DES DROITS ET DES OBLIGATIONS

DU

dOMMODATAIRE ET DD PRECARISTE

Le droit des obligations est peut-être la partie du droit romain qui a atteint le plus haut degré de perfection et qui offre encore à Tesprit la plus grande puissance d'intérêt. Sans doute, Tétude des règles qui président à la constitution de la cité et de la famille, à Torganisation de la propriété et de ses modes généraux d'acquisition, ainsi qu'à la savante combinaison des moyens de procédure; sanction suprême de tous les droits, mérite à tous égards d'attirer et de retenir l'attention. On y découvre, à chaque pas, les qualités éminentes de ce droit supérieur qui ont fait de la législation romaine la plus remarquable, la plus élevée, la plus durable des législations. Cependant de ces institutions les unes ont disparu entièrement, les autres se sont très profondément modifiées dans la succession des temps. Leur intime connaissance, dès lors, si elle est d'un grand secours pour justifier ces disparitions, expliquer ces transformations et éclairer l'origine de nos institutions modernes, n'est

pas toujours et dans la même proportion de nature à projeter la lumière sur les difficultés nombreuses et ardues des problèmes juridiques. Dans la théorie des oblL gâtions, au contraire, les mutations ont été bien moins fréquentes que dans toutes les autres parties du droit ; les principes ont peu varié ; et la loi romaine les avait posés avec tant de netteté, de précision, de justice, que notre ancien droit les avait partout adoptés comme règles et que le législateur moderne n'a pu mieux faire que de se les approprier. Bien plus, nulle part dans la législation romaine ne se manifestent mieux que dans la matière des obligations la logique de la méthode, la finesse d'analyse, la rigueur déductive, la sûreté des conséquences tirées des principes, qui caractérisent les grands jurisconsultes romains ; Félégance sobre, la merveilleuse justesse du langage juridique, qui ajoutent un nouvel attrait à Tétude du droit romain. Telles senties considérations gé* nérales qui nous ont guidé dans le choix de notre siget. Nous nous sommes proposé, du conseil et de Tasseatitiment de nos savants et vénérés maîtres, d'étudier les droits et les obligations du commodataire et du précariste. Le commodat, — plus que le précaire, qui ne pouvait guère pourtant en être séparé à raison du lien d'analogie qui les unit et qui fait que les sources romaines les comparent sans cesse, — est un contrat très usuel, au sujet duquel peuvent naturellement s'élever la plupart des grandes questions de la matière des obligations. D'autre part, le commodat, dans notre droit français, présente peu de différences avec le même contrat dans la législation romaine : il nous sera ainsi permis de les signaler et de les faire ressortir. Enfin, en ce qui touche plus particulièrement le précaire, la coexistence, dans le droit de Rome, de deux institutions ayant sensiblement le môme

but, appelle nécessairement la reclierche très attachante sans conteste, quoique encore fort incertaine, de l'origine de la concession à précaire.

Après ces réflexions préliminaires il convient d'établir la division de notre travail. Dans un premier chapitre, nous traiterons du commodatum et du precarium en général; nous serons amenés à donner la définition de ces actes juridiques, à exposer leurs caractères fondamentaux, et à les comparer à des opérations similaires. Les droits du commodataire et du précariste formeront Tobjet d'un second chapitre; nous aurons à examiner la nature, la durée, retendue des droits que le contrat leur confère, ce qui nous conduira, par voie de corrélation, à signaler brièvement les droits du créancier. La matière d'un troisième chapitre nous sera fournie par l'étude des obligations du commodataire et du précariste; nous devrons exposer la nature, l'étendue de ces diverses obligations, par suite, les droits du créancier, enfin les modes d'action mis aux mains de celui-ci pour assurer leur accomplissement. Nous rechercherons, en dernier lieu, l'origine des deux actes; nous tenterons d'expliquer à notre tour leur simultanéité dans la législation romaine et la difiTérence de leur réglementation. Ce dernier chapitre formera en quelque sorte une conclusion de notre étude.

Du commodatum et dn preoarium

L — Le commodatum, que nos anciens jurisconsultes ont quelquefois appelé « prêt de courtoisie » (1), et que le législateur moderne désigne aussi sous le nom de prêt à usage (2), a été très exactement défini par Voët : « Gom-

(1) Charondas. — Danty sur Boiceau.

(2) ÂrUcle 1875 da G. &

modatum est contractus bonse fidei, re constans, quo « res alteri gratis ad certum tempus et modum utenda « traditur, ea lege, ut flnitatempore, vel usu, restituetur « in specie (1). » Le mot « commodatum » paraît avoir pour origine l'expression « commodo dare », « commodum » signifiant lui-môme « avantage, utilité » (2). Cette étymologie a été contestée, et on a prétendu (3) « que conmodatum » dérivait de « cum modo » : l'emprunteur, dans ce contrat, ainsi que nous le verrons, n'acquérant le droit de jouir de la chose prêtée que d'une certaine façon, c'està-dire que pour Tusage auquel elle est destinée. Ces étymologies présentent toutes deux un caractère de vraisemblance qui permet de choisir entre elles; toutes deux, elles expriment des idées également vraies. Au reste, il ne s'agit dans cette ciscussion que d'une pure question de mots, sans conséquence appréciable pour les principes de la matière.

De la définition que nous avons citée, il ressort que le commodatum est un contrat réel , de bonne foi , à titre gratuit, synallagmatique imparfait; ajoutons qu'il est du droit des gens. 11 importe d'étudier successivement ces différents caractères.

Le commodatum est un contrat réel. « Non consensu « perflci commodatum, sed traditione ex consensu facta « usus causa (4). » On sait que, dans le droit civil romain, le consentement des parties n'était pas toujours à lui seul suffisant pour former une convention avec la sanction

(i) Commentarius ad Pandectas, lib. XIII, tit. VI, § 1.

(2) Hugonis Donelliopera, cumnotis Hiiligeri, lib. XIV, cap, n» note 1 .

(3) Wissembach Paratilla, in Digestum^ commodat., n<» 1.

(4) Noodt, Commentarium in libros Digeêtorum^ lib. XIII, lit. VI.

d'une action en justice. Les contrats se divisaient en quatre grandes classes. « Aut enim re contrahitur obligatio, « aut verbis, aut litteris, aut « consensu, » dit le jurisconsulte Gaïus (1). Le commodatum était classé, avec le mutuum ou prêt de consommation, le dépôt et le gage, au nombre des contrats qui se formaient « re », parmi les contrats réels. « Item is cui res aliqua utenda datur, « id est commodatur, lisons-nous dans les Institutes « de Justinien, re obligatur (2). » Cette qualification de contrat réel donnée par le droit romain au commodatum, comme aux trois autres contrats rangés dans la même catégorie, n'est pas purement arbitraire etîne parait pas la conséquence du formalisme étroit de la législation romaine. Elle semble au contraire découler de la nature même de ces contrats. En effet, et pour ne raisonner que sur notre sujet, l'obligation principale qui dérive du commodatum est l'obligation imposée à l'emprunteur, — « commo-datarius », — de restituer, au terme fixé, la chose elle-même faisant l'objet du contrat ; or, comment pourrait-on concevoir une obligation de restituer une chose, si la livraison n'en avait pas été opérée au moment de la formation du contrat ? Suivant une autre opinion, l'existence des contrats réels tiendrait au caractère formaliste du droit romain. La tradition de la chose, d'après ses partisans, la « res », constitue la véritable « causa civilis obligationis » et serait aussi nécessaire à la perfection du contrat que les « verba » dans les contrats qui se forment « verbis », ou le «consensus » dans les contrats consensuels, ouïes « litterse » dans les contrats qui se forment « litteris ». La réception de la chose faisant l'objet du contrat, quoi qu'il en soit, voilà l'élément

(i) Gaïus, Comment^ lib. III, § 8.

(2) Justinl&ni InstituUone», lib. UI, tit. XIV, § 2.

caractéristique des quatre CQntrats réels, l'élément qui les différencie des autres contrats.

Le commodatum est un contrat de bonne foi (1) Les obligations en droit romain se divisaient également, à un autre point de vue, en obligations de droit strict et en obligations de bonne foi. Par suite, les actions que le « commodatum » engendre, — Faction « commodati dis recta » et l'action « commodati contraria », — sont de bonne foi. Nous aurons à déduire les conséquences de cette idée lorsque nous serons arrivés à l'examen des moyens mis à la disposition du commodant pour exiger l'accomplissement des obligations résultant du contrat.

Le commodatum est un contrat qui se forme à titre gratuit. Il est, en effet, de son essence que le service rendu par le commodant, — c commodo dans » ou<c commodator », — au commodataire n'emporte aucune rémunération. Si ce contrat était consenti à prix d'argent, il dégénérerait en un contrat de louage, — « locatio, conductio », — et s'il était consenti moyennant toute autre prestation quelconque, il rentrerait dans la classe dôs contrats innomés, « do ut des » ou « do ut facias ». Il contient donc nécessairement une libéralité : « Com- « modata autem res tune proprie intelligitur^ si nuUa « mercede accepta vel constituta, res tibi utenda est; « alioqui, mercede interveniente,locatus tibi ususrei vi- « detur. Gratuitum enim débet esse commodatum (2). »

Le commodatum est un contrat synallagmatique imparfait. Il naît, en effet, de ce contrat, une seule obligation principale, celle de l'emprunteur, qui s'engage

(i) JuetiniaDi Institutiones^ lib. IV, lit. VI, § 28. — Voir aussi Dig. lib. Xin,tit. VI, loi3, S2.

(2) Justiniani Institutiones, lib. m, tit. XV, § 2 in fine. — Voir Dig. lib. xni, Ut VI, loi 5, § ia. ^ Dig* lib. XIX, lit V, loi 17, § 3

à rendre ; mais, accessoirement, le prêteur peut être obligé, par exemple, à réparer le dommage causé par lui en consentant le prêt. D'ailleurs, nous verrons que ce contrat donne naissance à deux actions, Tune appelée « commodati directa », Tautre « commodati contraria », ce qui est le signe caractéristique des contrats imparfaitement synallagmatiques (1). Voët, au contraire, voyait dans notre contrat un contrat purement unilatéral. Ce jurisconsulte considérait qu'une seule obligation, celle de restituer, mise à la charge du commodataire, dérivait du contrat, les obligations incidentes, incombant au commodant, n'étant pas engendrées par le contrat, mais par l'équité, par la bonne foi qui préside aux contrats de cette nature. Au fond, tous les jurisconsultes sont d'accord sur le principe ; il ne s'agit ici encore que d'une différence peu importante de classification (2).

Le commodatum, enfin, est un contrat du droit des gens (3). n est superflu de rappeler que les Romains divisaient, à un certain point de vue, les contrats en contrats civils et en contrats du droit des gens. Les premiers étaient assujettis par le droit civil à de certaines formalités et par suite étaient permis aux seuls citoyens romains : telle, par exemple, la stipulation, à l'origine et jusque dans le droit classique, dans la formule : « Spondesne ? Spondeo(4) ». Les seconds, n'étant pas une création artificielle, une institution propre à la législation romaine, dérivaient du droit naturel, faisaient partie de ces institutions qui, — comme l'a si

(i) Polhier, Traité du prêt à usage et du précaire^ n« 7. — Traité des obligations, n<> 9. — Antoine Faber, Rationalia, sur laloi7,Dig. lib. Xni, Ut. VI.

(2) Voët ad Pandectas, sur le livre XII, lit. I, n» 2.

(3) Pothier, Traité du prêt à usage et du pricairey n« 8.

(4) Gaïus, Comment., lU, § 93.

bien dit un très savant romaniste (1), — « se retrou- « vent partout, et cela parce qu'elles sont plus particu- « lièrement conformes aux données de la raison natu- « relie, qui est indépendante des latitudes et des races. » Ils étaient, par suite, accessibles même aux pérégrins.

Quel est le but du commodatum? Les parties, dans ce contrat, ont en vue la translation au commodataire non pas de la propriété, ni même de la possession juridique, mais de la simple détention de la chose prêtée, afin qu'il puisse en user, à son avantage personnel, p.endant le temps convenu et selon la destination naturelle de la chose remise entre ses mains. « Rei commo- « datse, dit le jurisconsulte Pomponius (2), et posses- « sionem et proprietatem retinemus. » « Habet igitur « commodatarius , lisons -nous dans Noodt (3) , nudam « detentionem non possessionen. » Nous nous bornerons à poser ici, pour la nécessité des explications qui vont suivre, ce principe capital de la matière que nous aurons à développer plus loin et longuement en étudiant les droits du commmodataire.

Quelles sont les choses qui peuvent faire l'objet du commodat? On peut donner à commodat toutes les choses mobilières à la condition qu'elles ne soient pas fongibles. Les choses fongibles sont celles qui se consomment par le premier usage, qui peuvent se remplacer les unes par les autres, « quia in uno génère functionem « recipiunt, » suivant l'expression du jurisconsulte Paul (4). Le motif de cette règle est dans la nature du

(i) M. Accarias, Précis de droit romain^ I, n» 7. (î) Dig. lib.Xai,Ut.VI, lois.

(3) Noodt, Commentarium ad lihros Digestorum, iib. XDI, tit. VI.

