loi elles ont dû se référer en contractant. Quelle est la plus rationnelle des présomptions? C'est que les parties s'en sont référées à la lex loci contractùs. En effet, si les parties avaient prévu que le contrat pourrait donner lieu à un procès, elles auraient certainement cherché à rendre leur contrat conforme à une loi qui leur est com- Tïiune à un titre quelconque au moment du contrat. Or, la loi du lieu où elles traitent est à leur portée. Donc en Tabsence de toute indication de leur part, la présomption la plus naturelle, c'est que les parties ont cru leur contrat conforme à cette loi.
Ce système toutefois n'est pas admis par tout le monde. Des auteurs soutiennent qu'il faut appliquer encore ici le principe de la personnalité des lois, et dire que même lorsque les parties n'ont pas la même nationalité, leur contrat doit être régi par la loi personnelle de l'un des
contractants. C'est la théorie de M. Demante [Cours de Code civil, I, p. 50 et 51). Il décide que lorsque les contractants sont de pays différents, c'est par le statut personnel du débiteur que doivent se régler la perfection et la validité de l'obligation. Son principe est donc qu'un contrat synallagmatique intervenu entre personnes de nationalité différente est soumis à la loi personnelle du débiteur. Voici en quels termes il justifie sa thèse et quels tempéraments il apporte à son principe général : « en effet, dit-il, c'est l'obligation passive qui modifie vraiment l'état de la personne en restreignant la liberté naturelle ; c'est donc la loi de l'obligé qui doit régir cette modification. Toutefois, si la loi du créancier stipulant créait une incapacité d'obliger les autres, comme notre ancien droit l'établissait contre la femme mariée contractant sans autorisation, ce statut personnel pourrait toujours être invoqué contre celui qui le régit. Noire règle amène à dire qu'un contrat synallagmatique entre parties de pays différent recevrait l'application de deux statuts personnels, en ce sens que chaque partie ne serait obligée qu'autant que les conditions prescrites par la loi de son pays seraient observées. »
La conséquence naturelle serait, en cas d'inobservation du statut personnel de l'un des contractants, de rendre le contrat boiteux en laissant sa force obligatoire à la discrétion de la partie protégée par le statut qui le vicie.
Mais une telle conséquence serait inique. M. Demante l'a compris aussi; voulant rétablir l'égalité entre les parties contractantes et ne pas laisser le contrat à la merci de l'une d'elles , il décide que le contrat ne sera dans ce cas obligatoire ni pour l'une ni pour l'autre des parties. Pour qu'un contrat synallagmatique soit valable entre parties
de pays différents , soumises à différents statuts personnels, il faudra que les conditions prescrites par les statuts des deux contractants aient été observées.
Nous ne saurions admettre un pareil système ni décider que les contrats synallagmatiques doivent être régis par la loi de l'obligé , parce que les deux parties doivent avoir une situation égale. Il ne faut pas que la loi se montre plus favorable à l'égard de l'une qu'à l'égard de l'autre. Ce système d'ailleurs aboutit à des contradictions et à des complications , au point que M. Demante hésite sur le parti à prendre; lorsque le contrat ne satisfait qu'aux conditions prescrites par la loi d'une des parties sans être conforme aux règles de la loi de l'autre contractant , il ne sait s'il doit alors valider ou annuler le contrat pour le tout. Il se décide pour ce dernier parti. Mais il a le tort d'obliger ainsi la partie qui a obéi aux prescriptions de sa loi personnelle à connaître et à remplir les conditions exigées par la loi personnelle de son coconlractant.
Si nous avons admis en principe que les contrats sont régis par la loi personnelle des parties, cela n'est vrai qu'autant que leur intention , leur volonté n'est pas manifestement contraire. Elles ont le droit de soumettre leurs conventions à la loi qu'elles préfèrent; quand elles n'ont pas déclaré à quelle loi elles se réfèrent, il faut alors rechercher quelle a été leur intention. Quand elles sont de même nationalité, elles ont dû nécessairement songer en contractant à leur loi nationale : c'est cette loi qui régit leur contrat. Mais quand leur nationalité n'est pas identique , il ne faut pas dire avec M. Demante que chacune s'est référée à sa loi nationale et que le contrat est soumis à ces deux lois. Le contrat doit être régi par une seule loi. Décider que deux lois différentes peuvent régler
sa formation et ses effets, c'est reculer la difBculté, car il faudra se demander ensuite, lorsque ces deux lois n'exigent pas les mêmes conditions d'existence, à laquelle on devra donner la préférence.
Nous sommes ainsi conduits à rechercher dans d'autres circonstances quelle a été l'intention des parties contractantes , à quelle loi elles ont entendu se référer, et nous décidons alors que c'est à la loi qui leur est commune , à la loi du lieu où elles contractent. Si nous prescrivons l'application de la lex loci coniractùs, ce n'est pas en vertu de cette règle surannée que la loi doit régir tous les actes qui se forment sur le territoire soumis à son empire, comme elle régit les biens qui y sont situés ; nous avons démontré suffisamment la fausseté de cette règle. Le motif de notre décision , c'est l'autonomie des contractants; le contrat est soumis à la lex locis contractas, parce que c'est à cette loi qu'ont dû se référer les parties pour les règles de la perfection et pour les effets de leur convention.
Les auteurs qui admettent en principe la lex loci coniractùs quand les parties sont de nationalité différente, en rejettent cependant l'application lorsque ces parties ont le même domicile. Notons d'abord que cette hypothèse doit être rare. Il faut supposer, par exemple, qu'un Anglais et un Français domiciliés en Italie vont faire un contrat en Russie. Dans ce cas les auteurs décident que leur contrat sera régi par la loi italienne et non par la loi russe. Nous ne croyons pas devoir admettre cette décision, et nous pensons qu'ici encore il faut appliquer la lex loci contractùs. En effet, il s'agit d'interpréter la volonté des parties et de rechercher si elles se sont référées a la loi du lieu où elles contractent, ou à la loi du
lieu où elles sont domiciliées; cest une question d'autonomie. Elles ne suivent pas leur loi nationale, mais deux lois leur sont communes : celle de leur domicile, celle du lieu du contrat. A laquelle ont^elles pensé en contractant? Nous croyons que c'est k Ibl lex loci conlractùs, c'est-àdire à la loi du pays où elles se trouvent. La première loi à laquelle on pense , c'est à la loi nationale , à celle qui règle les actes de notre vie dès le jour de notre naissance, mais lorsqu'elle est inapplicable, il est naturel de penser qu'on s'est référé à la loi du lieu où l'on accomplit l'acte juridique. Remarquons d'ailleurs que ce domicile n'est pas nécessairement un domicile légal , c'est une simple résidence plus ou moins habituelle , tout endroit où l'on a quelque établissement important.
L'industriel qui a des usines dans plusieurs pays ne pense pas nécessairement, lorsqu'il contracte avec un individu domicilié dans un de ces pays , mais qui a une autre nationalité , à la loi en vigueur en cet endroit. Les deux contractants se réfèrent bien plutôt à la loi du pays où ils contractent. Nous admettons donc dans ce cas l'application de la lex loci contractùs.
C'est une question controversée que de savoir s'il faut étendre aux contrats unilatéraux la règle locus régit actum, quand ils se forment entre personnes qui n'ont pas la même nationalité. Â la diETérence des dispositions unilatérales, les contrats unilatéraux exigent le concours de deux volontés , comme les contrats synallagmatiques. Cela est démontré par les définitions des articles ilOl et 1103 et parla règle de l'article 1134, qui s'applique à tous les contrats unilatéraux ou synallagmatiques et qui exige, pour que la convention soit légalement formée, le concours des deux volontés. Ce sont les parties qui,
par leur volonté expresse ou tacite, déterminent la loi qui doit régir le contrat. Dans leur silence, on doit se guider d'après leur intention probable et commune. On doit donc appliquer en principe aux contrats unilatéraux les règles des contrats synallagmatiques et décider que, lorsque les parties seront de nationalité différente, elles seront soumises à la lex loci contractùs. Cette opinion n'est cependant pas partagée par Fœlix {Droit intem. privé : 1" vol., p. 159 et p. 230, note b). Cet auteur soutient que dans les contrats unilatéraux , il faut suivre la loi personnelle du débiteur. Lorsque, par exemple, un contrat de donation intervient entre personnes qui n'ont pas la même loi nationale, on suit la loi du donateur. De même pour le contrat de prêt, on suit la loi du débiteur, c'est-à-dire de l'emprunteur. M. Démangeât, au contraire, soutient que les contrats unilatéraux sont dans notre hypothèse , régis par la lex loci contractùs.
La théorie de Fœlix sur les contrats unilatéraux, repose cependant sur une idée vraie, mais qui n'exige pas une conséquence aussi importante que celle qu'il en tire; elle repose sur une distinction entre les contrats synallagmatiques et les contrats unilatéraux , à titre gratuit surtout. Dans les contrats synallagmatiques, si le législateur, en recherchant à quelle loi les parties se sont référées, doit prendre en considération la volonté des deux parties, c'est que dans ces contrats chacune d'elles s'oblige à accomplir une prestation qui est considérée comme l'équivalent de ce que lautre s'engage à lui donner ou a faire pour elle. La situation n'est pas la même dans les contrats unilatéraux, surtout dans ceux qui sont à titre gratuit. Il est alors logique de tenir compte surtout, et même uniquement, de la volonté de celui qui s'oblige seul, de
celui qui fend un service gratuit. C'est aiusi que la doualioù doit être régie par la loi personaelle du donateor. De môtiie dans led ootitrats de mandat ^ de dépôt et de cautionnement, on ne suit pas la Ux loci contraciûs ; le contrat doit être soumis à la loi personnelle de celui qui a joué le rôle prépondérant, c'est-à-dire du donateur^ du mandant , du déposant.
Mais, dans les contrats unilatéraux intéressés, la raison de décider ainsi n'eitiste plus; ici aucune des parties ne rend un service gratuit à l'autre ; aucune n'impose à l'autre sa volonté. Les deux parties discutent les clauses du contrat , aucune n'en est maîtresse. C'est donc la volonté des deux parties contractantes qui doit fixer à quelle loi le contrat sera soumis. Le législateur, dans le àilence du contrat) ne doit pas s'attaober uniquement à la volonté du débiteur; il doit prendre en considération l'intention des deux contractants.
