Examinons maintenant, si toutes les fois

que l'avantage porte sur des biens entrés en communauté, il n'est pas soumis à la réduction.

L'avantage peut se produire, si les mises sont inégales et le partage égal, ou si les mises sont égales et le partage inégal.

A. — Mises inégales.

34. — Dans ce premier cas, sans aucun doute, il y a pure convention de mariage (art. 4496 et 4527), et cela, de quelque manière que se produise l'inégalité, soit par confusion du mobilier, soit par confusion des dettes, soit par ameublissement.

L'ameublissement de sa nature n'est pas destiné à inégaliser les apports : son effet est de permettre à l'un des époux de faire tomber en communauté plus que son mobilier, et Ton ne peut déduire, de ce qu'une personne fait tomber plus ou moins en communauté, autre chose qu'une idée de convention.

Le législateur n'apporte aucune restriction à ces dispositions ; ce qui nous prouve encore que l'intention libérale ne doit nullement être prise en considération. Ces clauses, quelques avantages qu'en fait elles procurent, sont regardées comme des conventions matrimoniales, parce que, selon l'esprit du législateur, elles sont de leur nature faites pour ne pas rompre l'équilibre des positions. L'on pourrait cependant nous arrêter et nous dire que, si une combinaison de ces diverses clauses allait diamétralement contre l'esprit du (législateur, il y aurait pré-

somption de non équilibre et lieu à réduction. Ainsi cite-t-on l'exemple suivant :

L'un des époux a une fortune mobilière très supérieure à l'autre ; mais en même temps bien plus de dettes. Les époux conviennent qu'il y aura réalisation du mobilier mais confusion de dettes, ils vont diamétralement contre ce principe manifeste du législateur : là ou va passif mobilier^ là doit aller V actifs il y aura lieu à réduction.

Nous répondrons, que si eh fait les futurs époux vont contre l'esprit du législateur, la combinaison des deux clauses de réalisation du mobilier et de confusion des dettes, ne contrarie nullement cet esprit. Le législateur, dans la communauté légale, admet le principe : là où va le passif mobilier, là va l'actif, mais il n'admet pas ce principe, comme fondement nécessaire de l'équilibre des fortunes, puisqu'il indique comme moyen de modifier la communauté légale, la règle de réalisation seule, la règle de séparation seule, les deux réunies (communauté d'acquêts). L'avantage tient donc plutôt au fait qu'à la nature de la combinaison ; donc il n'est pas réductible.

B. — Qauses de partage inégal.

35. — Dans le second cas, celui où il y aurait mise égale et partage inégal, la question est plus délicate.

' Le partage inégal, en réalité, peut exister de deux

manières : soit qu'un prélèvement ait lieu au profit de l'un des époux avant le partage, c'est le cas du préciput, soit qu'une clause du contrat de mariage déroge au principe de l'égalité de partage. Nous étudierons la clause du préciput, après celles de partage inégal proprement dit.

Le Gode nous indique spécialement trois manières de déroger à l'égalité du partage :

l'* clause : qui accorde à chacun des époux des des quote-parts inégales dans la communauté (1521) ;

2* clause : où il est stipulé que l'un des époux ne pourra prétendre qu'à une certaine somme pour tout droit à la communauté (1522);

3* clause : celle de l'article 1525 que nous avons reproduite plus haut.

36. — C'est de cette dernière que le législateur nous dit qu'elle n'est pas réputée transférer un avantage, sujet aux règles des donations. Que pouvons-nous conclure de cette disposition relativement aux autres clauses possibles de partage inégal?

Je crois d'abord qu'on doit attribuer nécessairement le caractère commuta tif aux deux clauses énoncées dans les art. 1521 et 1522. De leur nature, elles créent des avantages inférieurs à la clause de l'art. 1525, et c'est pour ce motif, que le législateur s'est plutôt expliqué à propos de cette dernière. En fait, néanmoins, ces avantages pourront être quelquefois plus grands, parce que. d'après ces deux premières clauses, les apports et capitaux tombés

en communauté du chef de l'un des époux, sont compris dans l'attribution, mais la distinction doit reposer sur la nature et non sur le résultat de la clause.

