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Restent enfin deux autres opinions qui méritent denous arrêter davantage.

D’après l’une, la libéralité, qui nous occupe, aurait eu pour but d'assurer à la femme la restitution de sa dot, et en même temps de pourvoir à la subsistance de la famille pendant le mariage. La dot serait garantie par l’action en revendication donnée à la femme, pour se faire attribuer la donafio propter nuptias, lorsque la dot a été dissipée par suitedes désordres du mari (L. 29, C., de jure dotium, 5-12). Quant à la subsistance des époux, elle setrouve assurée par l'inaliénabilité de la donation, et par le droit qui appartient à la femme d’en obtenir l'administration, si le mari tombe en déconfiture.

Cette opinion a été défendue par Perezius (loc. cit., n° 1)...: « exemplo dotis, in cujus securitalem hœc donatio conslituitur », et aussi par Vinnius qui s'exprime ainsi : « Deinde, nec revera ex hâc donatione dominium rei donatæ « transil in uxorem, sed alia jura consequitur, veluti jus « specialis hypothecæ, nam res donatæ propter nuptias pro « securitate dotis mulieri speciatim obligatæ esse intelligun- « tur. Et hic prœcipuus hujus donationis finisest, ut dos mu- « heri sit cautior : unde recte D. Wesemb notatres sic donatas « potius hypothecæ subjici videri, quam vere alienari.» Enfin, cette manière de voir a été admise par M. Laboulaye dans son ouvrage sur la condition civile des femmes (p.44-47).

Cette opinion doit être rejetée, parce qu’elle ferait de la donatio ante nuptias un pacte accessoire à la constitution de dot, dont l'utilité se manifesterait seulement dansle cas de déconfiture du mari. Cette idée correspond assez malavec

l'importance que les lois du Bas-Empire attachent à cette institution, toutes les fois qu'il est question de la dot. Elle est de plus inconciliable avec les textes. La loi 12 K 2, C., qui potiores, déjà citée, refuse en effet, à la donation, l'hypothèque qui sert à garantir la dot. Si la loi a cru bon de s’expliquer sur ce point, c’est que l’on aurait pu songer à attacher une hypothèque à la donatio propter nuplias. Or, la possibilité seule de cette supposition nous montre que celle-ci n’était pas seulement une garantie mais un droit principal, car on ne conçoit pas une garantie entourée d’une garantie. Le texte précité, d’ailleurs, ditexpressément que notre donation constitue un gain (pro lucro) pour la femme.

Dans une dernière opinion, on prétend que la donatiopropter nuptias serait uniquement un gain de survie. À ce point de vue seulement, il y aurait analogie entre la dot et la donation. Cette dernière ne pourrait appartenir à la femme, que lorsque le mari pourrait espérer un gain de survie sur la dot. Toute la législation, en cette matière, aurait pour but de régler l'égalité géométrique ou arithmétique entre ces deux gains de survie. Ce système qui se réduit, en somme, à un amendement de celui de Doneau, a été énergiquement défendu par Buchardi et Warkœnig (archiv für civulistiche praxis, t. 13. p. 1).

Il faut bien reconnaître que la donatio propter nuptias eut pour but principal d’égaliser les situations, mais ce ne fut pas le seul. La constitution 9, C. 5-14 (468 ap. J-C.) nous montre, pour la première fois, la donation à cause de noces comme un gain de survie, or, elle exis-

tait bien avant celte date. Puis la constitution n'établissait qu'une égalité proportionnelle et, quand Justinien exigea une égalité absolue, il ne prescrivit pas que le gain portât sur toute la dot ou sur toute la donation. L'époux survivant ne gagnait donc qu'une partie de l'une ou de l'autre, or, pourquoi la donation propter nuptias aurait-elle pu excéder le gain de survie, si elle n'avait été que l’assurance d’un avantage en faveur du survivant? De plus, la novelle 20, de l'empereur Léon, atteste qu’autrefois, (c'est le droit de Justinien qui est ainsi visé) la donatio propler nuplias revenait à celui qui l'avait constituée, en l'absence d'enfant ou de pacte contraire. Elle n’impliquait donc pas l’idée d’un gain de survie.