Le contrat ne doit donc pas être régi par la loi persoonelle du débiteur^ quand il n'a pas la même ûationalité que le créancier. Le contrat unilatéral est alors soumis comme le contrat synallagmatique à la lex loci con* traciùs*
Notre principe est donc que lorsqu'un contrat quelconque intervient entre personnes de nationalité différente^ il est régi par la iex loci contractas. Mais cette règle fondée sur l'interprétation de la volonté des partie^ souffre des exceptions commandées ^ elles aussi « par l'intention des contractants , ainsi notamment en ce qui concerne les actes unilatéraux à titre gratuit. Notre règle toutefois soulève des difficultés spéciales quand le contrat se forme entre absents.
Nous allons donc rechercher d'abord quelle est cette
lex loci contractas dans le cas où le contrat se forme entre les parties présentes , et nous nous poserons ensuite la même question quand le contrat a lieu entre absente.
QuelU e$t la lex loci cqntractùs, quaîui k contrat $e forme entre parties pré$ente$.
Le lieu du contrat, c'est le lieu où le contrat s*est formé, 014 il est né à la vie juridique. Or, en principe, les contrats se forment par l'accord des volontés; lorsque les consentements des deux parties se sont réunis, le contrat existe légalement, et il n'est pas nécessaire à Ba validité qu'il soit rédigé par écrit pour être valable.
Lors donc qu'un contrat aura été formé eq Allemagne par un Italien et un Anglais qui s'y sont rePQoatrés et y ont échangé leurs volontés, c'est la loi allemande qiû régira cette convention, bien que plus tard l'acte ingtrumentaire ait été dressé en France,
La loi française ne réglera qi la nature, ui les effets de ce contrait, car il a pri4 naissance, et il s'est forofé en Allemagne. L'écrit n'est pas une condition de validité du contrat; il ne sert qu'à en faciliter la preuve; il ne çert que ad probationem et non ad validitatem.
Toutefois, ce n'est là que l'expression de la règle générale. En effet, il se peut d'abord que les parties aient expressément subordonna la validité de l'acte à la rédaction d'un écrit; dans ce cas, la volonté fait la loi (art, 1134); le contrat n'est parlait que lorsque l'écrit a été dressé; c'est donc au lieu où a été passé l'acte instru-
mentaire que se formera le contrat. Dans Tespéce que nous avons prise tout à Theure, ce sera la loi française qui régira le contrat lorsque les parties ont déclaré qu'il ne serait parfait que par la rédaction d'un écrit. II faut donner la même solution lorsque l'acte instrumentaire est exigé par la loi comme une condition de validité du contrat. Ainsi en est-il en France de la donation entrevifs. Le contrat n'est formé, il n'a d'existence alors au point de vue de la loi qu'après la rédaction de Vimtrumentum.
Mais il y a des hypothèses dans lesquelles il est difficile de savoir quand et dans quel lieu le contrat a reçu l'existence légale. Ainsi , il y a des contrats qui ne deviennent valables que par l'homologation du tribunal; telle est par exemple la transaction consentie par le tuteur au nom de son pupille (art. 467), tels sont encore les emprunts qu'il contracte, les constitutions d'hypothèque et les aliénations immobilières qu'il consent au nom du mineur (art. 488). Quelle loi doit régir ces actes lorsqu'ils sont passés à l'étranger par un tuteur français? Faut-il appliquer la loi du lieu où le tuteur a fait le contrat avec le tiers étranger, ou la loi française en raison de l'homologation du contrat par le tribunal français? Fœlix (n^ 106, 1" vol.) soutient qu'il faut suivre la loi du lieu où se réalise l'homologation, car le contrat n'est valablement formé que lorsqu'il a été homologué. Le tribunal français en homologuant le contrat se l'est approprié, le tuteur n'a fait qu'en préparer la conclusion.
Nous ne saurions admettre une telle opinion. Le contrat s'est réellement formé au lieu où ont été échangés les- consentements, où les clauses et les conditions ont été débattues; c'est le tuteur qui a fait le contrat, qui a tran-
sîgé ou emprunté, après avoir obtenu Tautotisation du conseil de famille. Ce n'est pas le tribunal qui contracte, il ne fait qu'approuver ou désapprouver la contentk)n réalisée par le tuteur; il n'intervient que pour protéger le mineur, mais il ne participe pas féellement à la confection de l'acte , qui émane de la voloùlé du tiers et du tuteur. L'homologation du tribunal ne doit pas être confondue avec les formes solennelles que la loi exige pour la validité de certains actes, comme la donation entrevifs, et sans lesquelles ces contrats n'existent pas. Le contrat passé par le tuteur, la transaction par exemple, existe dès qu'elle a été convenue entre le tuteur et le tiers , le contrat se forme à l'endroit où s'est réalisé l'accord de leurs volontés ; l'hoipologation est étrangère à la volonté des parties contractantes. Ces contrats ne sont donc pas soumis à la loi du lieu de l'homologation.
Une difficulté plus grave se présente lorsque la convention doit produire ses effets dans un lieu 6witre que celui où elle s'est formée , lorsque le paiement ou la délivrance ne doivent pas être effectué» à l'endroit où est né le contrat. Quelle est la loi qui, dans cette hypothèse, doit régir le contrat?
Story* et les jurisconsultes anglo-américains soutiennent que dans ce cas, l'obligation est régie par la loi du lieu où elle doit être réalisée , où le contrat recevra son exécution. Ils invoquent d'abord en ce sens deux textes du droit romain : la loi 21 , D. de oblig, et aet. (XLl V 7) : Contraxisse tmas quisque in eo loco intelligitur, in quo ut solveret, se obligavit, » et aussi sur les lois t, 2 et 3, Diq. de rébus auc, jud. (XLII, 5), « Venire bona ubi
* Story, Cùnfiiet oflaws, p. 32», % 280, ?• édition.
oportet, ubi quisque defendi débet {id est); ubi domici- Hum habet; at ubi quisque contraxerit. Contractum autem non utique eo loco intelligitur, quo negotium gestum sit; sed quo solvenda est pecunia. » De ces textes , il résulte, dit-on, que le siège même de l'obligation se trouve au lieu où elle doit être exécutée, et que la loi applicable à l'obligation elle-même, non-seulement en ce qui concerne son exécution, mais même en ce qui touche ses conditions de validité et sa naissance, est la loi du lieu où elle doit être exécutée.
Ce système n'est pas universellement adopté et nous croyons ne pas devoir nous y rallier; il a d'abord l'inconvénient de ne pas donner le sens exact des textes romains sur lesquels il s'appuie; ces textes n'ont pas la portée qu'on veut leur attribuer; ils n'ont trait qu'à une question de juridiction de compétence. D'après Wâchter* et un grand nombre d'interprètes, ces deux fragments du Digeste ont pour but d'expliquer une règle romaine, aux termes de laquelle le juge du lieu où un contrat a été passé est compétent pour connaître des actions auxquelles le contrat donne lieu; et alors ces deux lois décrètent qu'au point de vue de la juridiction , le lieu de l'exécution de l'obligation doit être considéré comme étant le lieu du contrat. Il ne faut donc pas étendre à la substance même du contrat une règle édictée uniquement en vue de la procédure, de la compétence. Il est naturel de décider que le lieu du paiement détermine la compétence du tribunal. Lorsqu'en effet une partie s'est obligée à payer dans un lieu déterminé , c'est dans ce lieu qu'elle a consenti à être poursuivie au cas où elle ne paierait pas. Si
< M. Wâchter, Archiv, fur civilische praxis, t. XXV, p. 43-46.
le lieu du paiement détermine le tribunal compétent, il ne faut pas en conclure qu'il fixe en même temps la loi du contrat , car cette loi , ne doit être déterminée que par la volonté expresse ou tacite des parties contractantes.
M. Fiore (n*** 240 à 246) soutient un système intermédiaire. D'après le savant professeur de l'Université de Pise, Tobligation étant un lien juridique entre deux ou plusieurs personnes déterminées, en vertu duquel Tune peut contraindre l'autre à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose, il en résulte que Tobligation s'analyse en deux éléments parfaitement distincts : 1" le lien de droit, le vinculum juris , qui oblige le débiteur envers le créancier et lui impose une prestation au profit de celui-ci; 2** la prestation à accomplir par le débiteur, ce que le créancier peut exiger en vertu du lien de droit. Il faut ainsi distinguer dans l'obligation le vinculum juris et Yonus obligationis.
Dans les obligations conventionnelles, le vinculum juris est l'œuvre des parties ; il est créé par l'accord de leurs volontés; il doit donc être régi, d'après les règles que nous avons posées, par la loi personnelle des parties contractantes lorsqu'elles ont la même nationalité, et, dans rhypothèse inverse, par la loi du lieu où le contrat s'est formé, où les parties ont échangé leurs consentements.
Vonus conventionis , au contraire, est distinct du vinculum juris; il doit être régi par la loi du lieu où il doit recevoir son exécution; c'est par la loi du lieu où une obligation doit être remplie que doit être réglé son mode d'accomplissement.
Pour mieux préciser la décision de M. Pasquale Fiore, c'est la loi du lieu où l'obligation doit recevoir son exé- 6. U
cution qui décidera la mesure à employer pour déterminer la quantité vendue , ainsi que la valeur des pièces de monnaie stipulées comme prix. Lorsque, par exemple, dans une vente intervenue entre deux parties de nationalité difiFérente, le prix aura été fixé en florins, il se peut que le florin n'ait pas la même valeur dans le lieu où le contrat s'est formé et dans le lieu où il doit recevoir son exécution; M. Fiore décide qu'il faut suivre, dans ce cas , la lex loci executionis.
Cette opinion était déjà défendue, dans notre ancien droit, par Paul Voët {De siat., sec. 9, c. 2, § 12, 15), par Burgundus {Tract., 4, n" 10); elle a été adoptée aussi par un grand nombre d'auteurs modernes, par Story {Con/lict of laws, § 280), par Savigny, Traité de droit romain, t. VIII , p. 234).
Nous ne croyons pas, néanmoins, devoir admettre cette opinion, quelle que soit l'autorité des jurisconsultes qui l'ont professée. Nous croyons que l'obligation est une de sa nature, qu'elle est indivisible; on ne peut pas distinguer le lien de droit qui oblige à accomplir une prestation, et la nécessité d'accomplir cette prestation. Lorsqu'un contrat a donné naissance à une obligation conventionnelle, cette obligation est entièrement formée, elle est régie par la loi du contrat; on ne peut pas la scinder et décider qu'elle sera régie par plusieurs lois différentes. Le principe est donc que l'obligation est soumise à la loi du contrat, c'est-à-dire à la loi personnelle des parties qui ont la même nationalité, et à la loi du lieu où le contrat s'est formé lorsque les parties n'appartiennent pas à la même nation; c'est cette loi qui doit régir toute obligation. Il nous reste à faire quelques applications de ce principe.
Il a été jugé par un arrêt célèbre (Gass., Ch. civ., 23 février 1864, S. 64. 1. 385) que lorsqu'un contrat de transport est conclu entre parties qui n'appartiennent pas à la même nation, la loi du contrat n'est pas la loi du lieu de la destination des objets remis à l'entrepreneur de transport, mais bien celle du lieu ou s'est formé le contrat. Voici l'espèce bien connue sur laquelle a statué cet arrêt : un chirurgien de la marine française étant à Hong-Kong qui est une possession anglaise depuis le traité de Nankin (1842), traita avec la Compagnie péninsulaire et orientale, dont le siège social est à Londres, pour le transport de ses bagages à Marseille. Au dos de son bulletin de passage se trouvaient, écrites en anglais, les conditions que la Compagnie prétend imposer à ses passagers. L'article 4 de ces conditions stipule que la Compagnie ne répond pas des bagages des passagers, et l'article 3 qu'ils peuvent les faire assurer à des prix modérés. Le navire fit naufrage dans la mer Rouge par la faute du capitaine. Le médecin français soutint que la Compagnie était responsable de la perte de ses bagages, puisqu'elle était le résultat de la faute de l'un de ses agents; il prétendit en outre, que cette clause inscrite sur son bulletin de passage ne pouvait pas l'obliger, qu'elle était contraire aux principes de droit , ne permettant à personne de se soustraire aux conséquences de sa faute, que l'irresponsabilité absolue ne pouvait pas résulter d'une mention inscrite au dos d'un bulletin de bagage ; que le contrat devant recevoir son exécution en France , puisque les bagages devaient être transportés à Marseille, c'était la loi française qui devait lui être appliquée. Or, notre jurisprudence décide que le voiturier est responsable de la perte des marchandises qu'il trans-
porte , ou des bagages qui accompagnent les voyageurs , nonobstant toute clause contraire résultant du bulletin de chargement. Notons que cette décision était déjà donnée par les jurisconsultes romains, qui déclaraient nulle la clause affichée dans les navires par laquelle les capitaines déclaraient ne pas être responsables de la perte ou des avaries subies par les bagages des passagers (loi 7 pr. NautsBy caupones, IV, 9).
Néanmoins la demande du chirurgien de la marine anglaise fut rejelée et avec raison; en effet, la loi anglaise valide celte clause que prohibent le droit romain et le droit français, et c'est la législation anglaise qui doit être appliquée à ce contrat de transport, puisqu'il s'est formé dans une possession anglaise. Toutefois ce n'était pas là la seule difficulté soulevée par ce procès. La question la plus difficile était de savoir si cette clause que l'on considère généralement en France comme contraire aux règles de \i morale et partant à Tordre public, pouvait être sanctionnée par les tribunaux français. Ce n'est pas ici le lieu de discuter cette question ; son examen rentre dans le chapitre où nous traiterons des cas exceptionnels dans lesquels la loi de l'acte ne doit pas être appliquée en France. Nous ne croyons pas que cette clause soit contraire à la morale, car s'il n'est pas licite en général à une personne de stipuler qu'elle ne répondra pas de sa faute, pourquoi ne serait-il pas permis, dans l'intérêt du commerce, à une compagnie de transport d'abaisser ses tarifs, en s'exonérant de la responsabilité en cas de perte ou d'avarie des objets transportés. Si une pareille décision se trouvait consacrée par la loi française, Tordre public établi ne serait nullement en péril.
Quelle est la lex loci contractùs, lorsque le contrat ne se forme pas entre parties présentes ^ mais par correspondance ou par mandataire.
Le principe de 1 article 1101 que le contrat est une convention, c'est-à-dire qu'il se forme par le concours des volontés, est certain. Le contrat se forme donc au lieu où s'est produit ce concours. Mais la difQculté est de savoir quand et où ces volontés ont concours.
En cette matière, nous devons étudier successivement deux questions délicates; celles de savoir quand se forme le contrat lorsqu'il a lieu entre absents, soit par correspondance, soit par mandataire.
A. — Contrat par correspondance.
Quel est le lieu où se forme le contrat par correspondance et à quel moment est-il parfait?
Le contrat exige deux éléments bien distincts, une offre et une acceptation. L'offre ne suffit pas à elle seule pour former le contrat, pour obliger celui auquel elle a été adressée; elle n'est, en effet, qu'une manifestation unilatérale de volonté. Pour que la convention soit parfaite, il faut que l'offre ait été acceptée. Jusque-là, celui duquel l'offre émane peut la retirer, mais du moment où elle a été suivie d'une acceptation, elle devient irrévocable, il y a eu concours de volontés; un contrat est né, il ne peut être anéanti que par l'accord des mêmes volontés. La difficulté consiste à savoir à quel moment existe Tac-
ceptation, à quel instant elle est définitive. Certes, TacceptatioD n'est pas définitive lorsque celui qui a reçu la lettre d'offre, Taccepte après Tavoir lue. Cette acceptation mentale n'a aucune existence juridique. On peut la rétracter, Propositum in mente retentum nihil operatur. Il en est de même lorsque la volonté d'accepter ne s'est manifestée que par des actes imparfaits d'exécution; ainsi lorsque celui qui a reçu l'offre a écrit une lettre pour l'accepter, tant que la lettre se trouve en son pouvoir, il reste maître de l'anéantir, de la brûler, de la déchirer et de rétracter aussi son acceptation. Mais supposons que l'acceptant se soit complètement dessaisi de la lettre qui contient son acceptation , qu'il l'ait mise à la poste , qu'il ne soit plus maître de la reprendre. Dans cette hypothèse, le contrat est-il formé au moment où la lettre a été mise à la poste et dans ce lieu, ou bien faut-il exiger pour la perfection de la convention que l'acceptation soit connue de celui qui a fait Toffre, que la lettre d'acceptation lui ait été remise, et que par suite le contrat ne se forme qu'à l'endroit où se trouve l'auteur de l'offre. Nous n'étudierons pas tous les systèmes qui ont été soutenus sur cette question; les jurisconsultes Allemands en ont proposé trois spéciaux, mais il nous paraît suffisant d'exposer les deux grands systèmes qui sont en présence et de choisir entre eux.
Le lieu du contrat est-il celui où s'est produite l'acceptation, ou celui où elle a été connue de l'auteur de Toffre? Telles sont Jes deux opinions entre lesquelles se trouvent divisés les auteurs. Cette question n'est pas discutée, seulement en droit international au point de vue de la détermination du lieu où se forme le contrat et de la loi qui doit le régir, lorsqu'il a lieu par correspon-
dance; elle se pose aussi en droit civil au point de vue de savoir à quel moment la convention existe, jusqu'à quand le pollicitant peut retirer son offre, à quelle époque il faut exiger la capacité des parties contractantes.
Dans un premier système qui compte parmi ses défenseurs MM. Fœlix *, Aubry et Rau*, on affirme que le contrat est parfait au moment où la lettre d'acceptation est mise à la poste. C'est donc par la loi de celui qui accepte que le contrat doit être régi. Supposons que par correspondance un négociant de Paris offre des marchandises à un négociant de Londres à un certain prix; le marchand anglais accepte. C'est à Londres que le contrat s'est formé, il doit être soumis à la loi anglaise. Voici sur quels arguments s'appuie cette opinion :
Le contrat étant une convention, aux termes de l'article 1101, se forme par le concours des deux volontés. Or, ce concours s'est réalisé au moment où l'offre a été acceptée. C'est donc à ce moment que le contrat a été formé; il est né à l'endroit où s'est produite l'acceptation.
Aucun texte ne vient affaiblir la portée de cet argument. On ne peut pas lui opposer l'article 932, qui exige la notification de l'acceptation au donateur, quand elle a lieu par acte séparé. Ce texte est tout à fait spécial aux donations entre- vifs, et même ce n'est qu'à l'égard du donateur que l'acceptation n'aura d'effet que par une ratification. Envers toutes autres personnes, la donation est parfaite dès qu'elle est acceptée et avant même que l'acceptation ait été notifiée au donateur.
Casaregis, dans son Traité de droit commercial, soutient
* Fœlix, tome I", pag. 244.
• Zachariœ , îyroii civil , § 343 ; Aubry et Rau , tome IV, pag. 294, 4« édition.
la même opinion. Il cite l'exemple d'un négociant de Gênes, qui écrit à son correspondant de Venise pour lui offrir des marchandises. Lorsque l'offre a été acceptée , cet auteur pense que le contrat doit être considéré comme s'étant formé à Venise, parce que c'est là que le consentement du vendeur et celui de lacheteur se sont réunis. Tout se passe comme si le Génois était présent à Venise par l'intermédiaire de sa lettre, et que le contrat y fût formé entre présents. Il suppose, en un mot, que la lettre représente celui qui l'a écrite, que sa lettre étant à Venise, il est réputé y être lui-même : Quia fingitur medio litterarum esse Venetiis prœsens, ubique venditionem mercium cum Veneto concludere (Casaregis , Discursus légales de commercio, dissertatio 179, n* 1).
On ajoute enfin un dernier argument : l'acceptation diffère profondément de l'offre, de la poUicitation. Aussi n'est-il nullement nécessaire que l'acceptation et l'offre produisent le même effet. Pour que le contrat se forme, il faut le concours de deux volontés. Si donc l'offre était retirée avant d'avoir élé suivie d'une acceptation , le concours de volontés serait impossible. Il n'en est pas de même de l'acceptation. C'est elle qui forme le contrat, c'est par elle que concourent les volontés. C'est en cela qu'elle se distingue nettement de l'offre. Pour que le contrat soit formé par l'acceptation , il faut simplement qu'elle soit irrévocable , il n'est pas nécessaire qu'elle soit connue de celui qui a fait l'offre.
De nombreux auteurs soutiennent, au contraire, que le contrat n'est formé qu'au moment où l'acceptation est parvenue au pollicitant, que c'est au lieu de l'offre que naît le contrat. Ce système est défendu surtout par les auteurs qui ont écrit sur le droit international privé,
Rocco, Fiore, Laurent. Il Test aussi par les civilistes, Merlin , Touiller, Troplong.
En efiet, dit-on, Tacceptation est de la même nature que TofFre. Toutes deux sont des manifestations de volontés; elles doivent être soumises à des règles identiques. L'offre , cela est certain , n'engage celui de qui elle est émanée que lorsqu'elle est connue de la personne à qui elle est adressée. Il doit en être de même de Tacceptalion; elle ne doit engager celui qui Ta faite que lorsqu'elle est connue du pollicitant. Qu'on ne dise pas que, au moyen d'une Action, celui qui fait l'offre est censé être là où est sa lettre, et qu'alors, lorsque l'acceptation intervient, le contrat se forme entre présents. Cette fiction est singulière, elle n'est écrite dans aucun texte; une lettre ne peut pas faire que -celui qui l'a écrite se trouve là où il n'est certainement pas. Une lettre ne peut pas remplacer le pollicitant, elle ne peut pas servir de mandataire, elle n'entend pas ce que dit le négociant auquel elle est adressée.
Le contrat ne se forme donc que lorsque l'acceptation est connue du pollicitant, et voici l'argument qui nous fait adopter cette solution que nous empruntons à M. Laurent [Dr. intem,, VU, pag. 536, n** 447). Lorsque le contrat se forme entre parties présentes , l'acceptant entend ce que lui propose le pollicitant; puis, lorsqu'il accepte , sa réponse est entendue par le pollicitant. Il y a là alors réellement concours des deux volontés , puisque chacune des deux parties connaît exactement ce que veut son cocontractant. C'est ainsi que les choses se passent dans le contrat inter prœsentes. N'est-il pas naturel qu'elles se passent de la même manière lorsque les parties sont absentes? Pourquoi n'en serait-il pas ainsi
quand le contrat se forme par correspondance? Il n'y a aucune raison de distinguer entre ces deux hypothèses. Dans un cas comme dans l'autre, le contrat naît du consentement. Or, il n'y a qu'une manière de consentir. L'article 1101 exige le concours des deux volontés, mais pour qu'elles concourent, il faut que le pollicilant entende la réponse de l'acceptant. Dans notre hypothèse, il faut qu'il ail reçu la lettre qui contient cette acceptation.
On objecte, dans l'autre système, qu'il y a concours de volontés et que partant le contrat est formé dès que l'acceptation a été réalisée d'une manière irrévocable; à ce moment le pollicitant et l'acceptant ne pouvant plus changer de volonté, le contrat est formé, il y a concours de volontés. 11 n'en est rien, et c'est là que se trouve l'erreur. Lorsque l'acceptation est faite sans être connue du pollicitant, il y a coexistence de volontés, mais il n'y a pas concours de volontés; or, ce qu'exige l'article 1101 pour la formation du contrat, c'est le concours des volontés. Il n'y a pas concours, parce que chacune des parties ne sait pas ce que veut l'autre. Les volontés se sont réunies, mais n'ont pas concouru. Le concours, c'est l'échange mutuel des volontés. Pour qu'il y ait échange mutuel , il faut que chaque partie se soit dessaisie de son consentement et saisie du consentement de l'autre. Cela n'a lieu que lorsque l'acceptation est connue du pollicitant. Jusque-là l'acceptant peut se rétracter. Nous croyons donc que le contrat par correspondance n'est formé que lorsque l'acceptation est connue de celui qui a fait l'offre, et que la loi du contrat est la loi du lieu d'où l'offre est partie. C'est le système de la jurisprudence (Bourges , 19janv. 1866; Dalloz, 1866. 2. 64).
Ajoutons toutefois , qu'en droit international , lorsque
nous recherchons quelle est la loi du lieu du contrat qui se fait par correspondance entre parties de nationalité différente, nous sommes amenés à décider que c'est la loi du lieu de l'offre par une autre considération , qui vient s'ajouter aux arguments ci*dessus exposés.
En matière d'obligations conventionnelles le principe essentiel, c'est l'autonomie des parties contractantes. La loi du contrat est celle à laquelle se sont référés les contractants. Lorsque leurs conventions sont muettes sur ce point, on doit rechercher quelle a été leur intention. C'est d'après l'intention des parties que l'on décide par quelle loi seront régies leurs obligations. Lorsqu'on ne peut pas supposer qu'elles s'en sont rapportées à leur loi personnelle, puisqu'elles n'ont pas la même nationalité, on décida que leur contrat est soumis à la loi du lieu où il s'est formé, parce que telle a dû être leur intention. Lorsqu'un contrat par correspondance se forme dans l'espèce que nous avons prise au début entre un Anglais et un Français, la loi du contrat doit être la loi française, parce que c'est de Paris que sont parties les offres et c'est à Paris que l'acceptation a été connue du poUicitant, ainsi que nous lavons démontré, mais aussi et surtout par le motif suivant :
La loi à laquelle se sont référées les parties contractantes, est évidemment la loi française. En effet, lorsque le marchand de Paris propose une affaire à son correspondant de Londres, il lui indique dans sa lettre les conditions du marché. Il les détermine d'après sa loi nationale, d'après la loi française, et lorsque le négociant Anglais accepte le marché, il l'accepte tel qu'on le lui propose, et il se soumet pour ce contrat à l'application de la loi française. Cette solution a été consacrée
par un arrêt de la Cour provinciale de la Gueldre du 14 juillet 1871 (Laurent, t. VII; p. 539), voici Tespèce : L'offre avait été faite par un négociant de Zutphen à un marchand de Hongrie; dans sa lettre d'offre, le pollicitant avait réglé minutieusement toutes les conditions du contrat, et il demandait au Hongrois une acceptation pure et simple ou un refus. Dans cette hypothèse, le contrat devait être soumis à la loi hollandaise, car l'auteur de l'otTre s'en était évidemment référé à sa loi nationale pour ce qui n'était pas expressément prévu dans ses propositions, et le Hongrois avait accepté cette loi en acceptant l'offre qui lui avait été faite.
Wâchter {Arch, fur civilitische praxis , t. XXV, p. 43) n'admet point l'exactitude de notre raisonnement, il prétend que si le pollicitant peut être présumé s*ètre soumis à sa loi nationale en faisant l'offre , il faut dire que de son côté l'acceptant ne connaissant que sa loi personnelle, a eu l'intention de se soumettre à cette loi et non à celle de l'offrant. Aussi Wâchter tire-t-il cette conclusion qu'il faut scinder le contrat et que les obligations des parties seront soumises à leurs lois personnelles respectives.
Nous ne saurions admettre un pareil système. Il a le tort de diviser le consentement qui, de sa nature, est indivisible. Ainsi que le dit M. Laurent (t. VII, p. 540), « ce qui est une obligation pour l'acheteur est un droit pour le vendeur, et si les obligations de chacune des parties doivent être régies par sa loi, pourquoi n'en serait-il pas de même des droits des contractants? On arriverait ainsi à régler par des lois différentes le droit et l'obligation qui est corrélative , ce qui est une impossibilité juridique. » La division du contrat étant rejetée, il faut admettre qu'il doit être soumis à une loi unique ,
et que cette loi doit être celle du lieu de Toffre, parce que c'est là que les volontés ont concouru, et parce que c'est à cette loi que s'est référé le poUicitant en fixant les conditions du contrat qui ont été acceptées par son correspondant.
B. — Des contrats qui se forment par mandataires.
Il importe avant tout de bien analyser le mandat et de distinguer nettement les deux contrats dont il se compose. Lorsque je donne mandat à une personne de m'acheter des marchandises , il y a d'abord la procuration que je donne à mon mandataire et que celui-ci accepte ; ceci est le premier contrat; puis il y en a un second, celui que mon mandataire doit faire en mon nom , l'achat dont je l'ai chargé. Voyons successivement à quelle loi sont soumis le mandat lui-même et le contrat que doit faire le mandataire pour le compte du mandant.
{"" Quelle est la loi qui régit le mandat?
Le mandat se forme le plus souvent entre absents, par correspondance. Aussi, bien que dans le système général des preuves, d'après le Code civil, les lettres missives ne soient pas un acte suffisant à constituer une preuve, l'article 1985 décide que le contrat de mandat se prouve par acte authentique ou par écrit sous-seing privé, ou même par lettre. Supposons donc que le mandat s'est formé par correspondance.
Quelle est alors la loi qui le régit?
Sur cette question, la plupart des anciens sont d'accord pour affirmer que c'est la lex loci contractùs, mais ils se divisent sur le point de savoir quelle est la lex loci contractas, sur la détermination du lieu où se forme le mandat.
Les uns, comme Casaregis*, Fiore' et M. Massé' soutiennent que c'est la loi du Heu où le mandat est accepté; en effet, cette solution résulte des articles 1984 et 1985 du Code civil. D'après l'article 1984, le mandat ne se forme que par Tacceptation du mandataire, et Tarticle (985 déclare que Tacceptation du mandat peut n'être que tacite et résulter de l'exécution qui lui a été donnée par le mandataire. Ces deux textes démontrent que si, pour la perfection du mandat, l'acceptation du mandataire est nécessaire, elle est aussi suffisante. Il n'est pas nécessaire, pour que le mandat soit formé, que l'acceptation du mandataire soit connue du mandant.
M. Laurent, au contraire (t. VII, p. 543), affirme que le mandat doit être régi par la loi du lieu où l'acceptation a été connue du mandant, parce que c'est là seulement qu'il y a eu concours de volontés et que le contrat de mandat a pu prendre naissance. Nous ne voulons pas reproduire ici les arguments invoqués pour soutenir que les contrats par correspondance se forment au lieu de l'offre; nous n'indiquerons que les arguments spéciaux au contrat de mandat. M. Laurent déclare qu'il n'y a aucune raison de distinguer à ce point de vue le mandat des contrats synallagmatiques parfaits. Il est vrai que c'est un contrat unilatéral ou plutôt synallagmatique imparfait, et que parlant ab initia une seule des parties s'oblige, le mandataire, tandis que dans les contrats synallagmatiques parfaits, chacune des parties s'oblige, et le pollicitant peut avoir intérêt à retirer ses offres, tant que l'autre partie ne l'a pas informé de son acceptation. Mais cela
* Casaregis. Disc. 179, n® 2.
" Flore, p. 409.