Nous trouvons dans l'art. 1523 une restriction qui ne nous laisse plus le champ libre pour toutes les combinaisons, comme lorsqu'il s'agissait de mises inégales. L'étendue de cette restriction nous indiquera dans quelle limite ces combinaisons peuvent se faire, sans que la convention perde le caractère commuta tif. Les avis des auteurs et de la jurisprudence sont loin d'être en complet accord sur sa portée, et nous pensons que cela tient à deux principes que nous avons déjà souvent mis en jeu, dont on ne tient pas compte, et qui, selon nous, dominent la matière ; il ne faut pas s'attacher : 1** à V esprit de libéralité; 2° à l'importance de l'avantage qui est transmis en fait^ mais simplement considérer si dans l'esprit du législateur la clause est de sa nature un moyen de rompre l'équilibre des fortunes ou non.

La restiction de l'art. 1523 ne se rapporte évidemment qu'à la clause prévue dans cet article, et par suite ne touche pas directement les autres clauses de partage inégal. Cependant elle nous indique qu'une limite doit être apportée à l'inégalité, qu'un des époux ne peut pas prendre toute la communauté, sans rien laisser à l'autre. Dans les clauses des art. 1521 et 1522, il y a aussi nécessairement une limite à l'inégalité, ce sera dans la première, la plus

faible quote-part; dans la seconde) le forfait; mais ici la limite est laissée à la volonté des époux et peut être rendue dérisoire. Ainsi il est stipulé que Tun des époux, alors que les apports de l'autre étaient considérables, aura les 9/10 de la communauté, — ou encore l'un des époux a apporté 50,000 fr. et il est stipulé qu'il ne pourra avoir pour tout droit à la communauté que 10,000 francs. Peut-on dire qu'il y a dans ces cas pure convention matrimoniale? Non, certainement, car il est manifeste que de pareilles clauses ont été employées, non d'après leur nature, mais pour éviter la restriction de l'art. 1525, pour frauder la loi. Remarquons bien que nous considérons de semblables clauses comme des donations, non parce que nous y voyons une intention libérale, non pas parc^ que l'avantage est en fait supérieur à celui que permet l'art. 1525, mais uniquement parce qu'il y a fraude à la loi, ou tout au moins opposition à son esprit. Les parties se sont servies des clauses des art. 1421 et 1422 pour attribuer, pour ainsi dire» la totalité de la communauté à l'un des époux, ce que la loi considère comme un avantage soumis aux règles des donations.

3T» — Voilà donc une première conclusion tirée de notre restriction de l'art. 1525. C'est qu'on ne peut par une clause quelconque attribuer à l'un des époux une part, qui d'après la teneur même de la clause, et sans qu'il soit besoin de se livrer à une évaluation (ce serait tomber dans une question (^e

fait) soit plus grande que celle que lui accorde l'article 1525.

Je dis au surplus que la conclusion inverse est vraie; qu'il suffit pour qu'une convention ne soit pas soumise aux règles des donations que par sa teneur, elle ne dépasse pas la portée de l'art. 1525.

La conclusion est d'abord vraie pour la clause de l'art. 1521. Il est stipulé que l'un des époux aura le tiers, que l'autre aura les deux tiers ; personne ne niera, je crois, qu'une pareille convention, soit regardée par la loi comme convention d'association. L'avantage procuré pourra être cependant supérieur à celui établi par la clause de l'article 1525; mais pour le savoir, il faudrait se livrer à une estimalion, rechercher si le tiers de la communauté est supérieur ou inférieur à la valeur des apports de l'un des époux, et la loi n'exige certes point cela.

Ce qui est vrai pour la clause de l'art. 1521 est vrai pour un clause quelconque. L'art. 1520 n'énonce que certaines clauses de partage inégal, et l'art. 1527 permet de faire toutes autres conventions que les parties jugeront convenables. Ces conventions seront dans les mêmes conditions à l'égard de la restriction de l'art. 1525, que la clause de l'art. 1521. Tout ce qu'il importera, ce sera de ne pas frauder la loi, de ne pas user d'un détour, qui montre clairement que l'on a voulu éviter la restriction de l'article 1525.

