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même, échappait à l’action des créanciers du mari devenu insolvable. Puis, en ce qui touche la dot profectice, le père, auquel la dot devait faire retour, pouvait mourir pendant le mariage. Dans ce cas, comme rien ne fait plus obstacle à l'acquisition éventuelle de la dot par le mari, la donation qui a été constituée peut sortir son plein et entier effet. |

Nous avons supposé plus haut que des pactes avaient été faits, quant à l'acquisition de la dot par le mari, et nous en avons étendu l'eflet à la donation. Une autre hypothèse peut se présenter. Les conventions matrimoniales ont réglé l'acquisition de ces deux libéralités, mais il y a inégalité entre les avantages. La constitution de Léon et Anthémius ne nous dit pas comment la difficulté sera tranchée. Faut-il réputer la convention non écrite ou appliquer à la donation ce qui a été dit pour le gain de la dot? Cette difficulté a été résolue par Justinien qui n’a pris aucun des deux partis que nous venons de signaler. La constitution 20, C. 5-3, décide que l'égalité sera obtenue par un abaissement de la plus forte quotité au niveau de la plus faible, « ut eo modo uterque minorem « partem lucretur ». C'est ce que répète la novelle 22, ch. XX, pr. : « nobis placuit ad minus pertrahere quod in « pacto plus est. »

On sait que Justinien abolit le gain de la dot (L. unic., 36, C., de rei uæ. act., 5-13) et qu'il fallut alors des pactes exprès, pour que le mari pût se l’approprier définitivement au cas de prédécès de la femme. Il est naturel de penser que tout cela fut appliqué à la donation pour cause

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de noces, mutatis mulandis, et telle est, en effet, la disposition que nous trouvons consacrée par Léon le philosophe (Nov. Léon, 20).

Cette législation sur les gains de survie prend comme base l’idée d'égalité à réaliser entre les époux au point de vue des avantages nuptiaux. C’estainsi que les lois tendaient de plus en plus, depuis l'établissement du christianisme, à donner à la femme l'égalité civile, égalité que les mœurs lui avaient d’ailleurs toujours accordée, comme le fait observer M. Gide.

Justinien qui exagéra la mesure des protections dont il entoura la femme mariée, devait apporter le même esprit dans la réglementation de notre matière et pousser dans ses dernières limites l’idée d'égalité. C’est ainsi qu'il substitua l'égalité proportionnelle à l'égalité de valeur (L. 20, C., 5-14. etNov. 22, chap. XX). Nous avons précédemment indiqué quel inconvénient pouvait produire la constitution des empereurs Léon et Anthémius. On peut ajouter à cela que la dot et la donation pouvaient avoir été constituées, dès le principe, avec une différence très forte, qui se reproduisait dans les quotités assignées comme gains de survie. L'innovation de Justinien fit disparaître ces deux défauts.

Cette innovation n’est cependant pas à l’abri de toute critique, et elle porte en elle le défaut de sa qualité. Une égalité excessive devient injuste et oppressive, car il n'est pas équitable d'établir un même chiffre, au point de vue des avantages mutuels qui peuvent être stipulés, entre deux personnes de fortune différente.

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Pour obvier à cet inconvénient, il fallait l'égalité même des apports faits par chaque époux, Justinien n'hésita pas à la rendre obligatoire, et dans la nov. 97, chap. L,il décida que les apports devaient être égaux. Mais unetelle exigeance n'était pas conforme aux besoins de la pratique et cette nov. 97 était, depuis longtemps déjà tombée en désuétude, quand Léon le Philosophe l’abrogea (nov. Léon, 20).

Dans cette même novelle 97, Justinien a encore laissé indécises deux questions, dont les commentateurs ne se sont pas préoccupés, parce que l'esprit général des innovations de Justinien suffit à les résoudre. Ces deux questions sont les suivantes :

Que décider si la femme apporte une dot avec gain de survie pour le mari, alors que celui-ci ne fait pas de donation anté-nuptiale ?

De même quelle solution donner à l'hypothèse inverse, c'est-à-dire lorsque le mari a fait donation à une femme sans dot, ou qui, sur la dot, n’a pas affecté un gain de survie au mari?

Nous nous sommes déjà posé ces questions au commencement de ce chapitre, et nous y avons répondu en nous plaçant dans le droit antérieur à Justinien. Mais sous Justinien et depuis l’année 530, comme la dot, même adventice, n'est plus acquise de plein droit au mari survivant, ces questions doivent être résolues différemment. Nous pensons qu'il n'y aurait gain de survie pour aucun des époux. Il faut, en effet, tenir compte des deux idées suivantes : d’une part, les gains de survie

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doivent faire l’objet d’une stipulation expresse; de l’autre, la réciprocité entre époux doit exister, au point de vue des avantages attachés à la survie. Si donc nous supposons que le mari a fait une donalio propler nuptias et que la femme n’ait pas apporté de dot ou en ait apporté une sans stipuler de gain de survie en faveur du mari, nous ne pouvons suppléer sur ce dernier point à la volonté des parties. De plus, comme dans ce cas, l'égalité est rompue, on doit décider qu'il n’y a de gain de survie en faveur d'aucun des époux. La dot ou la donation n'offre plus alors le caractère de gain de survie et sert uniquement à subvenir aux charges du mariage.

Nous avons supposé, en général, dans les explications qui précèdent, que le mariage se dissolvait par la mort de l’un des époux. Au cas où il y avait divorce, prononcé par la faute de la femme, celle-ci perdait sa dot et la donation, et de plus elle ne pouvait se marier pendant cinq ans. Cette disposition, disent Théodose et Valentinien, est très équitable, puisque la femme s’est montrée indigne du mariage (L. &,$ 4, C. 5-17). Etait-elle, au contraire, exempte de toute faute, elle recouvrait sa dot, gagnait la donation, et pouvait se remarier après un an. Les paragraphes 5 et 7 de la même loi se rattachent à cet ordre d'idées ; s'il y a des enfants nés du mariage que le divorce a dissous, l’époux devait leur conserver le gain qu'il avait pu réaliser etne pouvait aliéner ou hypothéquer les biens compris dans la libéralité.

nous reste à voir ce que devient la donatio propter nuplias dans le cas de second mariage.