» M. Massé , !•' vol. n«" 579-580, 3« édition.
ne fait pas que le mandat puisse être parfait avant que Tacceptation soit connue du mandant, car si nous exigeons que le pollicitant ait connaissance de Tacceptation de son offre, ce n'est pas parce qu'il sera obligé par le contrat qu'il a proposé, mais parce qu'il n'y a concours de volonté que quand l'acceptation est connue du mandant. Nous n'avons pas à prendre parti entre ces deux systèmes dont le premier invoque l'autorité des deux textes spéciaux du Code civil, les articles 1984 et 1985, et dont le second s'appuie sur l'article 1101 et exige pour la formation du mandat et de tous autres contrats le concours des volontés. La question ne se présente pas à nous sous cette face. Quand il s'agit de savoir quelle loi doit régir le mandat , la question ne se réduit pas à rechercher dans quel lieu le mandat a été formé , et à soumettre le contrat à la lex loci contractùs. Nous ne perdons pas de vue notre double principe fondamental, que le contrat doit être soumis à la loi à laquelle les parties se sont référées , et que le plus souvent elles ont pensé à leur loi personnelle. Toutefois nous avons été obligés d'abandonner cette règle quand les parties sont de nationalité différente, et de décider qu'alors il faudrait suivre la iex loci contractùs. Mais même lorsque les parties n'ont pas la même nationalité , il faut repousser la loi du lieu du contrat, lorsque Ton peut supposer que telle a été l'intention des parties contractantes, qu'elles se sont soumises tacitement à la loi personnelle de l'une d'elles. C'est ce qui a lieu dans le mandat. Le mandat n'est pas , il est vrai, un acte unilatéral, mais c'est un contrat unilatéral à titre gratuit. Or, nous avons décidé que ces contrats, lorsqu'ils sont à titre gratuit, sont soumis à la loi personnelle de celui qui joue dans le contrat le rôle
prépondérant. Dans le mandat la prédominance appartient certainement au mandant. Le mandat est donné dans son seul intérêt, le mandataire ne fait que le représenter; il est donc juste que ce soit le mandant qui détermine rétendue du pouvoir qu'il donne au mandataire. Aussi doit-on décider qu'il faut appliquer au contrat la loi personnelle du mandant. Telle est la solution qui a été adoptée par le tribunal de commerce de l'empire d'Allemagne. Le procès avait trait aux pouvoirs du commis- voyageur; il y a en cette matière une différence capitale entre la législation allemande et la législation française. Le Code de commerce allemand consacre un titre entier (le titre V) aux commis-voyageurs et leur donne des pouvoirs plus étendus que ceux qui leur sont attribués par le Code de commerce français, puisque celui-ci, étant muet sur la matière, les laisse sous l'empire du droit commun et ne leur confère que les mêmes pouvoirs qu'aux mandataires ordinaires.
Une maison de commerce française avait donné mandat à son commis-voyageur en Allemagne. Quelle devait être la loi de ce mandat? Le tribunal de Leipzig* a jugé que l'étendue des pouvoirs devait se régler d'après les usages et les lois en vigueur dans le lieu du domicile du mandant. Nous disons que c'est la loi nationale du mandant et non la loi de son domicile , car nous avons rejeté sur ce point l'opinion de Savigny et des jurisconsultes allemands. On ne peut pas raisonnablement supposer que le mandant a eu l'intention de se soumettre à une loi étrangère dont il ignore les dispositions.
Notre conclusion est donc que le mandat est gouverné
* Journal de Droit international privé, t. I", p. 81 et suiv.
par les règles de la loi personnelle, de la loi nationale du mandant.
2" Nous devons maintenant rechercher à quelle loi est soumis le contrat, qu'en exécution de son mandat le mandataire a conclu avec un tiers. Ce contrat est soumis aux mêmes règles que les autres. S'il intervient entre personnes qui ont la même nationalité, il est régi par leur loi personnelle. Si au contraire ce contrat intervient entre deux individus qui ne sont pas sujets de la même nation, il faut décider que la loi applicable sera la lex loci contraciùs. Reste à déterminer quelle est cette lex loci contractùs, quel est le lieu du contrat. Faut-il pour cela ne considérer que le mandataire et décider que le lieu du contrat estrendroitoùle mandataire et le tiers ont échangé leurs consentements , ou au contraire n'avoir égard qu'au mandant. Il peut sembler à première vue qu'il ne faut dans cette espèce s'attacher qu'au mandant, car c'est pour lui que le contrat est réalisé, le mandataire ne fait que le représenter; il n'agit pas dans son intérêt personnel; il n'est que l'instrument, celui qui contracte véritablement, c'est le mandant.
Il n'en est rien toutefois , et cette solution ne doit pas être admise. Le lieu du contrat est l'endroit où le mandataire a traité avec le tiers. On présume que le mandant est présent là où se trouve son mandataire qui le représente, et, comme le dit Story, c'est comme si le mandant s^était transporté dans le lieu où le contrat se parfait (Story, Conflict oflaws, § 285, p. 330, 7* édition). La même solution est admise par Casaregis, par M. Massé {Droit commercial, t. I, p. 483) et par Esperson (// principio di nazionalita, p. 139).
11 y a une hypothèse pratique où celte question devient plus délicate, où la situation se complique. Nous avons supposé jusqu'ici qu'un négociant donnait ordre à son mandataire, à son commissionnaire de lui acheter certaines marchandises à tel prix et de les lui envoyer, et qu'alors le mandataire achetait réellement les marchandises qu'il expédiait ensuite à son mandant. Mais les choses ne se passent pas toujours ainsi : il est assez fréquent que le commissionnaire ait lui-même en sa possession des marchandises analogues à celles qu'il a mandat d'acheter. Dans ce cas , il envoie à son commettant ses propres marchandises au lieu d'en acheter d'autres à un tiers pour les expédier. Le mandataire est alors tout à la fois mandataire et vendeur; il devient intéressant de savoir dans quel lieu le contrat sera formé , quelle sera la lex loci contraciùs.
Nous croyons qu'ici encore il faut se prononcer pour la loi du lieu où réside le mandataire. C'est là que se trouvent sans aucun doute les deux parties contractantes, puisque le mandataire et le vendeur ne font qu'une seule et même personne. Ce ne peut être la loi du mandant. Telle n'a pas été son intention , car il a pensé que le mandataire achèterait les marchandises d'un tiers, qu'il aurait à effectuer un véritable contrat; il ne savait pas que le mandataire jouerait en même temps le rôle de vendeur.
La théorie du mandat nous amène à étudier la ratification , qui n'est pas sans soulever quelques difficultés. La ratification n'est autre chose que le consentement donné par celui au nom duquel a été fait un contrat sans mandat de sa part. Lorsque la ratification a eu lieu, il importe de savoir en quel lieu s'est formé le contrat,
SX c'est au lieu où le contrat a été passé entre le mandataire et le tiers, ou au lieu de la ratification. La question offre de l'intérêt lorsque le tiers contractant appartient à une nationalité étrangère.
Sur ce point, deux systèmes sont en présence. — Casaregis*, et avec lui la plupart des auteurs qui ont traité cette matière, soutiennent que le contrat s'est formé à l'endroit où le tiers contractant a traité avec le mandataire, et que c*est la loi de ce lieu qui en doit régir la formation et les effets, car il est de principe, dit-on, que la ratification équivaut au mandat : Ratihabitio man- (lato œqui paratur, II en résulte que le mandant qui ratifie est réputé avoir donné son consentement au moment même où l'affaire était conclue par le mandataire en dehors de ses pouvoirs. Le contrat s'est donc réalisé à l'endroit où le mandataire a traité avec le tiers.
M. Laurent, au contraire, soutient que la ratification n'est nullement rétroactive, que le contrat ne se forme qu'à l'endroit où intervient la ratification, et qu'il doit être soumis à la loi de ce lieu (Laurent, t. VII, p. 846). Voici comment il raisonne. La ratification est le consentement que donne le mandant; c'est donc qu'il n'a pas consenti au moment où le contrat est intervenu, il ne consent que le jour même où il a ratifié. Il en résulte cette conséquence que le contrat n'existe qu'à partir du moment de la ratification; ce n'est qu'à ce moment là, en effet, qu'il y a réellement concours de volontés. Quand le mandataire agit en dehors de ses pouvoirs, la convention ne peut pas se réaliser. Le mandataire n'est pas obligé, puisqu'il n*a pas traité en son nom personnel,
« Casare^s, Duc. 179, §§ 20, 64, 76, 80.
on le suppose, et le mandant n'est pas obligé, puisqu'il n'a pas consenti, n'ayant pas donné au mandataire le pouvoir de consentir. Si, ensuite, le mandant ratifie, quel est l'objet de cette ratification? C'est d'approuver ce que le mandataire a fait, dit-on, comme s'il y avait eu mandat. H est vrai que ratifier, c'est approuver, mais cette approbation n'est autre chose qu'un consentement. La question est donc de savoir si le consentement rétroagit. Cette rétroactivité serait une fiction, car, de fait, le mandant n'a pas consenti lors du contrat qu'il ratifie; il consent seulement à l'instant où il donne sa ratification ; or, aucune loi n'établit cette fiction , aucun principe ne la justifie.
Cette argumentation ne nous a pas convaincu. Nous croyons avec Casaregis que le contrat se forme à l'endroit où le mandataire et le tiers ont échangé leurs consentements. C'est là que les conclusions ont été discutées; c'est là qu'il a pris naissance. La ratification ne fait que lui donner toute sa force. Lorsque M. Laureot dit que le contrat se forme au lieu de la ratification , parce que c'est là et à ce moment seulement qu'il y a eu concours de volontés, il oublie que précédemment il a donné une solution contraire dans une question analogue (pag. S36). Lorsque le mandant a ratifié, il y a simplement coexistence et non concours de volontés; il n'y a concours, car le contrat a lieu entre absents, que lorsque l'acceptation , c'est-à-dire la ratification est connue du poUicitant, du tiers contractant. Il faut appliquer à celte hypothèse spéciale la solution que donne M. Laurent dans la question générale de la formation des contrats par correspondance. Les raisons de décider sont les mômes , il n'y a aucun motif de distinguer. La ratification n'empêche
donc pas que le contrat se fornae à l'endroit où le mandataire a traité avec le tiers et qu'il soit soumis à la loi de ce lieu.
Nous devons indiquer maintenant, afin de ne laisser aucun point dans l'ombre, dans quels cas il y a lieu à ratification. 11 faut supposer pour cela qu'en traitant avec un tiers au nom du mandant, le mandataire a dépassé ses pouvoirs. Dès qu'il est en dehors des limites de son mandat, il cesse de représenter le mandant, et celui-ci par conséquent ne consent pas par son intermédiaire; il ne consentira que par sa ratification. Telle est par exemple l'hypothèse du commis-voyageur qui, n'ayant mandat que d'acheter, opérerait des ventes. Ce qui est important de ne pas oublier en cette matière, c'est que la question de ratification ne se pose que dans l'hypothèse de mandat et non dans celle de gestion d'aHaires. Il ne faut pas confondre ces deux actes. Le mandat seul est un contrat, il exige pour sa perfection le concours des volontés; par conséquent, le mandant ne sera lié que par sa ratification lorsque le mandataire aura dépassé ses pouvoirs. Au contraire, la gestion d'affaires n'est qu'un quasi-contrat, elle reçoit sa force de la loi; elle existe sans qu'il soit besoin du concours des Volontés, c'est la loi elle-même qui donne naissance à l'engagement, pour l'avantage du maître de la chose. Le législateur suppose qu'il aurait donné son consentement , car la question lui est avantageuse.
11 y a donc une grande différence entre le mandat et la gestion d'affaires à notre point de vue. Le contrat de mandat exige le concours des deux volontés, il n'existe qu'au moment où par la ratification le mandant donne son consentement. Aussi M. Laurent a-t-il pu dire, ce
que nous u^avons pas admis, que la loi du mandat était celle du lieu où intervient la ratification. Une pareille décision serait au contraire absurde en ce qui touche le quasi-contrat de gestion d'affaires; la loi le fait naître du seul fait de l'accomplissement volontaire de l'acte utile au maître, sans exiger le consentement de celui-ci. Le doute ne peut donc pas naître; ce quasi-contrat se forme certainement au lieu où le gérant d'affaires a accompli le fait volontaire qui a créé l'engagement.
SECTION III
Règles spéciales au contrat de mariage.
Le contrat de mariage est un contrat de la plus grande importance. Il détermine la situation des époux quant à leurs biens, il régit leurs rapports pécuniaires, son influence s'étend sur le plus grand nombre des actes juridiques que pourront accomplir les époux pendant la durée de leur union. Aussi devons-nous rechercher s'il faut lui appliquer les règles des contrats ordinaires, ou s'il est soumis à des règles spéciales en ce qui concerne la loi qui doit régir sa formation et ses conditions de validité. Nous devons essayer d'abord de déterminer à quelle loi est soumis le contrat de mariage exprès des époux, et nous nous demanderons ensuite quelle loi doit fixer le régime matrimonial des époux qui n'ont pas fait de contrat.
Quelle loi régit le contrat de mariage fait par les époux.
Le principe dominant est ici, comme pour les contrais ordinaires, l'autonomie des parties contractantes. Les conventions font la loi des parties. La règle de l'article 1134 est reproduite au titre du contrat de mariage par l'article 1387, qui consacre en cette matière la liberté des parties contractantes. Les époux peuvent donc régler, comme ils le veulent, leur contrat de mariage, déterminer à leur gré les conditions de leur régime matrimonial. Telle est la doctrine française depuis Dumoulin, celle que consacre le Code civil dans l'article 1387. Toutefois on soutient sur ce point un système tout à fait différent de celui du Code civil. L'origine de ce système se trouve dans une théorie de Boullenois; cet auteur déclare que la coutume , en admettant la communauté de biens, a voulu que les conjoints soient associés en biens pour le reste de leurs jours; d'après lui, cette règle doit former entre eux un état et une condition qui les affectent et qui sont inséparables de leurs personnes. Le Code italien en a conclu que le régime matrimonial fait partie du statut personnel, que la loi qui le régit détermine l'état et la capacité des individus.
Son article 1381 est ainsi conçu : a II n'est pas permis aux époux de stipuler d'une manière générale que leur mariage sera réglé par des coutumes locales, ou par des
lois auxquelles ils ne sont pas légalement soumis. » L'article 1378 disait déjà que l'association conjugale relativement aux biens est réglée par les conventions des parties et par la loi. D'après le Code italien, le régime matrimonial fait partie du statut personnel; les règles du Code sur cette matière obligent tous les Italiens, en quelque lieu qu'ils se trouvent. Les Italiens ne sont pas libres de choisir leur régime matrimonial, ils n'ont le choix qu'entre le régime dotal et la communauté d'acquêts. La CMnmunauté légale française leur est interdite.
Selon M. Fiore*, le contrat de mariage touche aux intérêts les plus élevés; la loi qui le régit doit pourvoir pour le présent et pour l'avenir aux intérêts des époux, de leurs enfants et des tiers. Le contrat de mariage est la charte de la famille ; la loi qui le régit touche donc à l'organisation de la famille et parla, à l'ordre public, car la famille est la base de la société. Il faut décider en conséquence que la loi sur le contrat de mariage est un statut personnel d'ordre public; elle affecte la capacité de tous les Italiens; en quelque endroit qu'ils se trouvent, ils ne peuvent pas déroger aux dispositions de leur Code sur le contrat de mariage; ils ne peuvent pas modifier leur capacité.
Nous ne croyons pas que ce système soit exact; sans doute la loi sur le contrat de mariage est bien une loi personnelle, car telle est la présomption que nous avons établie dans notre introduction. La réalité n'est aujourd'hui que l'exception. Mais si cette loi régit les nationaux, même lorsqu'ils sont à l'étranger, il ne s'ensuit pas qu'ils ne puissent pas y déroger. Ce n'est pas là un
* Fiore, Droit international privé, n^ 325, pag. 498.
principe, une loi d ordre public. Il en est ainsi, il est vrai, en Italie, cela résulte d'un texte formel, mais nous ne croyons pas que cette décision doive être adoptée par les Codes des autres nations, et nous préférons incontestablement la décision de notre Code civil.
L'article 1387 de notre Code proclame le principe de la liberté des conventions matrimoniales. Les époux sont libres de régler comme ils l'entendent leur régime nuptial, leurs intérêts pécuniaires. C'est avec raison que le législateur français a inséré dans nos lois l'article 1387. Le contrat de mariage, en effet, se distingue nettement du mariage. Il est surtout, et même uniquement, un contrat pécuniaire; il ne règle que les intérêts matériels des époux; c'est un contrat ordinaire, tandis que le mariage ne peut pas être classé parmi les contrats pécuniaires. Il faut donc soumettre en principe le contrat de mariage aux régies de droit commun des conventions, et il n'y a aucune raison de ne pas lui appliquer l'article 1134 aux termes duquel les conventions des parties sont libres. C'est ce qu'a compris le législateur français; l'article 1387 n'est que l'application au contrat de mariage de la règle générale de l'art. 1134.
Les principes sont donc ici les mêmes que pour les contrats ordinaires; cependant il faudra tenir compte des législations prohibitives comme le Code italien. Sauf cette exception, la règle générale est ici encore l'autonomie des parties contractantes, les époux peuvent déclarer que leurs conventions matrimoniales seront régies par telle ou telle loi. Les nationaux italiens au contraire ne peuvent pas soumettre leur contrat de mariage à une loi étrangère, ils ne peuvent pas déroger à leur capacité personnelle.
Cependant le principe de la liberté des conventions matrimoniales subit, même en France, des restrictions nécessaires. Elles sont édictées par Farticle 1388 et les articles suivants. La disposition prohibitive de l'article 1388, qui défend au mari de renoncer à sa puissance maritale sur la personne de la femme , à ses droits de chef de la communauté, s'applique aux Français même à l'étranger. C'est un des éléments de leur statut personnel , de leur capacité ; les Français ne peuvent pas s'y soustraire en allant faire leur contrat de mariage à l'étranger. Mais ce n'est point là une de ces règles d'ordre public qui s'imposent même aux étrangers lorsqu'ils viennent habiter la France.
Ceux-ci peuvent faire chez nous leur contrat de mariage en se conformant aux règles de leur loi nationale. Nous devons leur reconnaître l'application en France de leur loi personnelle, comme ils doivent appliquer chez eux aux Français le principe de la liberté des conventions matrimoniales de l'article 1387, et les restrictions qu'y apporte l'article 1388.
L'article 1389 ne permet pas aux époux dans leur contrat de mariage de changer l'ordre légal des successions par rapport à leurs enfants, ou par rapport à eux dans la succession de leurs enfants. Cette disposition , qui rentre dans la théorie des successions et qui ne nous touche qu'indirectement, s'applique, comme l'article 1388, aux Français même lorsqu'ils ont quitté leur patrie. Elle ne s'applique pas aux étrangers qui viennent succéder en France; mais si en vertu de cette stipulation permise par sa loi nationale et prohibée par l'article 1389, un étranger vient prendre dans une succession ouverte en France une part plus forte que celle que lui accorde la loi
française, il faudra appliquer la loi du 14 juillet 1819 et décider qu'il n'exercera ce droit que sur les biens situés à l'étranger; en revanche, les cohéritiers français auront le droit d'opérer un prélèvement afin de rétablir l'égalité prescrite par notre Code civil. C'est là une restriction à l'application de la loi du contrat; elle est nécessitée par l'existence du texte formel de la loi de 1819, qui n'a pas admis le grand principe de la personnalité des lois , la règle que les nations étant égales entre elles, chacune doit respecter les lois que l'autre a promulguées.
La dernière restriction au principe de la liberté des conventions matrimoniales est édictée par l'article 1390 qui défend aux époux de stipuler d'une manière générale que leur ctôsociation sera réglée par Tune de nos anciennes coutumes. En vertu de ce texte, deux Français, même hors de leur territoire , ne peuvent se référer, pour les règles de leur contrat de mariage , à la coutume de Paris ou à la coutume d'Orléans. Une telle prohibition n'est évidemment pas applicable aux étrangers qui se marient en France. Cette règle de l'article 1390 ne limite en rien le principe de l'autonomie des parties contractantes; cet article n'interdit pas aux Français de soumettre leur contrat de mariage à une loi étrangère; les époux français peuvent déclarer qu'ils adoptent le régime dotal tel qu'il est réglé par le Code italien. En effet, le but du législateur, en rédigeant l'article 1390, a été d'abolir entièrement les anciennes coutumes afin d'établir d'une façon définitive l'unité de législation; sans cela les coutumes auraient continué de subsister à côté du Code nouveau. Un pareil danger n'est pas à craindre en ce qui concerne les législations étrangères. Aussi le législateur n'a-t-il pas défendu aux époux de s'y référer mime d'une manière générale.
Toutes ces prohibitions devront être appliquées aux Français par les tribunaux étrangers lorsqu'une difficulté sera soulevée devant eux. De même les magistrats français devront sanctionner, en ce qui concerne le contrat de mariage des étrangers, les dispositions prohibitives contenues dans leur loi nationale. C'est ainsi que si deux époux italiens avaient stipulé le régime de la communauté légale , telle que la réglemente notre Code civil , les tribunaux français devraient se refuser à sanctionner une telle stipulation condamnée par l'article 1381 du Code civil italien.
Toutefois, notre Cour de cassation n'admet pas ce système; elle prétend que cette disposition du Code italien n'a d'effet que pour les biens situés en Italie ; la loi veut que ces biens restent propres aux époux ; cet article ne régit pas les biens situés en France. Pour ces biens, les Italiens peuvent, en se mariant en France, adopter le régime de la communauté (Cass., 4 mars (857, Sirey, 1857. 1. 247). Ce système est contraire au principe de la personnalité des lois et au principe d'après lequel il n'est pas permis de violer les règles d'ordre public de sa loi nationale, même lorsqu'on contracte à l'étranger. La conclusion générale est que tout contrat de mariage valable d'après la loi nationale des époux doit être sanctionné par les juges des autres pays, alors même qu'il contiendrait des conventions inconnues ou même interdites dans le pays où ce contrat est produit en justice. A l'inverse, les tribunaux de chaque pays devront refuser de garantir l'application d'une clause d'un contrat de mariage, lorsque cette clause est prohibée par la loi nationale des époux qui l'ont stipulée.
Les difficultés, comme on le voit, ne sont pas très se-
rieuses en ce qui concerue la loi qui doit régir le contrat de mariage fait par les époux. Cependant on ne lui applique pas sans exception toutes les règles des contrats ordinaires. Lorsque les époux sont de mêmd nationalité, la loi du contrat de mariage est leur loi nationale, à moins qu'ils ne soient soumis expressément à une autre loi, ainsi que leur permet la règle de Tautonomie en Tabsence de tout texte prohibitif analogue à Tarticle 1381 du Code civil italien. Mais lorsque les parties ne sont pas de même nationalité , quelle sera la loi du contrat? La question se posera rarement, car lorsque des époux qui n'ont pas la même patrie font un contrat de mariage, ils indiquent le plus souvent quelle loi régira leur contrat. Lorsqu'ils ne l'auront pas fait, il faudra appliquer la règle des articles 1134 et 1387. La volonté des parties étant souveraine, on recherche dans l'intention des époux à quelle loi ils ont entendu se référer. La présomption ne sera pas ici la môme que pour les contrats ordinaires ; ce ne sera pas la loi du lieu du contrat, mais la loi nationale du mari, car le contrat de mariage est fait en vue du mariage, et par le mariage la femme acquerra la nationalité du mari; ils seront soumis à la même loi personnelle. C'est évidemment à la loi nationale du mari, qui sera la loi nationale des deux époux depuis le jour du mariage, qu'ils se sont référés en réglant leurs conventions matrimoniales. Ce sera cette loi qui régira leur contrat de mariage.
La question, d'ailleurs, va être étudiée d'une façon plus complète à propos de Thypothèse plus délicate dans laquelle les époux se sont mariés sans contrat.
Quelle loi détermine le régime nuptial des époux qui n'ont pas fait de contrat de mariage.
Les conventions matrimoniales sont libres comme les conventions ordinaires (art. H34, 1387). Les règles que pose la loi au titre Des contrats et obligations et au litre Du contrat de mariage , ne sont que des règles interprétatives de la volonté des parties (sauf bien entendu les textes prohibitifs). Les époux peuvent choisir à leur gré leur régime matrimonial, ils peuvent même combiner entre eux les divers régimes admis par le Code civil, ils peuvent enfin insérer dans leur contrat de mariage des clauses non prévues par le législateur. Lorsque les époux n'ont pas fait de contrat de mariage, ils sont réputés s'en être rapportés au législateur; celui-ci donne un régime nuptial aux époux qui n'ont pas pris la peine d'en stipuler un. L'article 1393 décide que le régime de droit commun de tous les Français , sauf stipulations contraires de leur part, est le régime de la communauté. Le Code civil italien établit le régime de la séparation de biens comme régime de droit commun.
Mais, on vient de le voir, toutes les législations n'admettent pas le même régime de droit commun. La question se pose donc de savoir quelle loi doit déterminer le régime matrimonial , quand les époux n'ont pas fait de contrat? Nous avons déjà indiqué dans notre introduction quelles étaient les décisions de nos anciens jurisconsultes sur ce point. La plupart se prononçaient pour la coutume
du domicile du raari, ou pour la coutume du domiciie matrimonial.
Aujourd'hui plusieurs opinions sont en présence, et la question divise à la fois la doctrine et la jurisprudence. Nous n'exposerons touterois que les systèmes les plus importants. Dans une première opinion qui a trouvé des partisans dans notre ancienne jurisprudence, on soutient que le régime nuptial des époux mariés sans contrat est déterminé par la loi du lieu où le mariage a été célébré. Les auteurs qui défendent cette doctrine invoquent à l'appui de leur thèse la maxime locm régit actum. Mais ce n'est point ici le cas d'argumenter de ce brocard qui ne s'applique qu'aux formes extérieures des acles; il s'agit, dans notre hypothèse, de trancher une question de fond; la maxime est inapplicable. D'autres modifient ce système et le présentent de la façon suivante qui est de nature à séduire davantage : Le contrat de mariage suit en droit international privé les mêmes règles que les autres contrats , il est gouverné par les mêmes principes; il faut donc lui appliquer les règles que nous avons posées. Quand les époux ont la même nationalité , le régime matrimonial est fixé par leur loi nationale, mais lorsqu'ils n'ont pas la même patrie, il faut appliquer la loi du lieu où le mariage a été célébré. C'était le système que soutenait Huber {De conf. legum) : « Posso non tantum ipsi contractus ipsoque nuptiœ certis locis rite célébrâtes ubique pro justis et validis habentur, sed et effectu contractuum nuptiarum in his lods receptœ ubique vint suam obtinebunt. »
Déjà dans notre ancien droit ce système était repoussé, le grand jurisconsulte Dumoulin l'avait condamné. Après avoir appliqué aux contrats la règle loctcs régit actum,
la lex loci contractas, il avait reconnu son erreur, Boulle- Dois et Bouhier, suivant son exemple, ont répudié la loi du lieu où le mariage est célébré comme devant déterminer le régime matrimonial des époux, parce que, dit Boullenois, « le lieu où se célèbre le mariage est un lieu de hasard qui ne saurait décider des droits des conjoints. »
Nous devons noter que ce système a été consacré par un arrêt très ancien du tribunal de cassation, en date du 11 thermidor an III*, Cet arrêt admet, il est vrai, que lorsque les époux sont de même nationalité , la loi qui régit leurs intérêts pécuniaires est la loi du domicile du mari ; mais, ajoute Tarrêt, « il en est autrement quand les époux ne sont pas citoyens du même État; leurs pactes alors doivent se régler d'après les principes du droit des gens , et par conséquent suivant les lois du pays où le contrat est passé. » La jurisprudence a d'ailleurs depuis longtemps abandonné ce système. Une seconde opinion, beaucoup plus répandue et qui compte des défenseurs, consiste à faire fixer le régime nuptial des époux mariés sans contrat par la loi du domicile matrimonial. C'est le système qui domine en jurisprudence. En effet, lorsque les époux se sont mariés, ils n'ont pas dû s'en référer pour la réglementation de leurs intérêts pécuniaires à la loi du lieu où leur mariage se célébrait. Ils pouvaient ignorer cette loi et ne se trouver dans ce lieu que par hasard ou pour peu de temps. La loi à laquelle ils ont dû penser, c'est celle du lieu où s'écoulera leur vie en commun, du lieu où ils feront leurs affaires. C'est donc la loi du domicile matrimonial , la loi du lieu où les époux se proposent de fixer le siège de leur association conjugale ,
> Merlin, Répert, au mot Conventiofis matrimoniales, p. 399 et s.
qui doit déterminer à quel régime leurs biens seront soumis. Telle est l'opinion de MM. Aubry et Rau {§ 504 bis). Cette théorie était consacrée par les arrêts des anciens Parlements; ils s'appuyaient sur la loi 65, au Dig. De judiciis : « Nec enim idgenus contractus est, ut et eum locum spectari oporteat, in quo instrumentum dotis factum est, quam eum, in cujus domicilium et ipsa mulierper conditionem matrimonii erat reditura. » Dumoulin* adoptait aussi cette opinion et l'exposait très clairement dans la phrase suivante : « Die indistincte quod ad effectum et ad decisionem jurium matrimonii, ubi non fuit specificatum, necfacta relatio ad alium certum locum, inspicietur locus domicilii habitationis viri destinatœ tempore matrimonii. d
Quel est donc ce domicile matrimonial? Dumoulin l'indique en l'appelant domicilium habitationis destinatœ. C'est l'endroit où les époux ont l'intention d'habiter et de s'établir lorsqu'ils seront mariés ; sans distinguer si auparavant ils avaient ou non leur domicile en ce lieu. C'est donc surtout par l'intention des parties, par leurs projets que se trouve désigné leur domicile matrimonial.
M. Delisle a ivb\\.éexprofessoceiie question du domicile matrimonial dans la Revue critique (tom. VI, pag. 193); pour lui c'est un domicile de fait indépendant du domicile légal des époux. C'est l'endroit où ils doivent habiter ordinairement. Aussi décide-t-il que le régime de droit commun sera déterminé par la loi française, non-seulement dans le cas où un étranger qui a reçu du chef de l'État l'autorisation de résider en France, épouse une Française, mais
* Dumoulin , cité par Bouhier, t. I, ch. XXI, n^ 27, p. 387, et par Boullenois, t. II, p. 262, ligne 5.
encore lorsque cet étranger, sans être autorisé à avoir son domicile en France, y réside habituellement, parce que, dans cette hypothèse, la femme a dû penser que le domicile matrimonial serait établi en France , au lieu où réside son mari. Il ne faut pas que la femme soit trompée par la résidence de son mari en France , elle sait que c'est là que se fixera leur établissement, que là sera leur demeure habituelle; elle a donc dû légitimement supposer que ses conventions matrimoniales seraient régies par la loi française. En ne faisant pas de contrat de mariage, elle s'est soumise tacitement au régime de droit commun de la France , à notre vieux régime national de la communauté légale.
Le domicile matrimonial est donc le lieu où les époux ont le projet de fixer leiir établissement aussitôt après le mariage; ce sera une question de fait que la détermination de ce lieu. Il faudra rechercher, d'après toutes les circonstances de nature à éclairer ce fait, quelle a été à cet égard l'intention du mari, s'il a fait part à sa femme de ses projets, s'ils ont formé des projets bien arrêtés. Ainsi n'est-il pas étonnant que les décisions de la jurisprudence offrent à cet égard une certaine variété , car la détermination du domicile matrimonial, tel que nous venons de le définir, nécessite des appréciations assez délicates.
Le système du domicile matrimonial a été consacré par un arrêt de la Cour de cassation du 29 décembre 1836 (Sirey, 1837. 1. 437). D'après cet arrêt, lorsqu'un Français s'est marié en pays étranger sans faire de contrat de mariage, la question de savoir quel sera son régime matrimonial doit être tranchée en recherchant quelle a été son intention. C'est d'après sa volonté présumée que l'on décidera s'il est marié sous le régime de la communauté
ou sous e régime que la loi du lieu où il s'est marié reconnaît comme régime du droit commun. Le même principe a été adopté encore par un autre arrêt de la Cour suprême en date du H août 1853 (Sirey, 1855. 1. 699).
C'est en vertu de ce principe que plusieurs arrêts de la Cour d'appel et de la Cour de cassation, ont décidé, conformément à l'opinion de M. Delisle, que lorsqu'un étranger résidant en France sans avoir obtenu l'autorisation d'y fixer son domicile , épouse une Française , il doit être présumé s'être soumis à la loi française et avoir accepté le régime de la communauté légale (Cass., 7fév. 1843. Sirey, 1843. 1. 285; Sirey, 1857. 1. 247).
Ce système du domicile matrimonial, bien qu'il soit admis par la grande majorité des arrêts , ne nous semble pas devoir être adopté. Il n'y a aucune raison sérieuse de faire fixer le régime nuptial des époux par la loi du lieu où ils ont l'intention de fixer leur domicile. Il n'est pas possible d'attacher aujourd'hui au domicile la même im-portance que dans notre ancien droit. Jadis c'était le domicile qui déterminait la coutume à laquelle était soumis un individu, mais depuis que le Code civil a réalisé l'unité de législation, le domicile a perdu une grande partie de son importance. Les sujets d'un même État ne sont pas soumis à des coutumes diverses , ils sont tous soumis à leur loi nationale, et la nationalité ne se détermine pas par le domicile , mais par la naissance ou une acquisition postérieure.
Lorsque le domicile fixait le statut personnel de chaque individu et que ce statut pouvait varier à chaque changement de domicile, on devait supposer qu'en se mariant les époux s'étaient soumis à la loi de leur domicile matrimonial, à la loi qui allait régir leur statut personnel.
Mais aujourd'hui l'état et la capacité des personnes sont déterminés par leur loi nationale. Cette loi les suit partout où elles vont résider; il n'y a donc aucune raison de dire qu'en Tabsence du contrat de mariage , le régime nuptial des époux sera fixé par la loi du domicile matrimonial. Il faut s'attacher surtout, comme nous le démontrerons bientôt , à la nationalité des époux.
On objecte que l'intention des parties a été de se soumettre à la loi du domicile matrimonial et d'adopter le régime de droit commun admis par cette loi, et Ton ajoute que le contrat de mariage étant comme les autres contrats l'œuvre de la volonté des parties, cette volonté doit être souveraine. On doit rechercher quelle a été leur intention. En se mariant sans contrat, les époux ont voulu, dit-on, se soumettre à la loi du lieu où va s'écouler leur existence, à la loi du domicile matrimonial. Sans doute nous admettons qu'il faut rechercher l'intention des parties, mais nous ne croyons pas qu'ils aient l'intention de se soumettre à la loi du domicile matrimonial. Les époux peuvent ne pas connaître la loi du pays où ils vont habiter : la loi à laquelle ils ont pensé , c'est celle qu'ils connaissent le mieux, c'est-à-dire leur loi nationale.
D'ailleurs, ainsi que le fait remarquer M. Fiore, les parties ne peuvent pas toujours se référer librement à la loi du domicile matrimonial. Leur statut personnel peut limiter à ce point de vue leur capacité contractuelle et leur interdire le régime nuptial reconnu comme régime de droit commun par la loi du domicile matrimonial. Supposons par exemple qu'un Italien épouse une Française avec l'intention de fixer en France son domicile , on ne pourra pas dire, si les époux n'ont pas fait de contrat de
mariage , qu'ils sont soumis au régime de la communauté légale en vertu de la loi française qui est la loi de leur domicile matrimonial. En effet, le statut personnel des Italiens, l'article 1381 de leur Code civil, leur défend de se soumettre expressément ou tacitement, pour leur régime matrimonial, à une loi étrangère; il leur interdit d'adopter la communauté légale. « La loi nationale , dit M. Fiore, oblige nécessairement, et elle doit être appliquée de plein droit, non parce qu'elle a été préalablement acceptée par une convention tacite, mais parce qu'elle s'impose à tous ceux qui se marient, et qui lui sont légalement soumis. On peut seulement, dans certains cas, admettre le contrat tacite, à savoir, lorsque la loi dispose , mais laisse en même temps la liberté de stipuler le contraire; mais, dans le cas dont il s'agit, le silence des contractants ne peut équivaloir qu'à la volonté tacite de se conformer à leur loi nationale » {Droit intern, privé. Contrat de mar., 1, pag. 505, n° 331).
Notons toutefois que la jurisprudence, fidèle au système du domicile matrimonial , a rejeté la théorie de M. Fiore, et a eu tort de ne pas reconnaître l'application d'une loi étrangère (Cass., rejet, 4 mars 1857. Dalloz, 1857. 1. 102; C. de Bordeaux, 13 févr. 1876, Journal de droit intern. privé y 1877, p. 237 et jugement du tribunal de la Seine du25janv. 1882; Journal, i882, pag. 74).
Dans un troisième système, on décide que les époux qui n'ont pas fait de contrat de mariage sont soumis au régime de droit commun de la loi du domicile du mari. Les partisans de cette opinion reproduisent l'argument que nous venons de réfuter et qu'invoquait le système précédent. Ils disent que la loi qui régit les conventions matrimoniales doit être déterminée d'après l'intention
présumée des époux , et que ceux-ci , en ne faisant pas de contrat de mariage, ont dû se référer à la loi du domicile du mari.
Ce système vient de notre ancien droit. 11 était énergiquement défendu par le président Bouhier, ainsi que nous Tavons vu dans notre introduction historique. Il adopte ce système consacré par la jurisprudence récente des Parlements et réfute tous les autres systèmes proposés (Bouhier, t. I, ch. XXI, n" 18 et suiv., surtout n- 23, 24 et 2S), c'était déjà l'opinion de Bariole, Boullenois s'exprime ainsi : a La présomption est qu'embrassant le parti du mariage , et s'idenlifiant en quelque sorte avec son mari, la femme adopte plutôt les lois selon lesquelles elle va être obligée de vivre dorénavant, que des lois auxquelles elle se met elle-même dans la nécessité de renoncer » [Traité de la personnalité et de la réalité, tom. II, ch. IV, Observ. 38, pag. 263).
Les auteurs modernes qui soutiennent ce système invoquent les mêmes arguments que nos anciens jurisconsultes. C'est ainsi que Sirey*, dans une consultation insérée dans son recueil, ne soupçonne même pas que le domicile ait perdu de son importance dans le droit nouveau; il afQrme que la loi applicable dans ce cas, doit être déterminée par le domicile. Voici comment il s'exprime : « Le droit commun, les règles consacrées par tous les auteurs sur la matière, c'est que la femme qui se marie devant suivre la condition et la personne du mari, a nécessairement l'intention présumée d'habiter avec lui, d'avoir le même domicile, qu'ainsi le domicile du mari est le domicile matrimonial relativement à l'un
* Sirey, Consultation^ t. XVII, 2«part., p. 218, ancienne collection.
et à Tautre époux : Ubi maritus, dotale matrimonium conscripitim est. »
On le voit, ce système se confond presque avec le précédent, il se prononce aussi pour la loi du domicile matrimonial; il en diffère seulement en ceci que pour Sirey, le domicile matrimonial est toujours le domicile du mari, tandis que d'après MM. Aubry et Rau et la jurisprudence, ce domicile peut être distinct du domicile du mari, et ne se détermine que d'après l'intention des parties. Ce système laisse une moins grande place à Tappréciation du juge que le second système. Le domicile du mari est facile à déterminer, tandis que le juge jouit du plus large pouvoir d'appréciation, quand il s'agit de fixer, d'après les circonstances et la volonté présumée des parties, quel est le domicile matrimonial.
Il doit être rejeté comme le précédent, et par les mêmes motifs; on ne peut pas dire que les époux en se mariant aient eu l'intention de se soumettre à la loi du domicile du mari, car ce n'est plus aujourd'hui le domicile qui fixe le statut personnel, l'état et la capacité des individus, c'est la nationalité. Par le mariage, la femme acquiert non-seulement le domicile, mais aussi la nationalité de son mari, et c'est la nationalité qui fixe le statut personnel. Nous avons ainsi exposé par avance le système que nous adoptons et qui donne la prépondérance à la loi nationale du mari. Voici comment nous le formulons :
Quand les époux se marient sans contrat, ils se réfèrent à leur loi nationale s'ils ont la même patrie; sinon l'on doit présumer qu'ils se sont soumis à la loi nationale du mari. En effet, en se mariant, la femme suit la condi-
lion de son mari , elle acquiert sa nationalité. Elle va être soumise à sa loi nationale. La loi personnelle du mari devient donc la loi de la femme; c'est cette loi qui doit régir leurs conventions matrimoniales. En se mariant la femme consent a vivre dans la loi à laquelle est soumis son mari , mais cette loi n'est plus la loi du domicile, c'est la loi nationale.
Sans doute en Tabsence de disposition prohibitive dans sa loi nationale, le mari peut soumettre ses conventions matrimoniales aune loi étrangère, mais lorsqu'il n'a pas fait de contrat, son régime nuptial est déterminé par sa loi nationale à laquelle il n'a pas dérogé. On ne peut échapper à sa loi nationale que par une déclaration expresse, et lorsque cette loi le permet.
Par conséquent 1 étranger qui a reçu, conformément à l'article 3, l'autorisation de fixer son domicile en France, reste soumis à sa loi nationale pour son état et sa capacité; lorsqu'il épouse une Française, celle-ci suivra sa condition et sera soumise à sa loi personnelle; celte loi régira leur régime matrimonial , on ne peut pas dire qu'en se mariant sans contrat, cette femme ait voulu adopter la communauté légale. Elle savait que son mari était étranger et que la femme française qui épouse un étranger acquiert la nationalité de son mari; elle ne pouvait donc pas ignorer que son statut personnel , que son contrat de mariage, seraient régis par la loi nationale de son mari. C'est ce qu'a exprimé en excellents termes M. Fiore (n* 327) : « La loi est appelée à régler le contrat de mariage , parce qu'elle doit protéger les intérêts économiques des époux et des enfants et pourvoir à l'avenir de la famille. Or, si la femme suit la condition de son mari, si les enfants naissent citoyens de la patrie du père, quelle
est la loi à qui il appartient d y pourvoir, si ce n'est pas celle de la patrie du chef de famille. ï)
Notre système consiste donc à dire que le régime matrimonial des époux mariés sans contrat est déterminé par la loi nationale du mari. Il reste à savoir quelle loi régit les effets du contrat de mariage, si le régime stipulé par les parties ou établi de plein droit par la loi, étend ses effets sur des biens situés dans un pays où ce régime est inconnu ou même prohibé. Cette question rentre dans l'étude des effets des contrats; elle trouvera sa place dans notre second chapitre que nous abordons immédiatement.