(4) Dig. Iib. XlI,tit.I,loi2, §1.

contrat de commodat. De ce contrat, en effet, il résulte, pour le commodataire , Tobligation de restituer les choses dans leur individualité, « in specie », porte la définition de Voët que nous avons relatée ; et cette obligation ne pourrait, il est superflu de l'énoncer, être remplie pour des choses qui se consomment par le premier usage que Ton en fait. La règle cependant n'est pas absolue ; des choses mobilières, fongibles par leur nature, peuvent faire l'objet d'un contrat de commodat, pourvu qu'il soit dans l'intention des parties contractantes, que ces choses soient conservées intactes et restituées dans leur individualité. « Non potest comc modari id, quod usu consumitur : nisi forte ad pom- « pam et ostentationem quis accipiat (1). » Et Gaïus exprime la même idée qu'Ulpien dans la loi suivante : « Sœpe etiam ad hoc commodantur pecuniœ, ut dicis « gratianumerationislocointercedant(2) ». Non seulement les choses mobilières, mais les immeubles peuvent également faire l'objet d'un commodatum. Toutefois nous devons noter que, dans le langage primitif, une double expression était employée. Le mot « commodatum » était plus spécialement réservé au prêt à usage des choses mobilières ; une autre expression, « utendum datum », était plus large et comprenait tout à la fois le prêt à usage des inmieubles particulièrement et celui des meubles. Le prêteur Pacuvius, rédacteur de l'édit primitif, s'était servi de la seconde de ces formules. Mais le jurisconsulte Julien, qui, sous le règne de l'empereur Adrien, coordonna méthodiquement le droit prétorien suivant les édits publiés jusqu'à lui et les dispositions

(i) Dig. lib. XIII, tit. VI, loi 3, § 6. (2) Dig. lib. XUI, tit. VI, loi 4.

passées en usage, « prœtoriani edictî ordinator (1) », remplaça, dans le fragment qu'il insérait dans sa compilation, la seconde par la première : « Ait praetor (2) : « quod quis commodasse dicetur, de eo judicium da- « bo. Hujus edicli interpretatio non est difïîcilis. Unum (( solummodo notandum : quod, qui edictum concepit, « commodati fecit mentionem, cum Pacuvius utendi « fecit mentionem. Inter commodatum autem et uten- « dum datum Labeo quidem ait tantum interesse quan- « tum inter genus et speciem : commodari enim rem « mobilem ; non etiam soli ; utendam dari etiam soli. « Sed, ut apparet, proprie commodata res dicitur et « quae soli est, idque et Cassius existimat. » Non seulement les choses corporelles, mais encore les choses iiicorporelles peuvent faire Tobjet du contrat de commodat. Nous en avons la preuve lorsqu'Ulpien nous rapporte que même le droit <i'habitation peut être donné à commodat. « Vivianus, dit-il, amplius etiam habi- « tationem commodari posse ait (3). » Cette proposition mérite d'être développée. Le propriétaire d'une maison peut donner à commodat à un tiers le droit d'habiter: c'est ainsi, croyons-nous, qu'il faut interpréter le texte. Les jurisconsultes ne voyaient même pas tous dans cette convention un contrat de commodat; certains y voyaient un simple contrat innomé, sanctionné par l'action c prescriptis verbis (4). » Par contre, dans l'ancien droit roromain, le titulaire d'un droit d'habitation ne pouvait pas le prêter à commodat. Justinien nous apprend, dans ses Institutes (5), que l'habitant était tenu d'exercé^

(0 Code Justinien, lib. IV, lit. V, loi 40.

(2) Dig. lib. Xm, tit. VI, loi 4.

(3) Dig. lib. XIII, tit. VI, loi 1, § I in fine.

(4) Dig., Ulpien, loi 17 pr., lib. XIX, tit. V

(5) Institut lib. II, tit V, § 2 et sq.

son droit lui-même et qu'il ne pouvait le céder. Cette restriction était si rigoureusement entendue que le titulaire du droit n'avait été admis qu'avec difficulté à recevoir un hôte et même à habiter avec sa famille. Cette réglementation a été modifiée par Justinien luimême, pour des raisons d'utilité pratique. Par une de ses cinquante décisions (1) il autorise l'habitant à donner son droit en location ; dès lors il semble que le droit d'habitation puisse faire l'objet d'un commodat. On peut donner à commodat même les choses dont on n'est pas propriétaire, et cela est rationnel : le commodant, nous l'avons vu déjà, n'aliène pas la propriété de la chose prêtée, il n'en transfère que la simple détention ; le contrat dès lors peut se former, on le conçoit, entre le commodant non propriétaire et le commodataire, sauf la responsabilité de celui-là à l'égard du véritable propriétaire, qui pourra d'ailleurs revendiquer entre les mains du détenteur. « Commodare possumus etiam rem « alienam quam possidemus, dit le jurisconsulte Paul (2), c< tametsi scientes alienam possidemus. » Il y a plus, le possesseur de mauvaise foi, le voleur même peuvent donner à commodat la chose qu'ils détiennent injustement. « Ita ut, et si fur vel prsedo commodaverit, ha- « beat commodati actionem (3) ». Cujas donne de cette règle l'explication suivante (4) : « Le possesseur de mauvaise foi et le voleur sont tous deux tenus de l'obligation de rendre la chose au véritable propriétaire ; dès lors, il est nécessaire que le commodataire, si la chose

(i) Cod., loi 13, lib. UI, tit. XXXIII.

(2) Dig. lib. XIU, Ut. VI, loi ia.

(3) Dig. lib. Xlil, Ut. VI, loi 16, Marcellns.

(4) Ciyas, Libri adecUetum Pauli^ ad legem 15 Dig., lib. XIU, UtVL

est remise par eux à titre de commodat, les mette en mesure de remplir cette obligation. Demandons-nous enfin si Ton peut prêter au commodataire sa propre chose? a Commodatum rei suae esse non potest, » est un adage latin que rapporte Pothier (1). Si une personne remet, à titre de commodat, une chose à une autre personne qui en est alors propriétaire et qui la reçoit sans connaître son droit de propriété, cette dernière ne peut, le bon sens Tindique, acquérir par Teffet du contrat le droit d'user ou de jouir de la chose remise, droit qu'elle possède déjà en vertu de son droit de propriété, ni contracter l'obligation de restituer une chose qui est sienne. Le commodatum de la chose de 1' « accipiens » est donc nul (2). Toutefois une exception est apportée à cette règle pour le cas où le commodant a la jouissance de la chose prêtée : ainsi l'usufruitier peut donner au nu-propriétaire sa propre chose ; dans cette hypothèse on aperçoit l'intérêt du propriétaire commodataire (3).

(i) Traité du contrat de prêt à usage ^t du précaire, n« i9

(2) n est curieux de noter qu'UIpien, faisant dans la loi 45, Dig., lib. L,tit. XVn, rénumération des cas où il ne peut y avoir de convention au sujet de la chose d'une des parties, mentionne le precarlum, mais passe sous silence le commodatum. On s'explique difficilement cette omission. Néanmoins il faut décider que la règle énoncée s'applique même à ce dernier contrat ; et ce, pour les motifs développés au texte et au surplus par analogie avec le precarium aussi bien qu'avec deux autres contrats réels, le pignus et le depositum compris dans Ténumération du jurisconsulte.

(3) L'auteur de la Rhétorique à Herennius, vraisemblablement Gicéron, donne, lib. IV, n^' 50 et 5i , un exemple saisissant et curieux de commodat dans le portrait qu'il trace, avec une heureuse verve, de l'homme d'une médiocre fortune qui prend des airs d'opulence. Le tableau tout entier mérite d'être reproduit :«.... Il reçut par « hasard la visite de plusieurs étrangers qui l'avaient accueilU « splendidement durant ses voyages. Cette rencontre inopinée le <( snrprit tout d'abord. Soyez les bienvenus, leur dit-il toutefois ; K mais pourquoi n'êtes- vous pas descendus chez moi ?.«... Tandis

II. — Le precarium, à l'origine, est un pacte par lequel une personne, — « rogatus », — accorde aune autre, — « rogans », — la possession de Tun de sesb iens, en se réservant la faculté de révoquer « ad nutum » cette concession toute de bienveillance. Son nom provient de cette circonstance que généralement la libéralité n'était consentie que sur la prière du concessionnaire : « Pre- « carium est quod precibus petenti utendum conceditur

« qu'il débite ces sots propos, il arrive à une maison où l'on pré- «c parait un festin. Gomme il connait le maître du logis, il a Tau- « dace d'y entrer avec ses hôtes. C'est ici, leur dit-il, que je « demeure ; il voit la vaisselle sur la table et les lits parés, il a « Tair d'être satisfait de l'appareil. Un petit esclave l'avertit secrètem ment de sortir, que son maître va paraître. Allons, mes hôtes, « dit-il aux étrangers, mon frère arrive de Salerne, je veux aller « au-devant de lui, soyez ici à la dixième heure. Dès qu'il les a « quittés, il rentre promptement chez lui. Les étrangers ne V manquent pas de venir à l'heure convenue et le cherchent en « vain et découvrent ses mensonges. Voyant qu'on les a trompés, « ils se rendent à l'hôteUerie. Le lendemain ils retrouvent notre « homme, ils lui racontent ce qui s'est passé, ils se plaignent. Il a « Teffronterie de répondre que la ressemblance du lieu les atrom- M pés, qu'ils ont pris une rue pour l'autre, et qu'il est malade pour « les avoir attendus toute la nuit. Sur ces entrefaites, il avait « ordonné a Sannion de louer à la hâte de la vaisselle, des habits « de repas et des domestiques. L'esclave s'acquitta de cette mis- « sion. Notre impudent mène ses hôtes dans sa modeste demeure ; « il leur demande pardon d'avoir prêté son grand palais à un de c ses amis, qui y célèbre des noces. Mais on vient lui redemander « la vaisselle d'argent, celui qui l'avait louée craignait de la « perdre. Cela est fort bien, s'écria-t-il en riant, ce n'est pas assez « de prêter ma maison et mes esclaves, on me prie encore d'en* « voyer ma vaisseUe ; vous voulez bien, mes chers hôtes, que je « rende encore ce petit service ; nous mangerons sur des ustensiles « de terre de Samos . Aurai-je le courage de raconter ce qu'il fit c ensuite ? » Le palais et les vases d'ai^eût qui n'existaient que dans l'imagination féconde de ce vaniteux personnage, auraient été, d'après lui et s'ils avaient eu un peu plus de réalité, l'objet d'un commodat en faveur d'un ami dont l'existence est vraisemblablement aussi problématique que celle do ses choses précieuses.

« tamdîu, quamdiu is, qui concessit patitur (1)1 >i La demande du précariste n'était cependant pas toujours un élément nécessaire de la concession^ ainsi que nous l'apprend le texte suivant du jurisconsulte Paul (2); le précaire pouvait se former même tacitement : c Precario « possidere videtur non tantum, qui per epistolam vel « quacumque alia ratione hoc sibi concedi postulavit, « sed etis,qui nuUo voluntatis indicio, patiente domino, « possidet. »

En recherchant dans un dernier chapitre les origines encore très obscures de la concession à précaire, nous verrons le précaire n'être primitivement qu'un acte unilatéral et ne devenir un véritable contrat qu'après certaines évolutions successives. Il suffit à présent de s'en tenir au simple énoncé de ce principe, qu'il sera nécessaire de rappeler maintes fois dans l'étude détaillée du droit et des obligations du précariste.

III.— Nous croyons utile, pour compléter la notion du commodatum et du precàrium, de comparer, au moins dans leurs grandes lignes, ces deux conventions entre elles; et, ensuite, toutes deux avec certains contrats qui présentent quelques points de similitude : nous voulons dire les conventions en vertu desquelles on livre une chose à une personne pour ressayer, l'examiner, l'apprécier, le contrat de mutuum, de dépôt, de gage, de louage, la donation, le droit d'usufruit, enfin le droit d'usage.

Le commodatum et le precarium ont quelques points de ressemblance. Tous deux contiennent une libéralité faite par le « ti^adens » à T « accipiens v^ ; tous deux se forment

(i) Dig. lib. XLm, tit. XXVI, loi i pr., Uipien. (2) Panli S$niefUiarum lib. Y, tàU VI, § il.

par la remise de la ehose (1). Les différences entre ces deux actes sont néanmoins très sensibles; voici les principales. Le commodataire reçoit du commodant non la possession juridique, mais la simple détention de la ehose concédée; le précariste, au contraire, acquiert normalement une Yéritable possession, qui lui permet d'exercer les interdits contre les tiers autres que son auteur, la possession désignée par les interprètes « pos- « sessio ad interdicta » (2). Nous développerons longuement cette différence en étudiant plus loin les droits du commodataire et du précariste. — Le commodatum fut un contrat synallagmatique imparfait; le precarium, à Torigine, nous l'avons dit déjà, ne fut qu'un simple pacte. — Ainsi que nous le verrons en étudiant la théorie de la responsabilité des fautes, le commodataire doit apporter à la conservation de la chose prêtée les soins d'un administrateur très diligent; le précariste, au contraire, n'est tenu que de son dol et de la « culpa lata « quse est dolo proxima » (3). — Le commodant ne peut exiger la restitution de la chose prêtée qu'après que le commodataire en a retiré l'usage convenu ou qu'après la date indiquée. Le concédant à précaire, au contraire peut révoquer à sa guise la concession, alors même qu'un délai aurait été fixé pour la restitution. — Les droits et les obligations du commodataire passent incontestablement, lors de son décès, à ses héritiers. La concession du précaire, par contre, est essentiellement

({) Dig. lib. XLIII, lit. XXVI, loi 1,§ 3.

(2) Dig. lib. Xm, tit. VI, loi 8, Pomponius* — Ulpien, lib. XUII, lit. XXVI, loi 4, § 1.

(3) Dig. lib. XLIU, tit. XXVI, loi 8, § 3. — Voir aussi loi 2 pr. et § 2) loi 8, 6g5 et 6 ; loi 12 pr.; loi 1 pr., eod tiiul.

personnelle et ne profite pas auxhéritiersduprécariste(l). Telles sont, en négligeant les points secondaires, qui se dégageront dans la suite de ce travail, les difiérences entre le commodat et le précaire. GesdiflTérences n'existent plus dans notre législation actuelle. Le précaire n'est plus, sous Tempire du Gode civil, qu'un contrat de commodat avec cette clause particulière, relative à la durée de l'usage, que le concédant s'est réservé le droit en contractant d'exiger à sa volonté la restitution de la chose remise au concessionnaire ; en d'autres termes, le précaire n'est, dans le droit français, qu'une variété conventionnelle du commodat, par suite il est soumis aux mêmes règles.

On peut comparer le commodat et le précaire avec les conventions par lesquelles on livre une chose à une personne pour l'essayer, l'examiner ou l'apprécier ; la comparaison est faite par les textes eux-mêmes (2). Les points de ressemblance sont faciles à déterminer : dans toutes ces conventions, une chose est remise à r«accipiens », qui doit la restituer « in specie » au « tradens », lequel en aconservélapropriété et la possession juridique. Mais, sous d'autres rapports, ces conventions diflTèrent notablement. Le commodataire et le précariste, en effet, reçoivent la chose pour s'en servir pendant un laps de temps plus ou moins long, pour en tirer un profit personnel plus ou moins étendu ; celui qui reçoit, au contraire, une chose pour l'essayer, l'examiner ou Tapprécier, n'acquiert pas le droit de jouir de la chose, le droit de la faire servir à son usage propre, d'en obtenir un avantage. Le but des parties est tout autre : re-

(1) Dig. lib. XLUI, tit XXVI, loi 42, § i ; —loi 4, lib. Xa, «t. IL

(2) Dig. lib. XIII, tit VI, loi 10, § i.

mettre la chose dans la vue exclusive d'en faire Texamen, Tessai, l'appréciation et la restituer dans un délai restreint. Telle est la décision de Papinien (1) : «Si quis « pretii explorandi causa rem tradat, neque depositum <c neque commodatum. » Gujas, ;dans son commentaire sur cette loi (2), nous en donne la raison en ces termes : « Non est commodatum, quia non dedi tibi rem utendam « sed inspiciendam tantum. »

Le commodatetle précaire se rapprochent, à certains points de vue, du mutuum ou prêt de consommation. Le commodat et le précaire, comme le mutuum, tiennent du caractère de la donation ; dans Tun et Tautre, une chose est remise par le prêteur à Temprunteur, pour que celui-ci s'en serve. Cependant, des différences profondes séparent ces deux catégories d'opérations. Le commodat et le précaire, nous l'avons vu, ne peuvent, en principe, s'appliquer qu'aux choses non fongibles, tandis que le mutuum ne peut avoir, à l'inverse, pour objet que des choses fongibles. Cette différence n*est que la conséquence logique d'une seconde très importante, que nous devons signaler. Dans le mutuum, l'emprunteur reçoit la propriété de la chose prêtée, pour en disposer à son gré et en restituer une semblable en quantité, qualité ou valeur; dans le commodatum et le precarium, le concessionnaire ne reçoit que la simple détention ou la possession seulement de la chose prêtée, qu'il doit restituer dans son individualité, « io specie ». Enfin, le commodatum et le precarium sont essentiellement gratuits. Le contrat de mutuum est gratuit, de sa nature seulement, et non de son essence ; d'où cette conséquence, que le prêteur peut recevoir, dans le

(1) Dig. lib. XIX, tft. V, loi!, S 2.

(2) Giigas, lib. vni QtAe$tionum Papifiianu

mutuum, par une cooTention expresse, une rétribution du service qu'il rend, sans pour cela changer le caractère du contrat intervenu.

Le commodatumet le precarium d'une part, et le dépôt et le gage d'autre part, présentent entre eux une grande analogie. Les unes et les autres de ces conventions ne se forment que par la remise au débiteur de la chose qui fait l'objet du contrat, en d'autres termes ce sont des conventions réelles. En outre, dans les unes comme dans les autres, le débiteur est tenu de l'obligation principale de restituer, « in individuo », la chose remise dont il n'a que la possession, en cas de gage et de précaire, ou même que la simple détention en cas de dépôt ou de commodat. Néanmoins, les différences entre ces conventions apparaissent comme très caractéristiques. Dans le commodatum et le precarium, la concession a pour objet principal la livraison à Temprunteur d'une chose pour en user, sous certaines conditions ; dans le dépôt et le gage, le dépositaire et le créancier gagiste ne reçoivent pas la chose pour s'en servir, l'usage même leur est interdit sous peine, — au moins lorsque la chose est mobilière, — de commettre un « furtum usus » (1). Cette différence est très bien indiquée par Gujas, notre grand romaniste français des derniers siècles, dans le passage suivant (2) : « In deposito et pignore non est dubium « quia his contractibus non dantur ; sed deposito custo- «< diendae , pignore possidendae. Commodatae , dantur utendse ad tempus, precario quamdiu placuerit danti. »

On peut rapprocher le commodatum et le precarium de la donation. Les deux premières conventions,

(i) Dig., loi 23, lib. XVI, Ut. III; -loi 54 pr., lib. XLVU, tit. H. (2) Observationes, lib. XI, cap. xixviu

comme I& donation, constitoent nne concession nécessairement gratuite, un acte de pure libéralité (1). Toutefois, et c'est là Télément distinctif surtout, l'étendue de cette libéralité n'est pas la même. Dans la donation, c'est la chose elle-même qui est donnée ; dans le commodat et le précaire, la libéralité ne consiste qu'en un abandon momentané de l'usage de la chose, des services qu'on en peut tirer, des fruits qu'elle peut produire, mais la chose remise est nécessairement destinée à être rendue. En d'autres termes, le commodatum el le precarium supposent une chose livrée et retenue ; la donation ne comporte aucune idée de rétention. En outre, le commodatum et le precarium constituent une libéralité; au sens large du mot, un acte de générosité, mais non une donation proprement dite, puisque l'élément essentiel de la donation, une aliénation véritable, qu'on a justement analysé en un appauvrissement, une diminution du patrimoine du donateur et un enrichissement corrélatif, une augmentation de celui du donataire, fait évidemment défaut dans l'espèce. Une conséquence saillante se déduit de cette idée. On sait que la loi romaine, après la disparition générale de la manus et dans le but d'assurer la liberté réciproque des époux et la dignité du mariage, prohiba les donations entre époux. Le commodat et le précaire, qui n'emportent pas aliénation, d'une part appauvrissement de Tépoux donateur, d'autre part enrichissement de l'époux donataire, puisque la chose remise doit être restituée, ne sont pas prohibés entre époux.

On peut les rapprocher également du droit d'usufruit et du droit d'usage. Dans tous les cas, en effet, ce sont l'usage et la jouissance de la chose qui sont concédés

(i) Dig. lib. XUn, tit. XXVI, loi i, § 2.

— ao —

par le propriétaire à un tiers» Mais de iiombreus98 différences écartent nettement la possibilité de toute confusion. Avec le droit d'usufruit? Le commodat et le précaire sont essentiellement gratuits; le droit d*usufruit, s'il peut être constitué à titre gratuit, peut également Tétre à titre onéreux. L'usufruit est un démembrement de la propriété, il confère un droit réel ; le commodat et le précaire, au contraire, n'engendrent que de simples rapports personnels. Avec le droit d'usage? Le droit d'usage, « nudus usus », comme l'usufruit, transfère un droit réel, à la différence du commodat et du précaire. L'étendue de la jouissance n'est pas la même ; l'usager, comme le précariste, a le c< jus utendi » dans sa plénitude, mais le commodataire ne peut user de la chose que pour l'usage auquel elle est destinée. L'usager n'a que r « usus sine fructu » ; le précariste a le « jus fruendi w de même que le commodataire ; mais, pour ce dernier, dans la limite de l'usage autorisé.

Terminons ce long aperçu par la comparaison du commodat et du précaire avec le contrat de louage. Le lien d'analogie est sensible. Le créancier donne au débiteur l'usage d une chose, tout en en retenant la propriété, qui doit lui être restituée. La différence princir pale entre ces conventions n'est pas moins saillante. Le contrat de louage est un contrat à titre onéreux, le commodat et le précaire, répétons-le, sont essentiellement gratuits : « Sicetlocatio conductio contrahi intelli- « gitur, si de mercede convenerit (1). >»

(1) Diir. Ub. X«, lit. II, loi à pr., Gatus.

Des droits da oommodataire st du préoariste

Le eommodataire, ainsi qu'il ressort de la définition donnée par Voët du commodat que nous avons rappelée en tête de cette étude, acquiert par le contrat le droit d'employer à son usage, sous certaines modalités déterminées , la chose prêtée. Le précariste lient de la concession un droit analogue, mais qui s^exerce sous des conditions très différentes. 11 convient donc d'examiner successivement la nature, l'étendue, la durée du droit principal du commodataire et de celui appartenant au précariste.

Pour qualifier avec une précision suffisante la nature du droit du commodataire, aussi bien que de celui du précariste, il est peut-être utile de rappeler succinctement au moins, la théorie générale de la possession en droit romain. Le mot « possessio » semble dériver directement du verbe « posse » pouvoir. Les sources indiquent cependant une autre étymologie ; ce terme viendrait de « pes » ou de « sèdes ». Cette dernière explication, qui n'est pas généralement admise par les interprètes, résulte d'une loi du jurisconsulte Paul: « Possessio appellata est, ut « et Labeo ait, a sedibus, quasi positio : quia natura- « liter tenetur , ab eo , qui ei insistet ; quam Grseci w KtfTo^v dicunt (1). » 11 est curieux de remarquer que le terme allemand qui désigne la possession, « Besitz », a la môme étymologie; il a pour origine le verbe « sitzen », s'asseoir. Quoi qu'il en soit, le mot << possession ^ in-

(1) Dîg. lib. XLI, lit. TI, loi i pr. Dans le texte que nous rapportons, nous avons suivi la leçon 4e la Florentine. Dans La Volgate la mot « sedibus » est remplacé par « pedibus ».

dique, dans ud sens général, le fait d'avoir une chose à son entière disposition, qu'elle appartienne ou qu'elle n'appartienne pas au possesseur. Mais ce pouvoir d'une personne sur une chose est susceptible de plusieurs degrés. Tout d'abord, une personne peut avoir la chose à sa disposition, sans pour cela que la chose lui appartienne ou sans qu'elle ait l'intention de faire sur cette chose des actes de maître, des actes de propriétaire. Si, en d'autres termes, pour employer l'expression des jurisconsultes romains, on ne rencontre dans le possesseur que cet élément matériel désigné dans les textes sous le nom de « corpus », en l'absence de l'élément intellectuel de la possession, r« animus rem sibi habendi », il y a simple détention, « possessio naturalis ou corporalis », disent quelques textes (1). Il n'y a pas encore possession juridique, possession proprement dite. Faisant un pas da plus, si, à la disposition matérielle de la chose , — « corpus » — , se joint la prétention, la volonté de se comporter en maître, s'ajoute l'élément intellectuel — « animus domini », — il n'y a plus simple détention, il y a possession proprement dite, possession qualifiée quelquefois par les jurisconsultes romains de « possessio justa » (2) . c Adipiscimur possessionem corpore et c animo, neque per se animo, aut per se cc^pore, » a dit le jurisconsulte Paul (3). En résumé, si la personne a la chose à sa disposion, — t corpore », — il y a simple détention ; si la personne a la détention avec l'intention de se comporter en maître, — « corpore et animo », — il ya possession proprement dite.

(i) Loi 24, Dig. Ub. XLI, tit. Il, JavoleDOS. — Loi 3, § 3, ood. titul,. Paulus.

(2) Dig. lib. IX, Ut. IV, loi 22, § 1, Paul; — loi 63, § «, lib VI, tit. n, Gaîus.

(3) Dig. lib. XLI, Ut. n, loi 3, S i.

Mais il s'agit de déterminer brièvement ce qu*est le « corpus M, ce qu*est V « animus », On ne doit pas entendre strictement par « corpus » le contact physique avec la chose détenue. La signification de ce terme est plus étendue, c'est la faculté matérielle d'user et de disposer de la chose dès que Ton voudra, bien que cette faculté ne se soit pas encore manifestée par des actes extérieurs. C'est ainsi que s'exprime le jurisconsulte Gelsus : « Si venditoren, quod emerim , deponere in mea domo « jusserim, possidere me certum est, quanquam id nemo « dum attingerit ; aut si vicinum mihi fundum mercato « venditor in mea turre demonstret, vacuamque se pos- « sessionem tradere dicat, non minus possidere cœpi « quam si pedem finibus intulissem (1) ». L'animus, cet élément intellectuel, se caractérise par la pensée nettement arrêtée de faire tourner à son propre profit le pouvoir que l'on a sur la chose détenue, sans rendre compte de ses actes à personne ; aussi Tappelle-t-on « animus domini » ou « animus rem sibi habendi », ou autres expressions équivalentes (2).

11 ne faudrait cependant pas croire qu'il soit nécessaire que celui qui a l'animus se croie propriétaire, qu'il ait l'intention de se considérer comme tel ou ait Tespoir de le devenir. On peut être possesseur, même de mauvaise foi, alors qu'on sait ne pas être propriétaire : « Vel etiam « potest dividi possessionis genus in duas species, ut « possideatur aut bona fide aut non bona fide (3) ». Aussi fait-on parmi les possesseurs, proprement dits quelques distinctions. Le possesseur qui réunit le corpus et l'animus,

(() Dig. lib. XLI, lit. II, loi 18, § 2.

(2) Théophile, Paraphrase det InsiUuies, lib. II, lit. IX, S 4, et livre UI, lit. XXIX, § 2.

(3) Pjml, Ub. XLI, lit. U, loi 3, g 12.

condition essentielle de toute possession juridique, mais qui ne peut légitimement prétendre à la propriété, a une possession qualifiée, dans le droit romain, de « possessio animo domini » ou de « possessio ad interdicta » ; le possesseur, au contraire, qui, réunissant en lui le corpus et Tanimus, est de plus en mesure de prétendre au bénéfice de Tusucapion qui nécessite, de droit civil, le juste titre et la bonne foi, à ce possesseur, disons-nous, complète la possession que les interprètes désignent sous le nom de « possessio civilis » ou de « possessio ad usucapionem ».

Notons, en terminant ces notions générales et sommaires, que, en ce qui concerne Télément matériel, — le corpus, — une dérogation a été très anciennement faite au principe rigoureux de la non représentation dans les actes juridiques, à la règle, une des plus anciennes et des plus absolues du droit romain, que « nihil per extraneam personam acquiri potest. » En effet, ou détient la chose non seulement par soi-même, mais encore par l'intermédiaire d'un tiers (1). « Per « libéras personas, quae in potestate nostra non sunt, « acquiri nobis nihil potest ; sed per procuratorem ac- « quiri nobis possessionem posse utilitatis causa recep- « tum est (2) ». Il en est tout autrement de Tanimus, de l'élément intellectuel de la possession ; il est absolument personnel, il doit se réaliser dans la personne même du possesseur : « Possessionem acquirimus, dit un texte « célèbre , et animo et corpore ; animo utique nostro , « corpore vel nostro, vel alieno (3). »

(i) ar Dig. lib. XLI, tit. II, loi 3, § 12, Paul : u ^Geterum animo nostro, corpore etiam alieno possidemus, sicut diximus per colonum et servum. »

(2) Pauli Sententiœ, lib. V, tit II, § 2.

(3) Pauli Sententiœ, lib. V, tit. Il, § 1.

I. — Ces préliminaires posés, il importe de déterminer la nature du droit conféré par le contrat de commodat à Temprunteur. Par la tradition de la chose, condition essentielle à la formation du « commodatum » , contrat réel , le commodataire acquiert , ainsi que nous l'avons indiqué en donnant notre définition, la simple détention de la chose prêtée à usage, la « naturalis possessio » de de cet objet : « Nemo enim commodando rem « facit ejus cui commodat (1); » « Rei commodatse et possessionnem et proprietatem retinemus (2). » La « civilis possessîo » est restée sur la tête du commodant, qui possède « animo ipsius », mais « corpore commodatarii ». Au commodant restent tous les avantages de la possession, lui seul peut exercer les interdits possessoires, lui seul peut arrivera Tusucapion. Le commodataire, il faut bien le répéter, n'a que la détention de la chose prêtée, détention qui n'implique aucune protection spéciale de la loi à l'égard des tiers. Telle est la nature du droit de l'emprunteur dans le (c commodatum ».

Quelle est l'étendue du droit d'usage conféré au commodataire dont nous connaissons à présent la nature ? Elle dépend avant tout de la convention expresse des parties ou du but qu'elles se sont proposé d'atteindre en contractant. Souvent aussi elle sera déterminée, à défaut de convention formelle, par la destination naturelle de la chose remise, n convient d'observer ici que le commodataire reçoit du contrat le droit d'employer la chose à son usage, de s'en servir; mais les fruits provenant de cette chose, les produits donnés exceptionnellement par elle ne lui appartiennent pas en principe. Il doit les conserver avec la même diligence que la chose elle-même et les restituer

(\) Dig. lib. XIII, tit. VI, loi 9, Ulpien. (2) Dig. lib. XIII, Ut. YI, loi 8, Pomponios.

à l'époque fixée pour la restitution de l'objet principal, ainsi que nous le verrons en étudiant les obligations du commodataire. Mais qu'arrive-t-il si le commodataire outrepasse son droit , c'est-à-dire s'il se sert de la chose pour un usage autre que celui résultant de la convention ou de la nature de cette chose ? La législation romaine était particulièrement sévère pour cette sorte d'abus de confiance ; le commodataire qui faisait de la chose prêtée un usage non autorisé, se rendait coupable de vol. On sait qu'en droit romain le vol était ainsi défini : « Fur- « tum est contrectatio rei fraudulosa, lucri faciendi gratia, « vel ipsius rei, vel etiam usus ejus possessionisve(l). » Le commodataire, dans les conditions prévues, commettait un « furtum usus ». Telle est la décision du jurisconsulte Galus dans le texte suivant : « Et si quis uten- « dam rem acceperit, eamque in alium usum transtulerit, <c furti obligatur, veluti si quis argentum utendum acce- « périt, quasi amicos ad cœnam invitaturus, et id peregre « secum tulerit, aut si quis equum gestandi gratia com- « modatum longius aliquo duxerit, quod veteres scrip- <c serunt de eo qui in aciem perduxisset (2). »

Les Romains poussaient à Texcès la rigueur de ce principe déjà très rigoureux en lui-même. Valère-Maxime rapporte (3) qu'un particulier ayant emprunté un cheval pour

(1) Dig. lib. XLVII, tit. II, loi i, §3, Paul.

(î) Gaïus, CommentflU, §n» 196. —Voir aussi Dig. lib. XIIÎ, tit. VI, loi 5, § 8, Ulpien ; loi 40, lib. XLVII, tit. II.

(3) De dietis faetisque memorabilibuSj lib. VII, cap. xv. On trouve un pareil témoignage dans Aulu-Gelle (les Nuits aitiqtieSy* lib. VIÏ,cbap. v) : « Labéon, daos le second livre de soo m commentaire sur la loi des XII Tables, rapporte de dures et se- « vères décisions des anciens Romains sur le vol. D'après lui, <c Brutus aimait à exprimer sa pensée à cet égard, en disant qu'on « encourait les peines du vol pour faire parcourir à un cheval un « chemin autre que celui dont on était convenu en le recevant, ou

aller à Aricie et s'en étant servi pour passer la colline située au delà de cette ville, fut condamné comme voleur. Nous examinerons plus loin, en étudiant l'obligation de restituer, les conséquences de ce furtum usus. Cependant s'il paraissait résulter des circonstances que le créancier aurait consenti même à cet usage abusif, s'il l'avait connu, le commodataire n'était pas soumis à l'action furti et il était tenu seulement de la réparation du préjudice qu'il aurait pu ainsi causer.

La circonstance que le commodataire use de la chose prêtée contrairement à la convention expresse ou tacite, ne constitue plus, dans notre droit moderne, un « ftirtum ». Elle ne pourrait rentrer dans la définition que Tart. 379 du Code pénal donne du vol : « Quiconque a (c soustrait frauduleusement une chose qui ne lui appar- « tient pas,.est coupable de vol. » Non seulement le commodataire, en droit français, ne commet pas un vol, mais il n'est pas non plus passible des peines portées contre Tabusde confiance par l'art. 406 du Code pénal. Le Code pénal allait même beaucoup plus loin originairement : le commodataire qui détournait ou dissipait la chose remise à titre de prêt à usage, c'est-à-dire qui se l'appropriait et qui en disposait comme si elle était sienne, n'était pas considéré conune coupable d'un abus de eonfiance (1). Ce dernier point cependant avait fait sérieusement doute en jurisprudence (2). Cette difficulté

« pour ravoir fait marcher au delà du terme fixé d'ayance. De là « cette décision de Q. M. Scœvola, au seizième livre de son ouvrage « sur le droit civil : « Il y a peine de vol pour le dépositaire qui « use de la chose confiée à sa garde ; pour le commodataire qui <c emploie la chose prêtée à un usage diffâi^nt de celui qui a étéconc venu au moment du contrat. »

(1) Cass. ch. réunies, i7mar8 1841. Sir., 4842, i, 941.

(2) Cass., 22 juin 1839. Sir., 1839, 1, «29.— 24 Juillet 4840. Sir., Jt40, 1,724,

ne peut plus s'élever, en droit tout au moins, depuis la loi du 13 mai 1863, qui, modifiant une fois de plus Tart. 408 du Code pénal, a rangé le prêt à usage parmi les contrats dont la loi pénale réprime la violation. Dans notre droit, le commodataire qui emploie simplement la chose prêtée à un usage autre que celui qui est autorisé par le contrat, sans la dissiper ou la détourner, est seulement tenu du payement de dommages-intérêts envers le commodant, — art. 1880 Code civil, — et astreint à une responsabilité plus étroite en cas de perte de la chose par cas fortuit ou de force majeure, — art. 1881 Code civil.

La durée de l'usage concédé au débiteur par le contrat est, de même que son étendue, déterminée soit par la destination de la chose, soit par le but que se sont proposé les parties. Si le commodataire retient , pour s'en servir, la chose prêtée au delà de la durée convenue expressément ou tacitement, sa responsabilité à l'égard de la chose est accrue. Nous verrons, dans le dernier chapitre de ce travail, que le commodataire, débiteur d'un corps certain, est libéré de son obligation de restituer par la perte de la chose due survenue par cas fortuit ou de force majeure. Mais si le commodataire est en demeure de restituer, même les cas fortuits ou les cas de force majeure ne le libèrent pas de son obligation. Les règles concernant la durée de l'usage sont obligatoires même pour le créancier ; la raison de douter pourrait être que le créancier rendant, dans le commodat, un service purement gratuit au débiteur, l'on conçoit avec peine qu'il soit lié. En effet, si un délai préfix a été convenu ^n contract^mt, le prêteur, qui l'a fixé, ne peut exi^^r la restitution de sa chose avant l'expiration de ce délai ; de même, à défaut de fixation d'un délai

exprès, avant Le temps nécessaire pour que l'emprunteur puisse en retirer Tusage convenu. L4 loi suivante nous fournit des applications de cette règle et nous eo fait connaître les motifs : « Sicut voluntaUs et ofBcli c< magis quam necessitatis est commodare ; ita modum M commodati, finemque prsescribere ejus est qui benefi* « cium tribuit ; quum autem id fecit, id est, postquam <c commodavit, tune finem prœscribere et rétro agere, « atque intempestive usum commodatse rei auferre, non « officium tantum impedit, sed et suscepta obligatio

« inter dandum accipiendumque Igitur si pugillares

« mihi commodasti, ut debitor mihi caveret, non recte « faciès importune repetendo ; nam si negasses, emis- « sem, vel testes adbibuissem. Idemque est, si ad fuia ciendam insulam tigna commodasti, deinde protra- « xisti, aut eUam sciens vitiosa commodaveris ; adjuvari « quippe nos, non decipi, beneficio oportet (1). »

Le Gode civil a consacré cette règle dans son article 1888 : « Le préteur ne peut retirer la chose prêtée « qu'après le terme convenu, ou, à défaut de convenc tion, qu'après qu'elle a servi à l'usage pour lequel c elle a été empruntée. » Toutefois il a apporté un tem,pérament à cette règle dans l'article suivant (1889) : c Néanmoins, si pendant ce délai, ou avant que le bec soin de l'emprunteur ait cessé, il survient au préteur € un besoin pressant et imprévu de sa chose, le juj;e <c peut, suivant les circonstances, obliger l'emprunteur n à la lui rendre. » Cette exception est reproduite de Pothier, qui la justifiait ainsi (2) : c Mais si le besoin « que le préteur a de la chose prêtée était un besoin

{{) Dig. lib. XIII, Ut. VI, lio 17, §3, Paul. (2) Traité du prêt 4 tABogefU'^ 211^

« pressant et imprévu, il serait en ce cas fondé à de- « mander que la chose lui fût rendue, quoique avant « Texpiration du temps pour lequel il Ta prêtée ; car « personne n'étant présumé vouloir faire plaisir à un « autre à son préjudice, celui qui prête sa chose à quelce qu'un est censé ne la vouloir prêter qu'autant qu'il « pourra lui-même s'en passer; et le cas d'un besoin c pressant et imprévu qu'il aurait lui-même de cette « chose doit toujours être censé tacitement excepté de « la permission qu'il a accordée à l'emprunteur de € s'en servir pendant le temps convenu. C'est le senti- « ment de Pufendorff, qui me paraît très équitable. » Cette exception a-t-elle son origine dans le droit romain ? Les interprètes ne sont pas d'accord sur cette question. D'après les uns, le droit romain admettait déjà ce tempérament tout d'équité. Ils étendent, par analogie avec la matière du louage, la disposition connue sous le nom de loi (c iCde », qui permet au bailleur de faire expulser le preneur, en démontrant qu'il a lui-même un besoin urgent, nécessaire de la chose, survenu subitement et d'une façon fortuite, (c JEàe quam te conductam habere dicis, si pensioc nem domino in solidum solvisti, invitam te expelli non « oportet ; nisi propriisusibus dominus eam necessariam

t esse probaverit (1 ) > . Non seulement, a-t-on dit, il y

a analogie entre les deux cas, mais il y a des raisons de justice plus impérieuses pour accorder ce droit au commodant. Celui-ci, en eflfet, rend un service entièrement gratuit à l'emprunteur, tandis que le bailleur est dans une situation moins favorable à cause du caractère de lipéculation qui distingue le contrat de louage. D'après les autres, au contraire, le Code civil a puisé l'excep-

(1) Code de Jastinien, lib. IV, 4H. LXV, loi 3,

tion fayorable au préteur dans notre ancien droit français et nullement dans le droit romain, qui ne la connaissait pas. En effet, disent les partisans de ce système, le texte invoqué à Tappui de la première opinion est spécial à la matière du louage; il confère un privilège qui, comme toutes les dispositions exceptionnelles, doit s'appliquer strictement et ne peut être étendu hors de ses termes précis. D'ailleurs même la simple analogie de motifs sur laquelle on s'appuie n'estpas aussi puissante qu'on le prétend. En matière de louage, le locataire perd, il est vrai, si le bailleur use du bénéfice que lui accorde la constitution de Tempereur Antoninus, la jouissance de la chose louée, mais en même temps il est dispensé de payer le loyer convenu ; dès lors, avec ce loyer, il peut se procurer la location d'une chose à peu près semblable. 11 pouvait y avoir aux yeux des Romains une raison d'équité à permettre au bailleur de rentrer en possession de la chose qui lui faisait défaut; il évite ainsi un préjudice peut-être très considérable, alors que le locataire souffre peu. En matière de commodat, il en est tout autrement ; le commodataire éprouve une perte bien plus sérieuse, il perd une jouissance concédée gratuitement et qui forme pour lui un droit. Il n'y a donc pas analogie entière entre les deux espèces. Il y a plus, on ne cite aucun texte qui confère au commodant le privilège, quelque peu exorbitant, il faut le reconnjdtre, accordé au bailleur ; bien au contraire, le jurisconsulte Paul, dans le fragment que nous avons rapporté plus haut (1), semble l'écarter nettement sinon formellement, en décidant, sans distinction ni réserve aucune, que le créancier ne peut exiger du débiteur la restitution de la chose remise à titre de prêt

(1) Dig. lib. Xm, ut. VI, loi H, § 3.

qu'après le délai fixé par lui, ou qu'après Tusage qu'il a lui-même volontairement consenti. Pour tous ces motifis il parait plus rationnel de se rallier à cette seconde interprétation.

Nous avons jusqu'à présent étudié le droit principal du commodataire, il importe d'examiner maintenant quelques droits accessoires et secondaires qu'il tient également de la convention.

Le commodataire a le droit de réclamer les dépenses qu'il aurait pu être amené à faire pour la conservation de la chose faisant l'objet du commodat. Il n'en est pas de même des dépenses ordinaires d'entretien; ces dernières sont des charges de l'usage et doivent être naturellement supportées par celui qui a tout le bénéfice de l'usage f l'emprunteur. Quelles sont les dépenses ordinaires d'entretien, quelles sont les dépenses extraordinaires de conservation? Il est difQcile de formuler à cet égard une règle théorique absolue, quoiqu'elle présente un grave intérêt, puisque les unes sont supportées par le débiteur, les autres par le créancier .La questiontient autan t du fait que du droit. Galus nous donne, dans le texte suivant, un exemple qui suffit peut-être à indiquer la ligne de démarcation entre ces deux classes de dépenses : « Possunt justae caus^ « intervenire, ex quibus cum eo qui commodasset, agi a deberet : veluli de impensis in valetudinem servi a factis, qusBve post fugam requirendi, reducendique « ejus causa factœ essent: nam cibariorum impenssB, <c naturali scilicetratione, ad eum pertinent qui utendum « accepisset(l). » En résumé les dépenses de conservation ne sont pas à la charge du commodataire et doivent lui être remboursées, s'il en a fait l'avance ; les dépenses

(i) Dig. lib. xm, tH. VI, loi 48, g 2.

d'entretien restent au contraire déQnltivement à sa charge. Le commodataire enûn peut réclamer des dommagesintérêts en réparation du préjudice que lui aurait occasionné le dol ou la faute lourde du commodant. Le service que rend le prêteur ne saurait, avec Tassentiment du législateur, dégénérer en une cause de dommage pour l'emprunteur. « Nam et qui gratificanlur cuipiam, quod € obsit ille cui prodesse velle videantur, non benefici nece que libérales, sed perniciosi assentatores judicandi € sunt, » adit, dans un langageélevé, Cicéron (1)». Cette pensée est traduite par la loi positive en règle : « Item « qui sciens vasa vitiosa commodavit, si ibi infusum vi- € num, vel oleum corruptum, effusumve est, condemnan- « dus eo nomine est (2).» Hais il est nécessaire d'observer qu'il ne suffit pas qu'un préjudice ait été réellement ressenti par le commodataire ; il faut de plus que le créancier n'ait pas prévenu son débiteur des défauts, des vices de la chose prêtée à usage, bien qu'il les eût connus ; il faut, en d'autres termes, qu*il ait agi de mauvaise foi, « sciens », sachant la possibilité d'un dommage. Cela résulte formellement des principes généraux du droit et du texte que nous venons de transcrire. Il en est différemment, on le sait, dans le contrat de louage et dans le contrat de vente ; le créancier est tenu de réparer le préjudice occasionné au débiteur, alors même qullaurait ignoré les vices de la chose faisant l'objet du contrat. La raison en est simple et juste. Le vendeur et le locateur retirent essentiellement un profit du contrat ; rien de surprenant dès lors qu'ils soient tenus plus rigoureusement que le

(1) Cicero, De ofJiciiSy lib. I, cap. xiv.

(2) Dig. lib. XIII, tit. VI, loi 18, § 3, Gaïus. — Voir loi Xi pr., eod. titul.

commodaut,qui,lui, n'est guidé que par une pensée de libéralité. Il faut enfin remarquer qu'on ne doit pas facilement présumer le dol du commodant; c'est au conunoda-

taire qu'il incombe d'en administrer la preuve : « Quin

« etiam paulo remissius circa interpretationem doli mali <( debere nos versari ; quoniam, ut dictum sit, nulla utill- « tas commodanti interveniat(lj. »

Le commodataire a diverses voies pour obtenir le remboursement de ses impenses extraordinaires et la réparation du préjudice à lui occasionné par le dol du commodant. Il a un droit de rétention de la chose prêtée à usage, « quasi pignoris loco », disent les textes (2), et il pourra opposer l'exception de compensation à l'action commodati directa qu'intenterait contre lui le commodant pour arriver à la restitution de la chose. Il a également une action particulière, l'action « commodati contraria », action personnelle provenant du contrat. Mais, dira-t-on, l'exception à l'action n'est-elle pas un moyen de protection suffisant? Elle le sera, effectivement, le plus souvent, mais elle pourrait être insuffisante dans quelques cas. Ainsi le commodataire ne pourrait se faire indemniser, à l'aide de l'exception à l'action commodati directa, ou ne pourrait se faire indemniser que d'une fagon incomplète: 1* si l'indemnité à lui due est supérieure à la valeur de la chose, par suite supérieure au montant de la condamnation qui pourrait être prononcée par le juge sur Faction directe ; 2^ si la chose a péri par cas fortuit ou a été restituée antérieurement, àl'amiable; 3* si la chose prêtéeaété perdue, sa valeur payée parle commodataire, et que la chose soit revenue aux mains du commodant. Dans cette hypothèse, le commodant, sur l'action commodati contraria,

(I) Dig. loi 61, § 6, lib. XLVII, lit. Il, Africain. [t) Dig. loi i5, § 2, 11b. XLVll, lit. II, Paul.

devra rendre la chose au commodataire ou lui restituer ce qu'il en a regu. Ga!us explique très bien ce mécanisme dans un fragment ainsi conçu : « Quod contrario judicio « consequi quisque potest,id etiam recto judicio, quo cum « eo agitur, potest salvum habere jure pensationis. Sed « fieri potest ut amplius esset quod invicem aliquem con- « sequi oporteat, aut judex pensationis rationem non ha- « beat,autideode restituenda re cum eo nonagatur, quia « ea res casu intercidit aut sine judice restituta est : di- « cemus necessariam esse contrariam actionem (1). » En dernier lieu, le commodant qui enlève la chose au commodataire, le délai étant expiré ou Tusage étant achevé, n'est pas tenu de l'action furti, car il n'a fait que reprendre sa chose et que d'ailleurs le commodataire n*a aucun intérêt à l'exercice de cette action, n'étant plus tenu de l'action commodati directa, pour la restitution. Mais si l'enlèvement a lieu alors qu'il est dû au commodataire le remboursemementde dépenses de conservation ou des dommages-intérêts, le commodant commet un « furtum possessionis », bien qu'il soit propriétaire, et contre lui le commodataire aura l'action furti. La détention du commodataire s'est, en effet, transformée ; de détention à titre de commodat, elle est devenue possession à titre de gage : « Si is, qui rem commodasset, eam rem clam obtulisset, € furti cum eo agi non potest: quia suum recepisset, et « ille commodati liberatus esset; hoc tamen ita accipienc dum est, si nuUas retinendo causas, is, cui commodata « crat, habuit : nam si impensas necessarias inrem comc modatam fecerat, interfuit ejus potius per retentionem € eas servare, quam ultro commodat agerc ; ideo que furti

(1) Dig. lib. Xni, tit. VI, loi 18, § 4. - Voir loi 17, § 5, eod. lit., Paul.

« actionemhabebit(l). » Le droit de rétention toutefois, notons-le en terminant, ne peut être exercé que pour le recouvrement des dépenses de conservation ou des dommages-intérêts dus par le commodant au commodataire ; il ne pourrait l'être pour des créances qui n'auraient pas leur source dans le contrat de commodat. C'est ce que porte une constitution donnée en Tannée 293 par les empereurs Dioclétien et Maximien : « Prsetextu debiti resti- 9 tutio commodati non probabiliter recusatur(2). »

II. — Nous avons vu, en donnant la déûnitiondu precarium, que le précariste reçoit, sur sa prière, lusage et la jouissance de la chose donnée à ce titre. Mais quelle est la nature du droit concédé au précarisle? En rappelant, en tète de ce chapitre, la théorie générale de la possession, nous avons indiqué que la possession proprement dite n'appartenait, avec ses effets juridiques, qu'à celui qui avait tout à la fois le « corpus » et V « auimus domini ». Le précariste a bien le « corpus », la détention matérielle de la chose concédée, mais il n*a pas 1' « animus » : il reconnaît que la chose appartient à un autre mattre, à qui il devra la restitution de la chose, dès qu'elle lui sera demandée^ Cependant les textes le représentent comme ayant une véritable possession, la possession que les commentateurs ontappelée «possessioanimodomini », ou « possessio ad interdicta ». Nous sommes, ce semble, en présence d'une exception très remarquable, — une seule autre existe en faveur du créancier gagiste, — à la règle générale. « Meminisse autem nos oportet, eum, « qui precario habet, etiam possidere (3). » On a expli-

(4) Dig. lib. XLVn, tit. H, loi 59, Julien. — Voir loi 15, § 2, eodem titulo, Paul.

(2) Gode de iusUaien, lib. IV, tit. ÎXUI, loi 4.

(3) Dig. lib. XLIII, tit. XXVI, loi 4, § 1. — Voir aussi Dig, Ub. VI,

que cette dérogation aux principes en disant que le concédant, en constituant le précaire, cède sa possession, c'est-à-dire son droit aux interdits, de sorte que le precariste emprunte à autrui l'animus qui lui fait défaut. Cette cession se comprend facilement ; elle ne cause aucun préjudice au propriétaire « rogatus », son usucapion se continuant, en effet, par Taccessio possessionis, ainsi que le démontre cette loi d'Ulpien(l): « Si is, qui precario con- « cessit, accessione evelit uti ex persona ejus, cui cona cessit, an possit? quœritur. Ego puto eum, qui precario <c concessit, quamdiu manetprecarium, accessione uti non « posse ; si tamen receperit possessionem rupto precario, c dicendum esse accedere possessionem ejus temporis, « quo precario possidebatur. » On éminent professeur de cette Faculté ne voit dans notre hypothèse qu'une application pure et simple des principes généraux. Voici en quels termes il a formulé sa pensée : « Le précariste « avait l'intention de s'attribuer sur la chose un avantage « permanent, pour la conservation duquel il n'avait be- « soin de s'adresser à personne, de se faire céder aucune « action, à la différence du fermier, par exemple. Dès « lors, il y avait chez lui « animus rem sibi babendi », « volonté de garder la chose pour en retirer un émolu- « ment. Sans doute, cet élément est loin d'être la préten- <c tion à la propriété. Mais, quelque modeste qu'il soit, « il se défend par lui-même. C'est là tout ce qu'il faut « pour constituer la possession à l'égard de laquelle au- « cun texte ne dit quer« animus domini » soit indispen- « sable, bien qu'il se rencontre le plus souvent. Or Tin-

Ut.n,loi !3,§ 1 ;-lib.IX, tit.fV, loiSa, § 1 ;-lib.XLni, tit.XXVI, loi 15, § 4; — lib. XU, tit. 0, loi 2i pr.

(!) Dig. lib^ XU, Ut. U, loi 36 ; — lib. ILHI, tH. XXVI, loi 6, §2.

« tention que nous avons reconnue chez le précariste, lui « est propre ; elle est Texpression de sa prétention. Donc (( il possède « animo suo » (1). Quoi qu'il en soit de ces explications, de ce que le précariste a une possession proprement dite, il faut conclure qu'il jouit de la faculté d'user des interdits « retinendœ » ou « recuperandse possession- € nis ». \insi il aura qualité pour obtenir du préteur la délivrance des interdits « uti possidetis « ou « utrubi », suivant que la chose donnée à précaire sera mobUière ou immobilière ; des deux interdits « unde vi » dans leur sphère d'application, et de l'interdit « de clandestina possessione»(2).Cependantles moyens[de procédure ordinairement accordés au propriétaire pour faire valoir directement son droit de propriété ne lui appartiennent pas. Ainsi il ne peut intenter l'action en revendication ni l'action publicienne. Nous trouvons la règle et ses motifs de droit exposés dans un fragment du jurisconsulte Gains inséré au Digeste (3) : « Interdum quibusdam nec ex justis « possessionibus competit publicianum judicium. Namque « pignoraticia". et precariae possessiones justse sunt, sed ex « his non soletcompetere taie judicium, illa silicetratione, « quia neque créditer, neque is, qui precario rogavit, eo c nomine nanciscitur possessionem, ut credat se dominum « esse. » De même, si la chose prêtée à précaire vient à être dérobée, le précariste n'aura pas l'action furti. C'est ce que décide Ulpien dans la loi suivante (4) : « Is, quipre- « cario servum rogaverat, surrepto eo, potest quaeri, an « habeat furti aclionem. « Et quum non est contra eum

(1) Dissertations de droit romain et de droit français, par M. Machelard, publiées par M. Machqlard fils et suivies d'appendices de M. Labbé ; chap. : De la possession.

(2) Gaïus, Comment., IV, § i48.

(3) Dig. lib. VI, Ut. II, loi 13.

(4) Dig. 11b. XLVII, Ut. U, loi i4, § 11.

civiiis actio, quia simile donato precarium est, ideoque et « interdictum necessarium visum est, non habebit furti a actionem ; plane post interdictum reditum puto eum t etiam culpam prsestare et ideo et furti agere posse. » II estbien vrai que Taction furti est, en générai, accordée à tous ceux qui ont intérêt à ce que le vol ne soit pas commis. Mais le précariste, qui n'est pas, en principe, responsable des cas fortuits ou des cas de force majeure envers le concédant, par conséquent du furtum, n'aurait qu'un intérêt, celui de faire un bénéfice et non celui d'éviter une perte. Telle est si bien la raison de cette règle, que si la restitution lui a été réclamée par l'interdit de precario, Ulpien décide que le précariste qui, dans cette hypothèse, responsable des cas fortuits, a un intérêt à l'action furti, car il est exposé à un dommage, pourra exercer l'action furti.

Il convient de remarquer avec soin que si le précariste a la possession de la chose prêtée, il ne l'a qu'à l'égard des tiers, mais qu'il ne l'a pas contre le concédant, le rogatus, qui peut à tout instant révoquer la libéralité qu'il lui a faite. A l'égard de celui-ci, il possède « vitiose » ; il ne pourrait donc invoquer contre lui les interdits possessoires. C'est ce qui résulte de la loi suivante du jurisconsulte Pomponius (1) : « Qui precario fundum pos- « sidet, is interdicto uti possidetis adversus omnes, prae- « ter eum, quem rogavit, uti potest. »

La règle que le précariste a la possession (c ad interdicta » de la chose concédée n'est pas absolue. Il peut, en effet, n'avoir que la simple détention ; mais, pour réaliser cet effet, il faut une convention spéciale. C'est ce qui semble résulter des termes de la loi 10 au Dig.,

(1) Dig. lib. XLIII, lit. XXVI, loi 17.

lib. XLI, tit. II (Ulpien) : « Non ut possideret sed ut in « possessidne esset (1). »

Voyons maintenant quelle est l'étendue du droit concédé au précariste? Celle du droit du commodataire est limitée par la convention, par le but des parties ou la destination de la chose. 11 n'en est pas ainsi du précariste, qui jouit de la chose comme le propriétaire luimême. En conséquence, il retire et il a le droit de s'approprier, à la diflférence du commodataire, tous les fruits de la chose remise à précaire, au moins jusqu'à ce qu'il soit mis, par l'interdit de precario, en demeure de restituer. Mais, s'il conserve les fruits, il n'en doit pas moins rendre, ainsi que nous le verrons en étudiant les obligations du précariste, les produits extraordinaires qui n'ont pas le caractère de fruits (2).

Quelle est la durée de l'usage de la concession à précaire? Elle n'est pas limitée, comme celle du droit du commodataire, par la convention, la destination de la chose ou le but des parties. Le précahre est essentiellement révocable au gré du constituant. Le caractère particulier de cette convention figure dans la définition qu'Ulpien a donnée du précaire et que nous avons rapportée « : Namque precarium, dit le même jurisconsulte, « revocare volenti competit. Ut enim, natura aequum, « tamdiu te liberalitatemeauti, quamdiu ego velim, et ut « possim revocare quum mutavero volontatem (3). «La révocabilité facultative pour le concédant est si essentielle qu'alors même qu'il aurait été fixé un délai pour la restitution, il ne serait pas engagé par cette stipu-

(i) Voir Dig. lib. XLI, tit. I, loi 10, § 1.

(2) Dig. lib. XLïir, tit. XXVI, loi 10; — loi 8, S 4, eod.tit; — loi 13, §21; lib. XIX, Ut I.

(3) Dig. lib. XLIII, Ut. XXVI, loi 2, §2; — eod. Ut, loi 1 pr., et loi 12 pr.

lation et qu'il pourrait néanmoins reprendre ad nutum la possession de sa chose. « Gum precario aliquid da- « tur, si convenit ut in kalendas Julias precario possi- « deat ; numquid exceptione adjuvandus est, ne ante eî <c possessio auferalur? Sed nulla vis est hujus conven- « tiouis, ut rem alienam domino invito possidere li- « ceat (1). » Nous verrons, dans notre dernier chapitre, en étudiant la théorie des fautes, quelle peine encourt le précariste qui refuse de restituer au moment où la restitution lui est demandée. Disons seulement ici que sa responsabilité devient plus étroite.

Nous avons vu précédemment que le commodataire avait le droit de poursuivre contre le commodant le recouvrement des dépenses extraordinaires faites pour la conservation de la chose prêtée à usage et de réclamer des dommages-intérêts pour le préjudice à lui causé par le dol du commodant.

Les règles sur ce point sont différentes dans le précaire. Le précaristé supporte définitivement toutes les dépenses tant d'entretien que de conservation faites à l'occasion de la chose concédée à précaire. Il n'a pas même le droit de réclamer au concédant des dommagesintérêts, si celui-ci avait commis un dol ou une faute lourde de nature à lui porter préjudice. La raison en est sans doute que le précaire, — il importe de ne pas le perdre de vue, — n'est pas un contrat, mais un simple acte de libéralité, qui ne saurait, en bonne justice, engager le donateur. Ces solutions sont incontestables à l'origine. Il est cependant à présumer qu'en changeant de caractère, en devenant un véritable contrat, le précaire s'est identifié avec le commodat sur les points qui

(i) Dig., Gelsus, iib. XLHI^Ut. XXVI, loi 12.

nous occupent. Toutefois, en l'absence de texte, il est diflcile de le décider avec certitude.

III. — Après avoir ainsi examiné quelles sont la nature, l'étendue et la durée du droit du commodataire et du précariste, il importe de rechercher si ce droit est transmissible à leurs héritiers. Il est de règle générale, en droit, que les droits et les obligations d'une personne passent lors de son décès, à ses héritiers. Toutefois cette règle comporte des exceptions, ainsi que nous Talions voir dans notre matière même. D'ailleurs, il est nécessaire de s'expliquer sur ce point à propos du droit naissant du commodat et du précaire, car ces deux conventions renferment une libéralité et l'on pourrait les ranger, au premier chef, au nombre de ceux dont le caractère strictement personnel met obstacle à la transmissibilité aux héritiers. Quelle était sur ce point la doctrine des jurisconsultes romains ? A l'égard du droit conféré au commodataire, la question ne présente pas de sérieuse difQculté. Aucune exception ne résulte des textes à la règle générale de la transmissibilité ; il faut en conclure que le droit passe aux héritiers du commodataire et est opposable aux» héritiers du commodant. Le Gode civil cependant, à la suite de Pothier (1), dispose dans son article 1879 2% que « Si l'on n'a prêté qu'en considération de l'emprunteur « et à lui personnellement, alors ses héritiers ne peu- « vent continuer de jouir de la chose prêtée. » Rien ne permet de penser que ce tempérament ait sa source première dans le droit romain ; l'absence de cette réserve dans les textes assez complets que nous ont légués les jurisconsultes romains ferait plutôt croire que, dans l'espèce, le commodat n'aurait pris fin à Rome qu'en

(1) Traité du prêt à usage j n« 27.

vertu d'une convention expresse des parties. Quant au précaire» la concession est faite personnellement au précariste ; lui mort, elle cesse de produire ses effets. C'est ce que décident formellement les textes: « Preca- « rio rogatio et ad heredem ejus, qui concessit, transit ; « ad heredem autem ejus, qui precario rogavit, non « transit, quippe ipsi duntaxat, non etiam heredi con- « concessa possessio est (1) ». Mais le droit du précariste prend-il fin à la mort du concédant ? Les textes présentent des antinomies sur ce point et ont donné lieu à une controverse. Une loi d'Ulpien (2) est ainsi conçue : « Quod a Titio precario quis rogavit, id etiam « ab herede ejus precario habere videtur ; et ita et Sa- « binus et Celsus scribunt, eoque jure utimur. Ergo et « a ceteris successoribus habere quis precario videtur. « Idem et Labeo probat et addicit : etiam si ignoret quis « heredem, tamen videri eum ab herede precario ha- « bere. » Ainsi d'après Ulpien, Sabinus,Labéon, Celsus, la concession subsiste nonobstant la mort du concédant. D'après une loi de Pomponius, au contraire (3), il semblerait qiie le précaire cesse par la mort du concédant. Voici ce texte : « Locatio, precariive rogatio ita facta, « quoad is, qui eam locasset dedissetve, vellet, morte « ejus, qui locavit aut dédit, tollitur. » On a tenté de concilier ces deux textes, en faisant ressortir la condition particulière écrite dans la seconde de ces lois : c quoad is, qui eam dedisset, vellet », et qui est étrangère à la première. Le précaire, a-t-on conclu, subsiste, en thèse générale, malgré la mort du concédant, c'est

(4) Dig., Celsus, loi 42, lib. XLIII, tit XXVI. — Voir aussi Pauli Senieniiœ, lib. V, Ut, VI, § 12.

(2) Dig. lib. XLUI, tit. XXVI, loi 8, § 1.

(3) Dig. lib. XIX,tit. II, loi4.

la décision de toute une école de jurisconsultes ; mais si Ton a pris soin d'insérer dans la convention cette clause qu'il ne durera que tant que le concédant le voudra bien, on devra, pour donner un sens à cette clause superflue, décider, avec Pomponius, que la mort survenant, la volonté du concédant ne peut se soutenir, par suite, la concession tombe immédiatement. Cette explication, présentée par 0. Hilliger sur les commentaires de Hugo Donellus (1), paraît satisfaisante et a été accueillie par la majorité des interprètes. La doctrine générale, qui décide que le précaire ne se dissout pas par la mort du concédant, trouve un appui dans une décision conforme du droit canonique. Une décrétale du pape Grégoire IX, rendue en Tan 1235, porte en effet : « Precarium utendum conceditur, quamdiu patitur, qui « concessit, solvitur quoque obitu ejus cui concessum « est, non etiam concedentis. »

Des obligations du commodataire et du précariste

Le commodataire est obligé, par le fait du contrat, à ne pas faire de la chose prêtée à commodat un usage différent de celui autorisé formellement ou tacitement par le commodant ; à donner à la chose, pour sa conservation, tous les soins d'un bon administrateur ; enfin à la restituer à l'époque et au lieu convenus. Les obligations du précariste sont un peu différentes et sont moins étendues. 11 est seulement tenu de ne pas commettre de dol dans ta conservation de la chose et de la restituer éventuellement à la première réquisition du

(1) Lib. XIV, cap. XXXIV.

(2) Deeretalium D. Gregorii Papœ IX lib. UI, tit. XIV, cap. m.

coDoédant. Analysons séparément et successivement les diverses obligations, ainsi tracées en général, du commodataire et du précariste.

I. — Nous avons vu que le commodataire est tenu de trois obligations : ne pas faire de la chose un usage autre que celui qui a été permis lors de la convention, donner à la chose les soins d'un bon père de famille, la restituer enfln au lieu et à Tépoque convenus. Ces deux dernières obligations n'en font, en réalité, qu'une seule ; l'obligation de conserver la chose étant une condition nécessaire de celle de restituer ; aussi les réunirons-nous dans un examen unique.

La première obligation est celle de ne pas faire de la chose un usage autre que celui qui a été prévu lors de la convention. Nous avons déjà étudié en détail cette obligation, en exposant quel est le droit du commodataire sur la chose prêtée; nous n'avons rien à ajouter et nous nous bornons à nous en référer aux explications qui ont été présentées à cet égard.

L'autre obligation est de conserver et de restituer la chose. Le commodataire se libère de sa dette s'il restitue la chose dans l'état dans lequel il l'a reçue ; même si elle est détériorée par l'usage convenu, il n'en sera pas moins libéré. Le commodant a dû prévoir l'usure et, dans ce contrat de bonne foi, il a taoitement consenti à s'y soumettre. La règle est posée par Ulpien dans la loi suivante : c Eum, qui rem commodatam « accepit, si in eam rem usus est, in quam accepit, « nihil prsestare, si eam in nuUa parte culpa sua dete- « riorem facit, verum est : nam si culpa ejus fecit f deteriorem, tenebitur(l). » Le jurisconsulte Pomponius en fait, dans le fragment suivant inséré à notre titre, une

(1) Dig. lib. XIU, tit. VI, loi 10 pr.

application et en fournit les motifs : « Si commodaverotibi (( equum, quo uteris usque ad certum locum, si nuUa culpa « tua interveniente, ipso itinere delerior equus factus sit, « non teneris commodati ; nam ego in culpa ero qui in tam <t longum iter commodavi, qui eum laborem sustinere non € potuit (1). » Pour être complète, la restitution doit comprendre le principal et les accessoires (2); elle doit comprendre également les fruits que la chose prêtée peut

avoir produits entre les mains du commodataire : <c Et

c quidem in deposito et commodato fructus quoque prse- « standi sunt, sicut diximus (3). » La restitution doit s'effectuer au lieu et à l'époque convenus. On sait que l'époque de la restitution peut être fixée directement par la convention ou indirectement par la considération du but que les parties ont poursuivi, ou de l'usage pour lequel le contrat est intervenu (4).

Mais qu'arrivera-t-il si la restitution n'est pas opérée intégralement, si elle n'est pas possible parce que la chose remise a péri en totalité ou en partie, ou s'est détériorée entre les mains du commodataire? En d'autres termes, quelle est la responsabilité du commodataire? Pour la déterminer avec quelque précision , il convient de rappeler d'abord la théorie générale des fautes.

Le débiteur peut être empêché d'éteindre sa dette, soit par suite d'un cas fortuit ou d'un cas de force majeure, soit par suite de son dol, soit par suite de sa faute. Par cas fortuit, lorsque le débiteur se trouve dans l'impossibilité de s'acquitter en raison d'un événement qu'il n'a ni provoqué, ni pu empêcher. Le cas

(!) Dig. lib.Xra, tit.VI,loi23.

(2) Dig. lib. Xm, tit. YI, loi 5, § 9.

(3) Dig. lib. XXn, tit. I, loi 38, § 10.

(4) Dig. Ub. xm, Ut. YI, loi 6 pr.

fortuit comprend ici le cas de force majeure. Mais la force majeure est, à proprement parier, un événement qui résulte d'actes de violence accomplis par les hommes; le cas fortuit, dans son sens strict, désigne tout événement qui est causé par le simple jeu des lois de la nature physique. Si l'obligation du débiteur porte sur un corps certain et que l'objet de la dette vienne à périr par cas fortuit ou par cas de force majeure, le débiteur en peut être rendu responsable d'un fait indépendant de sa volonté ; il lui est impossible d'exécuter, Tobligation est éteinte, le débiteur est libéré. Au contraire, si l'obligation est d'une chose de genre, lacquittement de l'obligation est possible, car le débiteur trouvera toujours une chose semblable à celle qui est détruite : « gênera non pereunt », l'obligation subsiste. Par dol, lorsque le débiteur agit de mauvaise foi, lorsqu'il agit sciemment dans le but de nuire à son créancier, ou lorsqu'il ne peut ignorer que sa manière d'être est dommageable pour celui-ci. Par faute, quand le fait qui cause le préjudice au créancier est exempt de mauvaise foi, d'intention frauduleuse, et dérive seulement de l'inattention, de rirréflexion, de l'imprudence. On distingue deux sortes de fautes : la faute « in omittendo » et la faute « in committendo ». La première consiste dans une négligence, une omission; la seconde, dans un fait, dans un acte (1).

Dans la faute in omittendo, il existe plusieurs degrés, et , l'on conçoit sans peine que la responsabilité du débiteur n'est pas la même dans toutes les hypothèses. Deux doctrines ont été adoptées sur le système suivi par le droit ro-

{{) Consulter De la faute en droit privée études complémentaires de Tesprit du droit romain, par Ihering, traduction de M. de Meulenaere.

main à Tégard de la distinction des fautes et de la responsabilité qui en découle. La première est celle des anciens interprètes : Accurse,Àlciat, Gujas, Duaren, Vinnius, Heineccius, Faber, Pothier. Voici en quoi elle consiste : U existe trois degrés de la faute : la c culpa lata, levis, levissima x>. La « culpa lata » est la négligence très grossière ; seule elle entraine la responsabilité du débiteur qui rend un service gratuit au créancier, tel que le dépositaire. La « culpa levis », c'est la négligence que ne commet pas, en général, un bon administrateur; en sont tenus, en plus de la faute lourde, les débiteurs en vertu d'un contrat intéressé de part et d'autre, tel que que la vente, le louage. La « culpa levissima » est la faute que peuvent conunettre même des administrateurs diligents, à laquelle on ne peut se soustraire que par une attention exceptionnelle ; en sont tenus, les débiteurs qui reçoivent un service purement gratuit. Cette théorie, seule reçue dans notre ancien droit, était pourtant déjà critiquée par Lebrun, dans son Traité de la prestation des fautes ; elle est aujourd'hui entièrement abandonnée. Elle a été remplacée, on le sait, par celle que nous allons analyser succinctement et qui parait due à l'éminent jurisconsulte allemand Basse (l).Dans cette seconde doctrine, on distingue également trois degrés dans la faute : la « culpa lata », la « culpa levis in abstracto », la <c culpa levis in concreto ». La faute lourde, « culpa lata », est celle qui heurte l'intelligence la plus shnple, celle où ne tombent pas les hommes les plus ordinaires. « Lata « culpa est nimia negligentia, idest, non intelligere quod « omnes intelligunt», dit le jurisconsulte Ulpien (2). Il y a

(1) Die Culpa des rœmisehen Reehts.

(2) Dig. lib. L, W. XVI, loi 213, § 2. - Voir aussi loi 223, eod» Ut.» Paul.

aassi faute lourde, lorsque le débiteur apporte à la chose faisant Tobjet de sa dette moins d'attention qu'à ses propres affaires. La faute lourde est constamment assimilée par les textes au dol : <c Magna negligentia, culpa est; « magna culpa dolus est (1) . » Est tenu de son dolet de sa faute lourde seulement,en principe, le débiteur qui rend un service purement gratuit à son créancier; tel le dépositaire. Jusqu'ici les deux systèmes sont entièrement conformes; mais ils vont différer, on l'a vu, pour les degrés moins intenses de la faute. La faute légère, « culpa levis », considérée € in abstracto », est celle que ne commettrait pas ordinairement un type très diligent de bon administrateur, l'administrateur pris abstractivement. Les textes, pour indiquer ce degré de responsabilité, l'expriment en termes propres et développés, ou emploient l'une de ces expressions: « prsestare culpam et diligentiam », ou« culpam et custodiam », ou encore (c culpam, diligentiam et custodiam » (2). Est tenu, en thèse générale, de la faute légère appréciée « in abstracto », indépendamment de son dol et de sa faute lourde, celui qui ne rend pas un service purement gratuit, celui qui est débiteur par suite d'un contrat intéressé de part et d'autre, tels le vendeur, le bailleur. La faute légère, considérée « in concreto », c'est la faute que commet un débiteur, par comparaison avec sa manière d'être habituelle dans ses propres affaires. Dans le premier cas, on compare le débiteur à un type abstrait d'administrateur; dans le second, on le compare à lui-même, dans la gestion de ses intérêts personnels, pour déterminer l'étendue de sa responsabilité. Sont tenus, en principe, de la faute

(1) Paul, Dig. , loi 226, lib. L, tit. XVL

(2) Dig. lU). L, Ut. XVII, loi 23; - lib. XIU, Ut. VI, loi 15. - InsUt. Ub. IV, Ut. I, § 17.

considérée « iu coiicreto v seulement, les débiteurs, eo vertu d'un contrat qui est conclu dans Tintérét des deux parties, mais qui ont en plus un intérêt plus direct^ plus personnel à Tobjet du contrat. Les débiteurs de cette dernière catégorie sont au nombre de cinq, d'après les sources, savoir : l'associé , le communiste , le mari relativement aux biens dotaux de sa femme , l'acquéreur fiduciaire , l'héritier grevé de legs où de ûdéicommis (1).

Ces préliminaires posés, quelle est la responsabilitédu commodataire? Débiteur d'un corps certain, de la chose même qui a été prêtée à usage, il n'encourt aucune responsabilité si la perte ou la détérioration provient d'un pur cas fortuit ou d'un cas de force majeure. « Quod M vero senectute contigit, vermorbo, vel vi latronum « ereptum est, aut quid simile accidit , dicendum est, <( nihil eorum esse imputandum ei qui commodatum c accepit,nisi aliqua culpa interveniet (2). » U en serait autrement cependant si le cas fortuit ou de force majeure était précédé d'une faute du commodataire; cette faute préalable, créatrice du cas fortuit, engagerait sa responsabilité: c'est l'idée qu'expriment les derniers mots du texte que nous venons de citer, la règle qui est précisément posée dans les Imtitutes de Justinien (3) «... Sed proptermajoremvim majores casus non tene- « tur, si modo non ipsius culpa is casus inlervenerit. » Cependant les jurisconsultes romains considéraient si étroitement la responsabilité du commodataire, qu'ils décidaient que la chose prêtée à usage étant sujette à

{{) Instit. lib. III, tit XXV, § 9. - Dig., loi 2o, § 16, lib. X, tit. U. - Dig., loi 17 pr., lib. XXIII, tit. III. — Collatio legum mosaiearum, tit. X, cap, u, § 2. — Dig., loi 22, § 3, lib. XXXVI, Ut. I.

(2) Dig. lib. XIII, tit. VI, loi 5, § 4, Ulpien.

(3) Lib. III, tit. XIV, § 2.

ufimêoie péril que l'uoe de celles appartenant à Tempj?unl£ttr, oeliii-ci devait sauver celle du commodant de préféreooe à la sienne) sous peine de responsabilité. C'est ce qu'enseigne Ulpien dans la suite du passage de ses œuvres que nous venons de citer : « Proinde et si a incendie, vel ruina, aliquid eontigit, vet aliquod dam- « Hum fatale, non tenebitur : nisi forte, cnm possit res K commodatas salvas facere, suas prsetuiit. » Cette so« Itttion a paru àde bons esprits trop rigoureuse. Barbeyrac, Tannotateur et le traducteur de Pufendorff, est allé jusqu'à prétendre qu'une semblable obligation est oontraire aux règles de la raison naturelle : « Que si le soin M de notre bien ou de nos afikires, dit-il (1), se trouve (( en concurrenee avec le soin du bien ou des affaires a d'autrui, en sorte qu'on ne puisse pas vaquer en même « temps à l'un et à l'autre, il est naturel que le premier « l'emporte : chacun pouvant , toutes choses égales « d'ailleurs, penser à soi plutôtqu'aux autres... »> Et plus loin (2) : « Lorsque la perte est arrivée par un cas for^^ « tuit, sans la faute de l'emprunteur, les jurisconsultes « devaient [aussi regarder comme une force majeure rim*' ce possibilité de sauver la chose empruntée sans sacrifier a son propre bien; chaeon en ces cas^là se portant par M un mouvement naturel et {nresque invincible à penser u a«x choses qui Tintéressent plutôt qu'à l'intérêt d'au- « trui. » Ces derniers mots de Barbeyrac emportent la condamnation de son système, qui n'est qu'une applica^ tion non déguisée, dans un contrat tout de bienfaisance, delà morale de l'intérêt. En principe, lorsqu'une personne

(i) Le droit de la nature et des gens, ou système général des principes les plus importants de la morale, de lajuris^ prudence et de la politique^ livre V, chap. iv, § 6, note %

(2} Note 8, même ouvrage.

nest tenue d^aueun lien envers une autre, lorsque le dé^ biteor même n'est tenu envers le créancier que par le lien de la créance, ce serait faire violence aux sentiments les plus intimes de la nature humaine que d'exiger de cette persoane, de ce débiteur même, le sacrifice de son propre intérétà Tintérét d'aulrui ou du créancier. Mais, dans le commodat, il y a.plus qu'un simple lien de créance entre les parties; Le commodataire reçoit un service du commodant, dès Ions, Tégoisme, ce guide le plus habituel deacoiivienttOQi3 humaines, doit s'efiËBicer pour faire place à w sentiment de reconnaissance. C'est là une obligation morale incontestable et la législation positive peut et doit revêtir, cette oUigation naturelle d'une sanction civile ; le péril menaçant la chose du créancier et celle du débiteur, une d'entre elles peut être sauvée : celui-ci doit sauver celle-là. Cette disposition d'Ulpien a été avec juste raison, selon nous, reproduite parleCodecivil,d'aprèsPothier (1), dans l'art 1882 ainsi conçu : € Si la chose prêtée périt c par cas fortuit, dont l'emprunteuc aurait pu la garantir c en employant la sienne propre, ou si, ne pouvant con- « server que l'une des deux, il a préféré la sienne, il est « tenu de la perte de l'autre. »

Le conunodataire est nécessairement tenu de aon dol ; est tenu aussi de la culpa lata, qui, on le sait, est équivalente au dol : (c Gontractus quidem dolum malum c duntaxat recipiunt; quidam et dolum, et culpam;... « dolum et culpam, mandatum, commodatum... (2). » Nous verrons bientôt que la convention des parties peut expressément modifier l'étendue de la responsabilité du débiteur. Néanmoins une convention même formelle ne pourrait décharger de son dol le commodataire, —

{{) Traité du prêt à usage, n» 56.

(2) Dig. lib L, iil. .Wll, loi 23, Ulpien,

comme d'ailleurs tous les autres débiteurs en vertu d'un contrat de bonne foi ou même de droit strict (1), — car le principe de cette responsabilité est fondé sur la morale et l'ordre public, c Illud nulla pactione € elBci potest, ne dolus praestetur (2). » « Sed haec c ita nisi quid, ajoute la loi d'Ulpien précitée, nomi- « natim convenit, vel plus vel minus, in singulis con- « tractibus : nam hoc servabitur quod initio convenit ; c legemenim contractus dédit; excepte eo, quodCelsus € putat, non valere, si convenerit, ne dolus praestetur, « hoc enim bonœ fidei judicio contrarium est; et ita « utimur. » Nous trouvons une application spéciale de cette règle dans la matière du commodat : t In commo- € dato hœc pactio, ne dolum prs^tetur, rata non « est (3). »

Mais que décider en ce qui concerne la simple faute ? Le commodataire doit donner à la chose prêtée à commodat les soins d'un administrateur très diligent. « At is € qui utendum accepit, sane quidem exactam diligentiam « custodiendae rei prsestare jubetur, nec sufBcitei tantam « diligentiam adhibuisse, quantam in suis rébus adhibere € solitus est, si modo alius diligentior potuerit eam rem « custodire (4). » En d'autres termes, et pour employer le langage des romanistes modernes, le commodataire est tenu de la faute légère appréciée t in abstracto » : « Nunc videndum est, quid veniat in commodati actione : « utrum dolus an et culpa?anvero etomnepericulum? « Et quidem in contractibus interdum dolum soluto, inii terdum et culpam praestamus ; dolum, indeposito : nam,

(1) Dig. lib. XXXV, til.I,loi72, § 3.

(2) Dig. lib. Il, tu. XIV, loi 27, § 3.

(3) Dig. lib. Xin, tit. VI, loi Hpr , Paal.

(4) Insi, Mb, 111, Ut. XIV, Jî.

• quia nuUa utilitas ejus versatur apud quem deponitur, € merito doliis prsestatur solus nisi forte et merces ac* « cessit : tune enim, — ut est et constitutum, — etiam « culpa exhibetur; aut si hoc ab initie convenit, ut et € culpam etpericulum prsestet is, pênes quem deponitur. « Sed ubi utriusque utilitas vertitur , ut in empto , ut c in loeato, ut in dote, nt in pignore, ut in societate, <c et dolus, et culpa prsestatur Gommodatum autem pièce rumque solam utilitatem continet ejus , cui commo « datur: et ideo verior estQuinti Mutii sententia existt- € mantis,et culpam prsestandaiïi, et diligentiam (1). » (Ulpien.)

La responsabilité normale du commodataire telle que nous venons de la délimiter, peut recevoir de graves modifications, soit par suite de certaines circonstances particulières, soit en vertu de la convention expresse des parties. Il importe d'examiner ces divers change-» ments.

Le commodataire, en général, nous l'avons établi, ne répond ni des cas fortuits ni des cas de force majeure qui ont entraîné la perte ou la détérioration de la chose prêtée. U en est responsable cependant, si le cas fortuit est survenu alors qu'il employait la chose à un usage autre que celui prévu par la convention. C'est ce qui résulte du texte suivant (2) : a Quod autem de latroni- « bus et pîratis et naufragio diximus, ita scilicet acci* « piemusy si in hoc commodata sit alicui res, ut eara « rem peregre secum ferat ; alioquin si cui ideo argen- « tum commodaverim, quod is amicos ad cœnam invi* « taturum se diceret, et id peregre secum portaverit,

(1) Dig. lib XIIÏ, ut. VI, loi 5, § 2. — Voirmtoe loi, § 5.

(2) Dig. lib. XÏII, tit VI. loi 18 pr. -^ Voir aussi eod. lit., loi ». § 7 et 8, Gaïus, Comm.^ III, nM96.

« sine ulla dubitatione etiam piratamtn et latronum et « nauft*agii casum praestare débet. » En cas d'usage abusif, non seulement le commodataire encourt la responsabilité des cas fortuits, mais encore, nous l'avons signalé, il commet un furtum usus. A ce titre, il est passible de la condictio furtiva et de l'action furti, avec leurs conséquences ordinaires. De même, si le commodataire ne restitue pas la chose prêtée à Tépoque convenue, la charge des cas fortuits retombe sur lui à partir de la mise en demeure. Ce n*est, au reste, que Tapplication de la théorie générale de la « mora », dans les obligations qui ont pour objet un corps certain. La mise en demeure ne résulte, on le sait, que d^une interpellation régulière du créancier, c'est-à-dire d'une signification faite en vue d'exiger l'exécution de l'obligation ; l'arrivée du terme, quoi qu'en aient prétendu certains auteurs, ne suffit pas pour constituer la mise en demeure.

Quelle sera l'influence, à l'égard de la responsabilité incombant au commodataire, d'une estimation faite par les parties, au moment du contrat, de la chose prêtée? Une grande controverse, rapportée par Pothier (1), s'est élevée sur ce point entre les interprètes au sujet d'une loi du jurisconsulte Ulpien dont nous devons avant tout, relater la teneur : « Et si forte res aestimata data sit, « omne periculum prœstandum ab eo qui aestimationem « se prgestaturum recepit (2). » La difficulté gît dans le sens qu'il convient d'attribuer à cette expression assez vague par elle-même : « omne periculum ». Deux systèmes sont en présence. Suivant les partisans de la première interprétation, l'emprunteur est considéré

(i) Pothîer, Traité du prêt à usage, n* 62. (2) Dig. lib. Xin, tit. VI, loi 5, § 3.

comme s'étant chargé des cas fortuits et de force majeure (1). Ces interprètes considèrent le terme « omne periculum » comme synonyme de « ex casibus fortuitis proveniens », comme s'étendant aux cas fortuits et aux cas de force majeure. Il est vrai, reconnaissent-ils, qu'il signifie parfois dans les textes : « ex culpa duntaxat proveniens », autrement dit qu'il s'applique seulement à la simple faute. Mais, dans la loi 5, depuis le paragraphe 2, Uipien traite de retendue de la responsabilité du commodataire dans les cas ordinaires, et il rapporte, selon eux, le cas où l'estimation de la chose a été faite dans le contrat, pour faire remarquer que la responsabilité du débiteur se trouve par là augmentée. Or, si elle ne s'étendait pas, dans Thypothèse, aux cas fortuits, elle ne serait nullement accrue, puisque le commodataire est normalement tenu, même en dehors du cas d'estimation, de la faute très légère, d'après la théorie reçue à cette époque, et non des cas fortuits. On ajoute, dans la glose, que l'effet de l'estimation dans les contrats est « ut faciat venditionem et transférât periculum in accipientem ». D'après le second système, au contraire, le commodataire, même en cas d'estimation de la chose prêtée, n'est tenu ni des cas fortuits ni des cas de force majeure ; sa responsabilité ne se trouve pas modifiée par cette circonstance (2). Les partisans du second système expliquent diversement la loi d'Ulpien. Les uns prétendent que, dans ce texte, il est question, non du commodatum, mais d'un autre contrat

{{) Accurse dans la glose sur la loi 5, § 3, au titre Commodali 7el contra. — Bariole (Sommaire) § 2 et sq. de la même loi. — D*A.vezan, Liber eoniraetuum, — Domat, les Lois civiles, livre I, § 2, tit. 5, n- 9.

(2) Cette doctrine est enseignée par Panorme, Gonnanus, Zoezius, Brunemann, Guillaume Rousteau, Bachoribus, Pothier,

rœstimatum. D'autres soutiennent que, s'il s'applique au commodatum, et si les expressions employées par le jurisconsulte signifient que la responsabilité de l'emprunteur s'étend même aux cas fortuits, la décision n'est pas générale, mais spéciale au cas où, soit expressément, soit tacitement, les parties ont eu en vue avec certitude cette conséquence. D'autres enfin, les plus nombreux, et parmi lesquels il faut ranger le grand Pothier, paraphrasent ainsi les termes « omne periculum »9 cause du désaccord, <( periculum ex quovis culpaB génère proveniente ». Pour justifier cette interprétation, ceux-ci s'appuient sur la suite de la loi et proposent le raisonnement suivant: Dans le paragraphe 4 de la loi, dans celui qui suit immédiatement celui en discussion, il est, cela est incontestable et incontesté, traité des cas fortuits ; or les premiers mots de ce paragraphe :« quodvero, » expriment une opposition entre les deux dispositions, les deux paragraphes ; c'est donc qu'on ne parle pas, dans la première, des cas fortuits ou de force majeure. Dans le paragraphe 2, le jurisconsulte décide que le commodataire est tenu de toute espèce de faute, c'est la responsabilité normale de ce débiteur ; dans le paragraphe 3, dont on conteste le sens, qu'il en est ainsi surtout lorsque la chose n'a été prêtée que sous estimation (1). Cette dernière doctrine, aux termes de laquelle le commodataire n'est pas tenu de la responsabilité des cas fortuits, en cas d'estimation de la chose remise, parait seule rationnellement admissible. Toutefois d'autres raisons que celles qui viennent

(1) Voir sur cette controverse : El vers, Doetrince juris eicilis romani de eulpa prima lineameniaj—KriiZf Ueher die Culpa naeh rœmisehen Reehte ; — Schmîdt, Dos Commodatum und Preearium,

d'être exposées nous ont amené à nous y rallier. Quels que soient les motifs mis en avant, l'expression, aussi compréhensîve que possible, est précise et semble s'étendre à toutes les causes quelconques qui peuvent menacer l'objet du commodat. L'argument tiré par Pothier de la conjonctive « vero » inscrite au début du quatrième paragraphe de la loi, est loin d'être concluant; on sait, en effet, que les auteurs latins, principalement ceux des premiers siècles de l'empire romain , abusaient de ces sortes de locutions sans y attacher un sens bien précis. Néanmoins, un examen minutieux du texte d'Ulpien conduit à penser que le commodataire n'est pas, en principe, soumis à r « omne periculum » ainsi entendu, qui comprend naturellement les cas fortuits et de force majeure. En effet, le jurisconsulte décide que si la chose a été remise avec estimation, toutes les détériorations sans distinction sont à la charge de l'emprunteur. Mais de *quel emprunteur ? Le texte ajoute : « Ab eo qui sestimationem se praestaturum recepit : » du commodataire qui, en recevant la chose, s'est engagé à en payer Testimation. N'est-ce pas dire clairement qu'en général le débiteur n'est pas tenu de toutes les détériorations, notamment de celles arrivées par cas fortuits ; qu'il n'est ainsi obligé que s'il a pris l'engagement formel de payer l'estimation convenue ? Cette interprétation s'accorde sans peine avec l'argument tiré, dans le premier système, de lacontexture de la loi d'Ulpien. Dans le deuxième paragraphe de cette loi, le jurisconsulte indicpie la responsabilité ordinaire du commodataire, qui ne s'étend pas aux cas fortuits ; ensuite, dans le troisième paragraphe, la responsabilite de l'emprunteur est plus étendue, elle s'étend donc aux cas fortuits, mais dans le cas uniquement où la chose a

été estimée et où il s'est engagé à payer le montant de l'estimation, sans aucune réserve.

Quoi qu'il en soit de cette controverse, les rédacteurs du Code civil ont suivi l'interprétation donnée par Domat de la loi ambiguë d'Ulpien, et écarté celle de Pothier, leur guide habituel. Dans son rapport au Tribunal, le tribun Boutteville déduisait des caractères de gratuité du commodat celte conséquence que c si le « prêteur a voulu que sa chose fût estimée, il doit être « présumé qu'il a pris cette précaution pour s'assurer la € restitution de la chose ou de son prix. » Il s'exprimait ainsi : « Quelques jurisconsultes respectables ont, sur ce « dernier point, professé une doctrine contraire. A coup « sûr, ils auraient embrassé l'opinion consacrée par le « projet, si, au lieu de s'opiniâtrer à vouloir expliquer c( le texte obscur et embarrassant d'une loi romaine, ils « s'étaient bornés à consulter les lumières de la rai- « son(l). » Cette proposition fut adoptée et est devenue l'art. 1883 du Code civil, ainsi conçu : a Si la chose « a été estimée, en la prêtant, la perte qui arrive, « même par cas fortuit, est pour l'emprunteur, s'il n'y « a convention contraire. »

Malgré les déclarations quelque peu osées du tribun Boutteville, certains jurisconsultes modernes reproduisent, contre la solution de l'art, 1883, les critiques que Pothier adressait déjà è la décision contenue dans la loi d'Ulpien, d'après Tinterprétation que devaient sanctionner les rédacteurs du Code civil. Il est, disentils, de la nature du contrat de commodat que la responsabilité des cas fortuits et des cas de force majeure ne pèse pas sur le commodataire. « Ea quidem, quee

(i) Fenet, tom. XIV, p. 459.

« vi majore auferunlur, imputari non soient (1). » Cela posé, une convention non équivoque, une volonté non douteuse sont nécessaires pour déplacer les risques, pour transférer du tradens à Taccipiens les chances de perte ou de détérioration. Or la clause d'estimation ne peut , à elle seule , entraîner une conséquence aussi grave ; ne peut-elle pas, en effet, avoir d'autres motifs dans Tesprit des parties? Celles-ci ne peuvent-elles pas s'être proposé exclusivement de fixer, par avance et à forfait , l'indemnité à payer par le débiteur, en cas de perte ou de détérioration causées par la simple faute du débiteur. « L'estimation, dit avec raison Pothier, ne se « fait pas toujours « venditionis causa et animo transfert rendi periculi in accipientem; » elle se fait aussi « quelquefois « intertrimenti causa duntaxat » (2), pour « régler ce que celui qui reçoit la chose, sous cette esti- « mation, aura à payer au cas que, par sa faute, la « chose soit détériorée ou périe (3). »

Que décider, en outre, si le contrat de prêt à usage a été exceptionnellement fait dans l'intérêt soit du prêteur ex^clusivement, soit tout à la fois dans l'intérêt du prêteur et de l'emprunteur? La responsabilité normale du débiteur est-elle modifiée ? