C. — Préciput

40. — Passons maintenant à l'étude d'une clause spécialement organisée par la loi, le préciput.

Nous ne parlons d'abord que du véritables préciput, celui qui s'exerce par prélèvement sur la masse

partageable de la communauté ; c'est une sorte de clause de partage inégal.

L'avantage procuré par cette clause, est de sa na* ture inférieur à celui de l'art. 1525; donc, d'après les principes établis, c'est une pure convention de mariage.

Cependant plusieurs auteurs ont mis en doute ce caractère en se fondant sur l'art. 1516.

Cet article porte que le préciput n'est pas un avantage sujet aux formalités des donations. C'est ce mot « formalités > qui a fait surgir le doute. Est-ce simplement quant à la forme^ est-ce aussi quant au fond que le préciput échappe aux règles des donations?

La raison de douter est devenue plus forte quand on a rapproché l'art. 1516 de l'art. 1526 sur le partage inégal, précisant bien que la convention qu'il relate, n'est ni quant à la forme ni quant au fond, soumise aux règles de donations. — Nous pensons ce doute peu fondé. Si l'art. 1516 n'existait pas, il n'y aurait aucune hésitation ; faut-il ajouter tant d'importance au mot € formalité t î Je ne le crois pas, d'autant plus, que pris dans son acception stricte, ce mot ne prêterait à l'art. 1516 aucune utilité. Les formalités des donations sont : la rédaction par acte notarié, l'acceptation expresse, l'état estimatif et la transcription. Or voyons à quoi se réduit l'art. 1516, si l'on suppose que c'est simplement la question de forme qu'il vise.

Le préciput se faisant toujours par contrat de ma-

riage, il était inutile d'abord de le dispenser de l'acte notarié et de l'acceptation expresse (1087). De même l'art. 748 sur l'état estimatif n'est pas applicable au préciput, car il ne s'applique qu'aux donations de biens présents, dont il sert à garantir l'irrévocabilité, et le préciput est une donation de biens, que l'on ne connaîtra qu'à la dissolution de la communauté.

Nous ne pouvons supposer en outre que l'art. 1516 se rapporte à la transcription, puisqu'il vise la clause de l'art. 1515, qui parle de prélèvements d'une certaine somme ou d'effets mobiliers.

Ce n'est point que nous voulions dire que le préciput ne puisse s'exercer sur un immeuble, une pareille convention est permise ; mais ce n'est point l'art, 1515, c'est l'art. 1527 qui la permet, donc l'article 1516 n'a point en vue cette sorte de préciput. , Ainsi l'art. 1516 serait-il complètement inutile, s'il ne visait les règles de fond.

Nous reproduirons en faveur de notre opinion le passage de Pothier, auquel certainement l'art. 1516 a été emprunté, c Quoique la convention de préciput renferme un avantage, que celui des conjoints qui doit prédécéder fait au survivant, et qu'il soit regardé comme tel par rapport à Tédit des secondes noces, néanmoins elle est regardée plutôt comme convention de mariage que comme donation et en conséquence elle n'est pas sujette à la formalité de l'insinuation. > [Traité de la communauté^ 442). Que résultet-il de ce passage, sinon que c'est seulement à l'égard

des secondes noces que l'avantage est considéré comme donation, que dans tous les autres c'est une simple convention matrimoniale ? Quelques auteurs parmi lesquels, M. Golmet de Santerre (art. 1516), ont interprété autrement le passage de Pothier; ce passage, disent-ils, ne tranche pas la question de fond, mais simplement la question d'insinuation, attendu qu'aucune incompatibilité n'existait dans l'ancien droit entre le caractère de donation et le défaut d'insinuation (art. 21 de l'ord. de 1731). Mais si Pothier tire simplement une conclusion relative à l'insinuation de ce que le préciput n'est pas une donation, peut-on justement déduire que le préciput est, à tous autres égards, une véritable donation? Un tel raisonnement nous paraîtrait inexact.

Nous terminerons en répondant à une objection qui peut être faite à notre opinion.

Ce qui prouve, dit-on, que le préciput est une Hbéralité quant au fond^ c'est que dans l'art. 1518, la loi lui reconnaît un des effets des donations véritables.

On conclut de cetarticle,par acontrario, quel'époux contre lequel la séparation a été prononcée perd son droit au préciput. Ceci est incontestable. En conséquence, disent nos adversaires, c'est une peine que la loi prononce contre lui. Cette peine serait-elle prononcée si le préciput était une simple convention commutative? Ne faut-il pas rapprocher cette disposition de celle de l'art. 299, qui faisait perdre à

répoux divorcé tous les avantages que l'autre époux lui avait consentis par contrat de mariage? Gela d'autant mieux, que l'art. 1518 met sur le même pied le divorce et la séparation? n'est-ce pas là un cas de révocation pour cause d'ingratitude?

Nous ne le pensons pas. Sans doute Tépoux condamné perd un avantage ; mais en admettant même que l'art. 1518 soit une application de Tart. 299, nous nions que les avantages perdus soient considérés par la loi comme des libéralités* Que la peine ait été édictée, parce que la convention présentait des avantages, c'est incontestable; mais on ne peut en conclure que la loi traite ces avantages, sous tous autres rapports, comme des donations.*

Nous avons fait une restriction au cas où le préciput avait été stipulé pour la femme survivante, même au cas de renonciation.

41. — Le préciput change, en effet, de nature. De prélèvement sur la masse partageable, il devient simple créance, et cela ab initie, dès sa formation ; de sorte que si la femme accepte à la dissolution de la communauté, elle pourra poursuivre son préciput, même sur les biens personnels du mari, c'était l'opinion de Pothier {Communauté^ 448).

Le préciput ne porte plus alors essentiellement sur les biens communs, donc conformément aux principes que nous avons admis, nous le regarderons comme une libéralité.

C'est Tavîs de troplong reproduisant celui de Le-

brun. € Si, dit-il, certaines conventions matrimoniales, quoique procurant des avantages, ne sont pas considérées comme donations, c'est qu'elles ont le caractère de conventions entre associés. Or si la femme renonce, vu la rétroactivité de la renonciation, il n'y a jamais eu association, par suite il n'y a plus lieu d'enlever au préciput le caractère de donation. >

On a cependant soutenu la doctrine contraire.

L'art. 1516, a-t-on dit, venant après l'art. 1515, vise toutes les clauses prévues par cet article et l'article 1515 prévoit aussi l'établissement du préciput pour la femme renonçante. Donc même dans ce cas, le préciput doit être regardé comme une convention de mariage. Au surplus cette clause, ajoute-t-on, n'est en définitive qu'un forfait de communauté, et n'est par suite, en vertu de l'art. 1522, qu'une convention de mariage. En ce sens, un jugement du tribu* nal de Reims du 24 décembre 1844 (D. J. G. 22, 156).

Nous sommes d'une opinion contraire. Ce n'est plus ici l'hypothèse que prévoit l'art. 1522; dans ce cas :* où la femme survivante accepte la communauté, et alors elle prend la somme fixée, qui représente sa part dans la communauté, dans les biens communs^ — ou elle renonce, et alors il n'existe plus de forfait. — Au contraire, dans le cas de préciput, si elle accepte, elle prélève le préciput sur les biens propres du mari. L'avantage ne portant pas sur des biens entrés en communauté ne peut constituer une convention de mariage.

L'art. 1516 impliquerait donc une idée étrange de la convention de mariage, s'il s'appliquait également au cas de renonciation de la femme. En lisant l'art. 1315, on voit du reste que le véritable préciput, dans la pensée de loi, est celui qui s'exerce par prélèvement sur la masse partageable. La loi procède dans l'art. 1515, comme elle procède dans toute la section 9, où elle énonce successivement les diverses clauses par lesquelles les futurs époux peuvent régler leur association ; mais elle indique qu'à côté de celles-ci, les futurs époux peuvent faire toutes autres stipulations', qui ne seront plus il est vrai des stipulations d'association, mais toujours des stipulations permises.

Nous regarderons donc dans le cas de renonciation l'avantage comme soumis à réduction.

4». — Dans ce qui précède, dous avons supposé le préciput au profit de l'époux survivant. S'il était établi au profit de l'un d'eux et de ses héritiers, nous pensons qu'il y aurait libéralité; nous nous aidons ici du raisonnement qui nous a servi pour une question analogue relative à l'art. 1523.

Nous ferons une dernière remarque.

Le préciput peut être limité ou illimité, c'est-à-dire que les parties peuvent convenir qu'il comportera tous les objets d'une certaine espèce qui se trouveront dans la communauté au jour de la dissolution. Dans ce cas, Pothier (n** 441 de la Communauté) laisse un pouvoir discrétionnaire au juge pour déci-

der si la quantité ou la valeur des objets désignés n'est pas, lors de la dissolution de la communauté, excessive, eu égard à Tintention probable des parties, lors de la passation du contrat. Nous suivrons volontiers cette opinion parfaitement conforme à l'article 1152, d'autant mieux qu'ici l'époux le plus influent pourra transformer les biens de la communauté en tels ou tels biens, suivant son intérêt, dicté d'après les chances de survie.

D. — Communauté à titre universel.

43. — Après ce qui vient d'être dit, il nous est facile d'étudier la clause de l'art. 1524, c'est-à-dire le cas où les futurs époux établissent une communauté universelle ou à titre universel.

L'art. 1526 prévoit trois sortes de communautés à titre universel :

1** Celui où les futurs époux mettent en commun tous leurs biens présents meubles ou immeubles ;

2*^ Celui où ils ne mettent en commun que leurs biens à venir, meubles ou immeubles ;

3** Celui, enfin, où ils font entrer en communauté tous leurs biens, sans exception, présents et à venir.

Dans le premier cas, il y a ameublissement de tous les biens présents, et réalisation de tous les biens à venir; dans le second cas, il y a ameublissement de tous les biens à venir, et réalisation de tous les biens présents. 11 n'y a toujours qu'une

simple convention de mariage, car nous avons vu que ces sortes de conventions n'excluaient point la combinaison des deux clauses d'ameublissement et de réalisation.

Dans le troisième cas, il y a ameublissement de tous les biens présents et à venir; nous avons vu qu'il y avait simple convention de mariage quelle que fut la différence des mises produite par Tameublissement; nous déciderons donc que l'avantage résultant d'une pareille clause, au profit de l'un des époux, ne doit pas être regardé comme soumis aux règles des donations. Bien plus, le caractère de la clause ne changera pas, si elle confère au survivant des époux , sur la communauté ainsi formée, l'attribution prévue par les art, 1521, 1622, 1525- C'est la conséquence rigoureuse des principes que nous croyons avoir établi.

44. — Une difficulté cependant a été soulevée. Faut-il, pour que la convention ne soit pas réputée donation, que l'apport des futurs époux soit réciproque et réel? Si l'apport de Tun des époux était dérisoire, l'avantage qu'il retirerait de l'établissement de la communauté à titre universel devrait-il être soumis à la réduction?

Nous pensons que jamais l'avantage n'est réductible. La communauté à titre universel, disent certains auteurs (Rodière et Pont, Contr. de mar.^ 13G0), suppose un apport réciproque de la part des deux époux, apport qui peut être inégal, sans doute, mais

du moins réel de part et d'autre. Nous repoussons d'abord cette manière de voir. Si deux personnes, Tune très riche, l'autre ne possédant aucune fortune s'unissent sous le régime de la communauté légale, il ne viendra à l'idée de personne qu'il y ait lieu à réduction, l'art. 1496 est formel sur ce point» Or, si l'on compare la rédaction de l'art, 1401 et celle de l'art. 1526, on voit qu'il n'y a pas plus de raison pour supposer un apport réciproque dans le second cas, que dans le premier.

Mais laissons môme de côté ce point de vue, ad^ mettons que s'il n'y a pas apport réciproque, il n'y a pas communauté à titre universel, la question n'en reste pas moins entière, car il s'agit en définitive de savoir, si cette clause par laquelle les deux époux mettent en communauté tout ce qu'ils possèdent et posséderont est ou non une convention matrimoniale, si^jette à réduction, suivant que l'apport de l'un des futurs époux est nul, ou ne l'est pas.

Je dis qu'une pareille clause est une pure convention de mariage, dans tous les cas, sinon en vertu de l'art. 1526, du moins en vertu de l'art. 1505 ainsi conçu : lorsque les époux ou Tun d'eux font entrer en communauté tout ou partie de leurs immeubles présents ou ftiturs,cetteolause s'appelleameublissement. 4 Les époux ou run d'eux >, t ioui ou partie » nous dit l'article. Ces expressions nous montrent bien que la clause que nous étudions rentre bien dans celle de l'art. 1505. Or, nous savons (\ne cette

clause n'est jamais soumise à la réduction. € Si Ton admet ce système (celui de M. Rodière et Pont) dit Troplong, il n'y aurait guère de contrats de mariage, dont on ne pourrait renverser les bases, et la communauté légale elle'même n'échapperait pas à ce système d'équilibre et de pondération. » [Contr. de mar.^ n^2192).

Mais nous pousserons même notre doctrine plus loin que l'illustre jurisconsulte, et nous n'approuverons pas, comme lui, un arrêt de la Cour de cassation du 3 avril 1843. Dans l'espèce jugée par cet arrêt, le mari n'avait apporté pour tout droit à la communauté qu'un droit à une succession qui n'existait pas. La Cour vit là une simulation de donation, et Troplong approuve cette manière de voir. Mais comment peut-on admettre qu'il y ait là donation déguisée? Pour qu'un acte soit une donation déguisée, il faut nécessairement que, le déguisement enlevé, l'acte devienne une donation; mais, dans l'hypothèse en question, si l'époux avait dit : Je n'apporte rien, y aurait-il eu donation? Non, sans doute, d'après Troplong; dès lors, comment peut-on dire qu'il y a eu déguisement de donation? Je comprendrais que l'on put voir dans cette espèce une fraude, un dol pratiqué contre l'autre partie contractante, et si le contrat de mariage avait été un contrat ordinaire, on aurait pu le faire rescinder: mais le mariage rend immuable le contrat qui l'a précédé; aucune rescision n'est possible. On ne peut, en compensation, accorder aux héritiers

de la femme une action en réduction, ce serait le renversement de tous les principes juridiques.

Donc, dans aucun cas, la clause que nous étudions n'est soumise à la réduction,

E. — Régime sans communauté.

45. — Nous avons vu précédemment que Tattribution prévue dans Tart. 1525 ne pouvait être stipulée sans être soumise à la réduction au profit de l'un des époux et de ses héritiers, parce qu'une telle clause dépassait les termes de l'article.

Cependant, si les époux se marient sous le régime sans communauté, on arrivera au même résultat que s'ils avaient établi, dans le régime de la communauté, la clause de l'art. 1525 au profit du mari et de ses héritiers; y a-t-il lieu, dans ce cas, à réduction en faveur des enfants du mariage? Non; il suffit pour cela de lire le titre de la section IX € des conventions exclusives de communauté ». La clause portant que les futurs époux se marient sans communauté est une convention de mariage comme celles de la section précédente ; elle échappe, commes elles, à la réduction.

Gomment donc entendre la restriction que nous avons faite à propos de l'art. 1525.

Il faut l'entendre en ce sens, que si l'attribution est faite au profit de la femme et de ses héritiers, on se trouve encore sous l'application des règles de la communauté conventionnelle, il y a lieu à réduction.

Si elle est faite au profit du mari et de ses héritiers, on se trouve alors dans le régime sans communauté, car il n'est pas besoin pour établir un pareil régime, d'employer.les mots c sans communauté .» ; il suffit d'établir que Ton adopte les effets de ce régime. L'art. 1392 exigeant l'adoption expresse du régime dotal, exclue cette prescription pour les autres régimes»

Mai» pourquoi cette différence entre le mari et la femme? Pourquoi l'attribution à la femme est-elle un avantage, ne l'est-elle pas au contraire si elle est établie au profit du mari? Il est difficile de l'expliquer, car le mari étant administrateur des biens peut dimi** nuer l'attribution de la femme dans le premier cas, augmenter au contraire la sienne dans le second ; il y a donc plus de chance pour que l'attribution soit avantageuse au mari et insignifiante pour la femme «

On peut dire qu'en principe la loi voit un avantage dans l'attribution certaine à l'un des époux et à son défaut, à ses héritiers des économies faites sur les revenus. Par exception elle déroge à ce principe dans le mai^iage sans communauté ; peut-être est-elle alors dominée par cette idée, qu'aucune collaboration n'existant entre les époux, l'intérêt de l'économie sera très faible et les fruits et revenus se consommeront aii jour le jour, en sorte qu'à la dissolution du mariage, l'avantage retiré pour le mari sera insen* sible; mais nous le répétons il est difficile de bien saisir le inotif de la loi.

Telle est, d'après nous, la vraie théorie sur les clauses conférant des avantages, qui entraînent augmentation.

46, — Donc, en nous résumant, pour qu'une clause renfermant un avantage soit considérée comme une pure convention matrimoniale au point de vue de la réduction :

1** Il faut que l'avantage porte sur les biens entrés en communauté ;

2** Que de sa nature elle ne viole pas les diverses restrictions que la loi a édictées pour les dispositions particulières.

De ce qui précède nous devons conclure que sous les régimes de séparation de biens ou dotal, toutes les clauses transférai^t des avantages sur les biens doivent être considérées comme des donations* Si dans ces régimes, il est établi une société d'acquêts, on revient, pour les clauses qu'elle renferme, aux règle?, que nous avons formulées, lorsqu'il y avait communauté.

IL — Réduction au profit des enfafits issus de pré-, ' Cédents nlariages.

4T. — Gomme nous l'avons vu, l'idée de réduction n'est pas nécessairement attachée à celle de donation, mais plutôt à celle de protection des héritiers. Le législateur a pensé que la protection était moins utile aux enfants à naître du mariage^ car ce qu'Us

auraient recueilli, s'il n'y eut eu de clause contraire, dans la succession de leur mère, ils le recueilleront en général dans celle de leur père ou vice versa. La même raison n'existait plus à l'égard des enfants issus d'un premier lit^ et la loi devait les protéger contre le préjudice que pouvait leur causer le père ou la mère, désireux de contracter un nouveau mariage, et trop souvent poussés par ce désir à compromettre les droits et la fortune de leur enfant.

Toute clause qui tendrait dans ses effets à donner au nouvel époux au-delà de la portion réglée par l'art. 1098 sera sans effet pour tout l'excédant de cette portion relativement aux enfants d'un premier lit.

Telle est la règle formulée par les art. 1496 et

L'origine de cette règle se trouve dans l'édit des secondes noces rendu en 1560 sous l'inspiration du chancelier L'Hôpital. L'édit défendait, dans son premier chef, aux femmes veuves ayant des enfants, de donner à leurs nouveaux maris plus d'une part d'enfant et d'enfant le moins prenant, au cas où il y aurait division inégale. Le motif de cet édit était de ne pas laisser en proie à la misère les enfants, que la mère abandonnait en faisant des donations ruineuses à leur mari, sous prétexte et faveur du mariage ; ce n'est pas en haine des secondes noces que cette réduction est ordonnée, c'est pour l'utilité des enfants d'un premier lit non in odium nympharum^ sed

ad uHlatem Hberorum. (Perennius, De secundis nup- /m, n^ 5). L'art. 279 de la coutume de Paris rapporte la même disposition. Pothier nous montre que cette théorie était admise dans l'ancien droit {Contrat de mar., 549). Le Gode ne distingue pas entre les femmes et les maris ; les donations sont, dans tous les cas, soumises à la réduction. Et d'abord les avantages provenant de mises inégales dans la communauté étaient soumis à la réduction. L'art. 1098 est formel sur ce point. Cependant une discussion s'était élevée sur la question de savoir si les avantages provenant pour l'un des époux de la chute en communauté d'une succession mobilière étaient aussi soumis à la réduction.

Le doute provenait de ce que cet avantage était indépendant de la volonté des époux. L'on comprend, disaient Pothier et Lebrun, qu'il y ait lieu à réduction pour les avantages résultant d'une convention expresse, car nous trouvons ici l'intention d'avantager le nouvel époux au détriment de l'enfant, intention que repousse le législateur.

L'on comprend aussi que la réduction saisisse les avantages provenant de l'établissement de la communauté légale à défaut de contrat ; nous retrouverons ici la même intention. L'établissement de la communauté légale n'est, en effet, que le résultat d'une convention tacite; mais peut-on en dire autant des successions échues pendant le mariage! Les époux étaient-ils sûrs de recueillir la succession?

L'avantage obtenu ne provient-il pas plutôt de la volonté d'un tiers que de celle de l'un des époux? et ne doit-on pas admettre qu'il ne peut y être question de donation, et par èuite de réduction? (Pothier, Contrat de mar.^ 531).

Je n'admettrai pas ce système; il repose sur cette idée que la réduction suppose nécessairement une intention libérale de la part de l'un des époux. Nous avons émis l'opinion contraire. Le législateur a eu pour but de protéger les enfants d'un premier lit, se fondant précisément plutôt sur l'inconscience et la faiblesse des époux que sur leur véritable intention ; ceci semble résulter des motifs établis par l'édit des secondes noces. D'ailleurs les raisons de doute qui existaient pour Pothier et Lebrun n'existent plus pour nous. L'art. 1496, venant après toutes les dispositions sur ïa communauté légale, nous dît expressément qu'il y a lieu à réduction toutes les fois que t la conftision du mobilier opère un avantage. » Il ne fait donc aucune restriction. La seule chose à considérer est le résultat; l'avantage, de quelque façon qu'il survienne, dépasse-t-il le disponible, il y a réduction.

Un seul auteur depuis la confection du Gode, Touiller, a soutenu la théorie de Pothier (tome 13, n* 190). Il y a néanmoins apporté une restriction. Si le nouvel époux avait exclu de la communauté, les successions qui pourraient lui échoir et que l'autre n'eut pas imité cet exemple, ceS deux circonstances

réunies, dit Toullier, devraient faire considérer To* mission comme un avantage fait au nouvel époux et sujet à réduction. — Mais qui ne voit que cette conséquence, toute logique, infirme son système? Au lieu d'avoir une règle unique, il faudrait en avoir autant que d'espèces différentes; surviendraient de suite les questions d'appréciation, ce serait une source intarissable de procès, ce serait tomber dans le mal que le Gode a voulu éviter.

Ainsi tout avantage provenant de la confusion du mobilier et des dettes est soumis à la réduction de Tart. 1098 ; mais il y a cependant à cela une exception formulée par Fart 1527..

49. — Les simples bénéfices résultant des travaux communs, ne sont pas ainsi que les revenus des biens, soumis à la réduction. S'il en était autrement, on enlèverait tout artimulant à Fassocîation conjugale et la protection des enfants issus d'un précédent mariage serait elle-même exagérée, car l'idée de dépouillement disparaît, lorsqu'il s'agit de revenus. La fortune des époux s'accroît ici, non au moyen d'un avanktge, mais par la collaboration de chacun des époux, collaboration regardée avec une telle faveur par le législateur, qu'il a établi pour régime de droit commun, celui où elle avait une plus grande part, t Un second mari, disait Pothier, n'est censé avantagé que de ce que sa femme a apporté de plus que lui en principal. >

Mais l'exception n'est relative qu'aux bénéfices et

revenus, perçus aii cours du mariage, avant qu'ils n'aient été capitalisés. Si Tun des époux par son industrie apporte plus de bénéfices à la communauté, s'il apporte des capitaux plus considérables que son conjoint, ce dernier acquiert évidemment un avantage et cet avantage n'est pas soumis à réduction.

Il n'en serait pas de même si l'avantage provenait de la répartition inégale des bénéfices communs au jour de la dissolution, car l'effet même de cette dissolution est de tout capitaliser. Il n'y a plus de revenus ; ceux-ci, s'ils n'ont été consommés au cours du mariage, deviennent des capitaux, qui s'ajoutent aux biens primitifs, pour former la masse partageable de la société.

Ceci nous amène à rechercher si l'art. 1327 ne vise pas seulement l'hypothèse prévue par l'art. 1496, mais s'étend à toutes les conventions de mariage qui tendraient à donner aux futurs époux un avantage supérieur à celui de l'art. 1098; et si la restrictive apportée par ce même art. 1527, relativement aux bénéfices, s'entend de l'attribution des bénéfices à l'un des époux par une clause de partage inégal.

50. — En particulier l'art. 1525 permet d'attribuer au survivant des époux la totalité des bénéfices de la communauté : est-ce bien de ces sortes de bénéfices dont parle l'art. 1527? Est-ce simplement de l'avantage résultant du partage par moitié des économies du ménage, qui proviennent en majeure partie de la fortune de Tun des deux époux ?

Nous opterons, avec la majorité des auteurs et la jurisprudence, pour cette dernière interprétation et nous devons dire que l'opinion contraire ne peut se déduire des termes de Tart. 1527, qu'à force de subtilités et après avoir véritablement torturé le texte. Voici cet article, il importe de le bien examiner dans toutes ses parties :

€ Ce qui est dit aux huit sections ci-dessus, ne limite pas à leurs dispositions précises les stipulations dont est susceptible la communauté conventionnelle.

€ Les époux peuvent faire toutes autres conventions, ainsi qu'il est dit à l'art. 1387, et sauf les modifications portées par les art. 1388, 1389 et 1390.

€ Néanmoins, dans le cas où il y aurait des enfants d'un précédent mariage, toute convention qui tendrait dans ses effets à donner à l'un des époux audelà de la portion réglée par l'art. 1098 au titre des Donations entre vifs ou des testaments^ sera sans effet pour tout l'excédent de cette portion ; mais les simples bénéfices résultant des travaux communs et des économies faites sur les revenus respectifs, quoique inégaux des deux époux, ne sont pas considérés comme un avantage fait au préjudice des enfants du premier lit. »

Ainsi, dans le premier alinéa, la loi nous permet

de faire toutes autres conventions que celles qu'elle

a énoncées précédemment, pourvu qu'elles ne soient

pas contraires aux prescriptions des art. 1388, 1389

et 1390. Notamment les futurs époux ne peuvent établir comme convention entre associés ce que la loi répute donation, ce serait aller contre les dispositions du Code (art. 1388). Aussi, pour qu'une clause soit regardée par la loi comme convention de mariage, faut-il qu'elle soit soumise, en vertu de l'art. 1527 même, aux conditions que nous avons indiquées plus haut.

Ces conditions établies, les parties peuvent faire telles conventions qu'ils voudront; quels que soient les avantages qu'elles procurent, elles ne seront pas soumises à la réduction au profit des enfants issus du mariage.

Mais toutes ces conventions^ et non pas seulement celles prévues par l'art. 1496, seront réductibles en faveur des enfants d'un premier lit, si elles tendent à donner à l'un des époux un avantage supérieur à celui que permet l'art. 1098. On ne peut comprendre comment Goin-Delisle, Revue critique^ tome 20, p. 483, a pu, en présence de cette expression c toute convention », soutenir que cette partie de l'art. 1527 ne visait que les avantages résultant d'apports] iné gaux. — Il y a, dit-il, un parallélisme complet entre les art. 1498 et 1527 qui terminent, l'un la communauté légale, l'autre la communauté conventionnelle, et si l'art. 1496 ne s'occupe que des capitaux xcessîfs entrés d'un côté dans la communauté, l'areicle 1527 ne peut s'occuper des fruits et revenus pour en ordonner le partage par moitié. Et partant

de cette idée de parallélisme entre les deux articles, il croit en déduire que Tart. 1327, comme Tart. 1496, n'est écrit qu'en vue de régler la liquidation et le partage. Si Tart. 1527 parle de bénéfices résultant de travaux communs, conclut-il, il a en vue la masse ou le résultat des bénéfices au jour de la liquidation, c'est-à-dire après le paiement des dettes et le prélèvement des fonds et capitaux de chaque époux.

Etrange conclusion ! Que l'art. 1527 vise la liquidation de la communauté, nous n'en disconviendrons pas ; toute règle touchant à une question de réduction se rapporte, en effet, au jour où cette réduction peut s'opérer. Mais ceci ne se déduit nullement du prétendu parallélisme entre les art. 1490 et 1327. En outre quelle raison a-t-on d'établir ce parfait parallélisme? Parce que les deux articles se trouvent : l'un à la fin de la communauté légale, l'autre à la fin de la communauté conventionnelle, devrait-on en conclure que si l'un parle seulement des mises en communauté, l'autre ne pourra pas être écrit dans une vue plus large et s'appliquer aussi aux parts inégales? J'ajoute que si l'art. 1496 n'a en vue que les mises, c est que sous la communauté légale, il ne pouvait être question de partage inégal, et de ce qu'il n'était pas possible que l'art. 1496 se préoccupe des attributions inégales, on ne doit pas en conclure que la même impossibilité existait pour l'art. 1527, quand surtout cet article emploie, en in-

diquant les conventions qu'il vise, cette expression si universelle t toule convenlion >.

Nous l'avons dit, toule règle de réduction se rapporte au jour où l'héritage est transmis; ce n'est pas un motif pour que 1 on assigne aux termes qu'elle renferme, la signification qu'auront spécialement ces termes à ce jour. Supposons que dans ce même article 1527, la loi ait voulu soumettre à la réduction l'avantage résultant du partage par moitié des bénéfices faits sur les revenus inégaux des deux époux; n'aurait-elle pas pu employer ce mot bénéfices, sous prétexte qu'elle était écrite en vue d'un jour où le mot € bénéfices > aurait un autre sens? Personne n'admettra une telle idée, et avouons même qu'il a fallu une grande subtilité pour arriver à la concevoir.

Donc l'art. 1525, comme toute convention de mariage, tombe sous l'application de l'alinéa c Néanmoins > de l'art. 1527.

De plus, le second alinéea : c Mais les simples bénéfices > n'excepte pas de l'application du premier alinéa cette convention.

Nous avons démontré que l'expression bénéfices, dans l'art. 1527, pouvait ne pas s'entendre de l'attribution de la totalité de la communauté, nous ajoutons qu'elle ne peut pas s'entendre en ce sens.

Les termes eux-mêmes ne sont-ils pas assez clairs? € les simples bénéfices résultant des travaux communs » non d'une attribution convenue, — c quoique inégaux >, — n'est-ce pas viser simplement le cas

d'inégalité des mises? Faut-il encore rapprocher cette expression t simples revenus > de la phrase dePothier, que nous avons reproduite plus haut : c Le iecond mari n'est censé avantagé de ce que la femme a apporté en principal; ce que la femme apporte de plus en revenits^ n'est pas réputé, etc. »

Si d'ailleurs la loi appelait simples bénéfices, le bénéfice entier de la communauté, il faut avouer que l'expression serait quelque peu impropre.

Notre doctrine peut être encore confirmée par le texte même de l'art. 1098. L'art. 1527 se réfère pour la réduction à l'arl. 1098, or, que nous dit cet article? que l'époux binube ne pourra donner, dans aucun cas, plus d'une part d'enfant. Dans aucun ca^, nous ne retrouvons plus cette force de la prohibition dans l'art. 1098, et la valeur de celte expression est d'autant plus grande en faveur de notre système, quel'on peutvoir toutelaressemblancequi existe entre cet article et l'édit des secondes noces, qui portait, que l'on* pouvait donner c en quelque façons que ce soit » plus de. — L'on sait d'ailleurs que dans la législation ancienne, ce n'était pas là un vain mot, et que le l'édit était appliqué avec sévérité à toutes les conventions de mariage.

Ainsi toutes les conventions de mariage et en particulier celle de l'art. 1525, sont soumises à l'action en retranchement des enfants d'un premier lit. Nous avons donné de cette assertion la preuve directe, il nous reste maintenant à réfuter les nombreuses

--no —

objections faites au système que nous défendons.

1° La clause de Tart. 1525 ne porte aucun préjudice aux enfants du premier lit, puisque les bénéfices de la^communauté n'ont jamais été en la propriété de ses père et mère, et que son ascendant remarié reprend tout ce qu'il avait apporté en communauté.

J'accorde bien que la clause ne touche nullement aux biens appartenant au père ou à la mère binube, mais on ne peut cependant nier le préjudice. Si ce second mariage n'avait pas eu lieu, les biens de ce père ou de cette mère se seraient certainement accrus par l'économie des revenus; le mariage fait dans de telles conditions pourra donc être d'un grand préjudice pour l'enfant, surtout si la clause est faite au profit de ï époux non binube^ au cas où il survivrait. On insiste, et l'on dit : s'il y a préjudice, la loi ne peut en tenir compte, car le préjudice ne provient pas ici d'une aliénation, et toute réduction suppose une aliénation. J'accorde encore ce principe, mais je crois que l'action que donne le législateur aux enfants d'un premier lit est d'une nature particulière, une action toute d'équité, ne se tenant pas à la rigueur juridique des principes. L'art. 1496, ne nous dit pas « action en réduction > maist action en retranchement >, ce qui semble bien indiquer qu'il s'agit d'une action différente de l'action en réduction en matière de droit commun. Je dis que l'action est une action d'équité et dès lors

la loi devait empêcher de déroger à la règle de l'article 745, qui établit l'égalité entre tous les enfants des divers lits, égalité qui en fait n'aurait jatnais existé, si la loi avait permis que la clause de l'article 1525 ne fut pas soumise à la réduction.

Une deuxième objection se tire des travaux préparatoires. Le titre des donations et des testaments, dit-on, a été discuté six mois avant celui du contrat de mariage. En édictant l'article 1098, le législateur ne pensait donc qu'aux donations et non aux conventions de mariage. Or rien ne prouve que lors de la discussion du titre de contrat de mariage, il ait voulu soumettre toutes les conventions de mariage à l'application de l'article 1098. S'il a voulu y soumettre quelqueS'Unçs d'entre elles, il s'en est formellement exprimé comme dans l'article 1496. — - Nous avons réfuté cette objection en établissant la généralité de l'article 1527. En discutant le titre du contrat de mariage, le législateur ne perdait pas de vue l'article 1098, dont il nous parle à deux reprises différentes.

Enfin une dernière objection, plus sérieuse, s'appuie sur ce que la femme. peut se marier, soit sous le régime dotal, soit sous le régime sans communauté, sans qu'il y ait lieu à aucune action en retranchement.

Gela est vrai, l'art. 1527 s'applique aux conventions de communauté et non aux conventions exclusives deconimunauté* Y art-il là une contradiction

avec le système que nous avons admis? Avouons tout d'abord la difficulté que nous éprouvons à concilier les deux résultats. Cependant voici l'explication que l'on peut donner :

Le législateur n'a pas entendu relier tous les régimes de mariage à une même idée. Le régime de communauté repose sur cette idée que pour mieux établir l'union de l'homme et de la femme, il faut unir leurs efforts dans un intérêt commun, — Si les charges du mariage sont inférieures aux revenus, le bénéfice se répartira entre le& deux époux, si elles sont supérieures, la perte pourra se répartir aussi tant sur les biens du mari que sur ceux de la femme. Le principe du régime dotal est tout autre : le bénéfice appartient toujours au mari, mais en compensatfon, la perte ne pourra dans aucun cas porter sur les biens de la femme, du moins dans le régime dotal, proprement dit, tel que le Code l'édicté. Ces deux principes très différents peuvent ainsi engendrer des conséquences très différentes, sans que, pour cela, l'on puisse reprocher au législateur une contradiction ; tout ce qui doit être exigé, c'est que la conséquence dérive du principe.

Dans le régime de conmiunauté, il est tout naturel que la clause de l'art. 1525 soit réductible au profit des enfants* d'un premier lit, car le législateur suppose que l'effet de la collaboration commune est de produire une augmentation des apports de chacun des époux ; ne pas faire profiter de cette augmenta^

tion les enfants d'un premier mariage, c'est favoriser les enfants du second, c'est aller contrairement au vœu de l'art. 745. Il n'en est pas de même s'il y a établissement du régime dotal. Le législateur a admis ce régime, parce qu'il était en usage dans les pays de droit écrit, et qu'il donnait en outre une garantie spéciale pour la restitution de la dot; mais il ne suppose plus comme dans le premier régime l'économie, la prospérité, il n'y a plus collaboration, les fruits sont censés consommés au jour le jour, et l'avantage qui résultera pour le mari à la dissolution du mariage, des économies faites sur les revenus, sera réputé trop minime pour être la cause d'un préjudice à l'égard des enfants d'un premier lit. Toutes ces observations s'appliquent également au régime sans communauté.

Au surplus, comment pourra-t-on, sous le régime dotal ou sous le régime sans communauté, établir à la dissolution du mariage, les bases de la réduction? Il faudra calculer quel serait à ce prix la fortune de la femme, si, après avoir contribué en égale portion avec le mari aux charges du ménage, les économies, faites sur les revenus, s'étaient ajoutées à mesure à ses biens dotaux. Or ce calcul sera impossible, si le mari chaque année, n'a dressé un état de la fortune de la femme. Le même inconvénient ne se retrouve plus dans le régime de la communauté, car la loi a établi une présomption tirée de la nature même de ^ société entrç mari et femme, à sçivoir que

les biens de chaque époux donnent chaque année des revenus égaux, d'où il résulte, qu'à la dissolution du mariage, la fortune de chacun des époux est réputée se composer et des biens appartenant à cet époux, et de la moitié des bénéfices de la communauté.

Ainsi nous paraît justifié ce principe, que toute clause de partage inégal donne lieu à l'action en retranchement.

Pour compléter notre étude sur la réduction des conventions de mariage, nous devons rechercher si la réduction est régie ici par les mômes règles que les donations ordinaires.

51 • ~ D'abord lorsqu'il existe des enfants issus du mariage, ou, à leur défaut, des ascendants survivants, la loi fixe utie quotité disponible spéciale. Cette quotité est toujours plus forte que la quotité ordinaire, s'il n'y a pas d'enfants; elle est plus forte lorsqu'il y a plus de deux enfants, plus faible lorsqu'il y en a un seul. Faut-il dire, avec plusieurs au* teurs, notamment avec M. Benech, que cette quotité est purement extensive de la quotité ordinaire, et que s'il n'y a qu'un seul ou deux enfants, les futurs époux pourront disposer entre eux, comme s'ils étaient étrangers l'un à l'autre? Nous ne le pensons pas.

Il y avait un grand danger à ce que les futurs époux, entraînés par le désir du mariage, se fassent des donations immodérées, sans préoccupation aucune pour l'avenir de leurs enfants; un grand détriment pouvait en résulter pour ceux-ci^ au cas où

Tun des époux convolerait plus tard en secondes noces. D'un autre côté, il était fort équitable que les époux puissent s'assurer une existence convenable après la dissolution du mariage. Combinant ces deux idées, la loi permit aux futurs époux de se donner une certaine quotité de leurs biens, quotité qui lui parut suffisante pour subvenir aux besoins du con* joint survivant, et de mettre celui-ci en même de conserver dans la société le rang qu'il avait occupé jusque-là. Au delà de cette quotité, la loi regarda la donation comme sans nécessité pour le survivant, et comme une atteinte aux droits des enfants. On voit qu'ainsi comprise le quantum de la quotité dut être fixe et indépendant du nombre des enfants.

Telle est l'explication de l'art. 1094. On voit qu'elle réfute suffisamment la doctrine qui prétend que cet article ne peut être conçu dans un esprit à la fois extensif et restrictif de la quotité disponible ordinaire.

La doctrine adverse tire des travaux préparatoires une objection à notre solution. On sait, disent ses partisans, que d'après un premier projet de loi (art. 16) la quotité disponible était invariable en matière do donations ordinaires, et tout-à-fait indépendante du nombre des enfants : elle était d'un quart en toute propriété et d'un quart en usufruit. L'art. 151 du projet de loi, qui est devenu l'art, 1094, maintenait aussi une quotité disponible invariable entre époux ; mais elle était d'un quart eu toute pro-

priété et d'un quarten usufruit. Donc, d'après Tesprit du projet, la quotité disponible entre époux était exclusive de celle de droit commun. L'art. 151 n'ayant pas été modifié, son esprit est resté le même et l'art. 1094 est aussi aujourd'hui purement extensif.

La conclusion n'est pas juste. Que résulte-t-il en effet de ces travaux préparatoires? que dans le projet ridée de la quotité disponible fut- tout autre que celle qui finalement triompha, et qui était la seule rationnelle. La quotité disponible devait être en effet limitée dans le but d'assurer des ressources à certains héritiers; plus ces héritiers étaient nombreux, plus la réserve devait être grande, et il était nécessaire pour atteindre ce but qu'elle ne fût pas invariable. Le projet primitif au contraire reposa sur une autre idée et ne sembla considérer la réserve, que comme une restriction au droit entier du disposant sur ces biens; c'était le principe des réserves coutumières, établies non pas tant pour assurer un recours aux héritiers, que comme conséquence de cette idée, que la famille comme être collectif a un certain droit sur les biens, que possède particulièrement un de ses membres; la quotité, d'après ces principes, devait être invariable. Les rédacteurs du Code civil abandonnèrent le principe de la propriété collective et modifièrent l'art. 16, d'après des vues bien plus pratiques. L'art. 151 au contraire ne fut pas modifié, car ici, comme nous l'avons vu, la réserve obéissait à un tout autre ordre d'idées, La modification de Tart, 16

ne doit donc être nullement étendue à Tart. 1094.

Un fait historique vient donner une nouvelle confirmation à notre théorie ; c'est une observation que fit au Tribunat, lors de la discussion de la quotité disponible, la section de législation, t Dans le cas où il y aurait des enfants, la section pense qu'il est juste, qu'un époux puisse donner à l'autre tout ce dont il pourrait disposer en propriété à l'égard d'un étranger ou la moitié de ses biens en usufruit. > (Fenet, t. XIII, p. 417).

N'est-ce pas dire que le système, que nous combattons, non seulement ne pouvait être déduit du texte de la loi, mais même n'entrait pas du tout dans les vues du législateur ; or la proposition de la section fut repoussée et le projet passa tel qu'il avait été présenté en dernier lieu. C'est là, je crois, un argument irréfutable en faveur de notre doctrine.

Aujourd'hui la doctrine, après avoir suivi un instant les idées de Benech, adopte avec la jurisprudence le système que nous venons d'exposer (arrêt du 4janv.l869,D. 1869, 1,10).

53. — Lorsqu'il existe des enfants d'un premier lit, la quotité de l'art. 1098 est toujours plus faible que la quotité ordinaire, sauf dans un cas, celui où il y a trois enfants, soit du premier, soit du second lit indistinctement ; alors elle lui est égale.

La rigueur de la loi est donc plus grande ici qu'en matière de droit commun. Ainsi avons-nous vu que les avantages établis par la clause de Tar-

ticle 1925 étaient réductibles au profit de ces enfants, bien qu'il nV eut pas de mutation de propriété.

Faut-il, en se fondant sur cette grande protection de la loi, appliquer aussi la règle de l'ancien droit, et permettre au donateur lui-même d'exercer la réduction? Faut-il déroger ici à la règle de Tart. 921, qui accorde seulement aux réservataires le droit d'intenter cette action ?

Dans l'ancien droit, le conjoint remarié pouvait lui-même demander la réduction d'une communauté qui avait été établie contre l'édit (Lebrun, 1, 2 et 5, sect. I, tit. 3, n** 18, et Ricard, Donation^ part. 3, chap. 9, glos. n«« 1102 et 1200).

Mais l'art. 1496 rejette absolument cette doctrine : f Les enfants du premier lit auront l'action en retranchement; » il faudrait rejeter le donateur de sa demande.

Cependant la Cour de Bordeaux a jugé, dans un arrêt du 5 juillet 1824 (Devil., 72, 398)*, que le donateur pouvait demander la réduction. Cet arrêt se fonde sur les termes absolus des art. 1098, 1099 et 1527. Toute donation indirecte, dit-il, dépassant la quotité de l'art. 1098, est nulle et sans effet : donc une convention établissant un avantage au détriment des enfants, est nulle, ergà omnes^ et le donateur peut en exiger la réduction. — Nous croyons fausse cette théorie : il ne faut pas se méprendre sur la portée de ces mots c nulle ^ sans effet >, et ne pas y attacher plus d'étendue que n'a voulu leur en donner le

législateur. La nullité n'est pas d'abord si absolue, puisque les enfants du premier lit venant à mourir, la réserve s'éteint, La convention n'est donc pas sous le coup d'une annulation, mais d'une réduction, c'est-à-dire d'une opération tout-à-fait conditionnelle ; le surplus de la donation exagérée est sans effet en ce sens, que la donation ne peut violer le droit des enfants réservataires, voilà tout. Nous rappellerons, en outre, que l'arrêt cité ne tient aucun compte de l'art. 1496 qui est exprès; nous pouvons aussi invoquer en notre faveur un arrêt rendu par la Cour d'appel de Oolmar, du 19 février 1845 (Dallez, 1846,Î2, 197).

53. — La réserve de l'art. 1098 est établie en faveur des enfants d'un premier mariage ; ces enfants sont-ils cependant les seuls à pouvoir exercer l'action en retranchement î II faut d'abord admettre que s'il y a des enfants du second lit, ceux-ci profiteront^ comme les enfants du premier, de l'action en retranchement. Dans les pays de droit écrit, cette règle n^était pas complètement suivie, et l'on se basait sur la Novelle22, ch. 27, pour faire profiter exclusivement de la réserve les enfants d'un premier lit, comme compensation de ce qui avait été donné au mari. Les pays coutumiers, au contraire, admettaient le principe d'égalité pour les enfants des divers lits ; c'était du reste le droit établi au Gode, loi 9, De secundis nuptm.

Nous voyons que dans toutes les autres questions de droit, dans les successions, par exemple, le légis-

— isolateur a maintenu le principe des pays coutumiers (945), il Ta donc admis dans notre matière.

Dès lors, on voit que les enfants du second lit ont même un intérêt à exercer cette action en retranchement, créée néanmoins pour les enfants du premier lit. Pourront-ils Texercer ? Pour résoudre la question, il est nécessaire de faire plusieurs distinctions.

D abord l'action en retranchement s'éteint absolument, lorsqu'au décès du donateur, les enfants du premier lit sont tous morts ou tous renonçant. Dans le premier cas, il ne peut être question de réserve et de protection. Dans le second cas, l'action ne peut exister non plus, car pour avoir droit à une réserve, € il faut être héritier >. C'est un principe général du Gode auquel il n'est ici nullement dérogé.

54. — Reste le cas où les enfants du premier lit, sans exercer l'action en retranchement, acceptent la succession, ou y renoncent, moyennant un prix, ce qui est identique.

Il est évident que dans ces conditions, le droit à la réduction s'est ouvert pour les enfants du premier lit. Il s*est ouvert par suite pour les enfants du deuxième lit, car tous les enfants indistinctement ont un droit égal à la réserve ; dès lors ces derniers pourront exercer l'action. Le fondement de leur droit se trouve sans doute dans la qualité d'héritiers, qui appartient aux enfants du premier lit, mais l'existence de cette qualité n'est qu'une condition, le droit est le même

pour tous les lits, une fois la condition accomplie.

55. — Quelques auteurs refusent Taction aux enfants du deuxième lit, tout en leur reconnaissant un droit à la réserve. Ils raisonnent par a contrario de Tart. 1496 ; mais cet argument est faible, lorsqu'il entraîne une anomalie juridique, comme la reconnaissance d'un droit non muni dTactions.

En outre il est un argument décisif en cette matière, c'est la tradition ; or il est constant que dans l'ancien droit (Pothier, Contrat de mariage, 367), les enfants du deuxième lit pouvaient agir en retranchement.

56. — Nous avons, par l'étude précédente, défini -ce qu'était un avantage regardé, comme pure convention matrimoniale et nous avons vu que la principale conséquence que la loi attachait à cette distinction des donations et des conventions matrimoniales, c'est que ces dernières n'étaient pas soumises à la réduction de l'article 1094.

Toutefois cette distinction a une plus grande portée ; la loi opposant le mot convention matrimoniale au mot donation, écarte du premier acte non-seulement la réduction, mais même les autres règles des donations. C'est ce qu'elle dit expressément dans l'article 1525. De même l'article 1516 ne parle pas particulièrement de la réduction. Donc, en règle générale toutes les pures conventions de mariage échappent aux règles des donations, à moins qu'il n'y ait une raison particulière d'exception. Nous allons développer ce point dans le paragraphe suivant.

SECTION U. — AutreÉ règles.