3©, — Appliquons cette conclusion à unees-

pèce qui s'est souvent présentée dans la pratique.

Il est stipulé que le survivant des époux aura au partage de la communauté la propriété des meubles avec charge de payer les dettes et l'usufruit des immeubles. Il a été statué sur ce point de droit par un arrêt de la Cour de cassation du 45 janvier 1872, rapporté dans Dalloz, année 1872, 1, 101.

Ce qui revient aux héritiers de l'époux prédécédé, c'est la nue-propriété de la moitié des immeubles de la communauté; cette nue-propriété pourra être plus forte ou plus faible que les apports et capitaux de l'art. 1525; la nature même de la clause ne peut préjuger en rien sur ce point, et pour comparer il faudrait se livrer à une évaluation ; nous admettons donc qu'il n'y a là qu'une simple convention de mariage.

La Cour de cassation a jugé en sens contraire : € Attendu, dit l'arrêt, que cette cause embrasse par sa généralité, contrairement et au-delà du vœu de l'art. 1525, tous les biens composant la communauté au jour de la dissolution du mariage, sans distinction entre les acquêts ou produits de la collaboration conjugale, pouvant seuls faire l'objet du pacte social autorisé par ledit article, et les apports et capitaux qui, tombés dans la communauté du chef du prémourant, doivent rester en dehors d'un tel pacte. * On peut facilement, il me semble, réfuter ses considérants.

D'abord il est à remarquer que la clause qui

nous occupe est une clause de partage inégal, non précisé par la loi. Est-il permis maintenant d'établir des clauses, qui ne distinguent pas les acquêts de communauté des apports et capitaux tombés dans la communauté du chef du prémourant? Peuton convenir que ces apports et capitaux tomberont dans l'attribution faite à Tôpoux avantagé ? Oui certainement. L'art. 1421 en est encore une preuve irréfutable. Donc la clause, visée par l'arrêt, n'embrasse pas contrairement au vœu de l'art. 1525. Embrasse-t-elle au-delà? C'est ce qui se décidera en fait à la dissolution du mariage, comme pour l'art. 1921 ; mais cela ne résulte nullement de la nature de la clause ; donc il n'y a pas lieu à réduction.

Nous pouvons ajouter à ces arguments une considération pratique. Le plus souvent, les époux mourant, dans l'état normal des choses, peu de temps l'un après l'autre, la valeur de la nue-propriété des immeubles se rapprochera beaucoup de celle de la pleine propriété. Or peut-on dire qu'en général la moitié des immeubles d'une communauté soit inférieure aux apports et capitaux tombés du chef de l'un des époux? Non assurément. Donc, môme en fait, l'art. 1525 ne sera pas dépassé.

Non seulement devra être soumise à la réduction la clause qui donnerait une part plus grande que celle de l'art. 1625, mais même celle qui lui donnerait un caractère moindre de convention. Ainsi l'avantage est stipulé au profit de l'un des époux ou de ses hé-

ritiers, il y a dans cette clause moins d'aléa, le caractère commutatif y est atténué, et Ton est d'autant mieux convaincu qu'il fautla traiter comme donation, que le législateur n'a pas répété dans l'art. 1525 ce qu'il avait dit dans les art. 1521 et 1525 c pour l'époux ou l'un des héritiers, i

30. — Une question grave se présente ici. L'emploi de termes donatifs par les futurs époux pour énoncer un avantage, rentrant d'ailleurs dans les limites que la loi fixe aux conventions commutatives, assimile-t-elle cette clause aux donations?

Notre théorie à cet égard est bien simple. Les termes donatifs ne peuvent jamais donner le caractère de donation ; tout ou plus peuvent-ils révéler l'intention qu'ont les futurs époux de soumettre leurs, conventions à telles ou telles règles des donations.

Je m'explique :

Je dis d'abord que le caractère d'une clause que la loi répute convention commutative^ n'esf pas altéré, par ce fait que les futurs époux ont convenu que l'avantage créé, serait réductible au profit des enfants du mariage, ou révocable pour un fait d'ingratitude ; la convention n'en conservera pas moins le caractère commutatif et les règles des donations, autres que celles qui ont été stipulées, ne lui seront pas applicables.

Et, en effet, tout le monde accordera que dans un contrat à titre onéreux, par exemple dans une vente, où se trouve une certaine aléa, on ne puisse établir

certaines conventions, comme celle de réduction ou de révocation d'ingratitude, contre celui au profit duquel résultera l'avantage ; ces conventions ne seront nullement contraires aux articles 1172 et 1174. Cependant lecaractèredu contrat n'en sera paschangé, le contrat sera toujours un contrat commutatif. Pourquoi? parce que la loi répute la convention principale comme convention à titre onéreux et que les conventions accessoires ne contredisent pas ce caractère. Il en est de même au cas qui nous occupe : les conventions accessoires de réduction et de révocation, n'impliquent nullement l'idée de libéralité et ne contredisent pas le caractère principal de la convention, le caractère d'association ; ils signifient bien que les enfants sont préférés au donataire, mais de là à signifier que le donataire est préféré au donateur, il y a loin. ^

Mais, pourra-t-on nous objecter, si les futurs époux stipulent que toutes les règles des donations sont applicables à la convention, n'est-ce pas assez dire que les futurs époux entendent faire une libéralité ?

Non. Une pareille stipulation peut s'appliquer, sans présumer néanmoins chez les futurs époux l'esprit de libéralité. Les restrictions apportées aux donations sont en général établies en faveur du donateur ; si donc le donateur se réserve expressément le bénéfice de ces restrictions dans une convention où en général elles ne sont pas réservées, c'est bien qu'il n'agit pas libéralement» Mais, dans ce cas, dira-

t-on, la question peut paraître oiseuse; dès que toutes les règles des donations sont applicables, quel intérêt peut-il y avoir à savoir si l'acte est ou non une donation ? L'intérêt est très grand, car si Tacte est une donation, il faut lui appliquer absolument toutes ses règles. Or il y a deux règles auxquelles les parties en contractant ne se sont pas rapportées, parce que ces deux règles sont par exception au détriment du disposant : ce sont celles qui visent Tincapacité du condamné à une peine afflictive perpétuelle et le droit du fisc. Gomme les futurs époux pouvaient parfaitement leur échapper, tout en acceptant toutes les autres, ce serait leur prêter une intention absurde çt violer l'art. H56, que de regarder l'acte comme une donation.

Il est facile maintenant de déduire de ce qui précède notre théorie sur les termes donatifs. Ce que les futurs époux ne peuvent stipuler spécialement, ils ne peuvent le stipuler en termes plus généraux. La convention reste toujours une convention commutative. Tout l'effet que pourront produire les termes donatifs, ce sera de soumettre la convention à telle ou telle règle des donations. Ceci est une interprétation de fait et de la volonté des futurs époux.

Aussi sommes^nous ici en opposition avec certains arrêts de la Cour de cassation décidant c que s'il résulte des termes de la convention que les futurs époux ont entendu stipuler en faveur de l'un une dérogation à la règle d'égalité dans le partage, mais

une dérogation à titre gratuit, qui devra transférer du disposant au gratifié tout ou partie des droits du premier dans la communauté, la stipulation conserve alors les caractères de libéralité. *

Nous trouvons ce considérant dans un arrêt du 21 mars 1860 (aff. Desbordes Cazin). L'art. 8 du contrat de mariage portait : Les futurs époux voulant se donner des preuves de leur attachement mu^ tuel se font par les présentes donation Tun à Tautre et au survivant d'eux de l'usufruit de tous les biens meubles et immeubles de la communauté.

L'arrêt décida qu'il y avait donation pour deux motifs, à cause des termes de la* clause, et puis parce que l'attribution dépassait celle de l'art. 1525. Nous avons déjà examiné si ce dernier motif était fondé. Quant au premier, Ton voit, qu'en appliquant notre théorie, il est de nulle valeur, et que même dans Tespèce, les termes ne donnaient lieu à l'application d'aucune des règles de la donation.

Cependant nous verrons, lorsque nous étudierons les droits du fisc, que notre manière de voir n'est pas aussi en désaccord avec certains arrêts de la Cour de cassation.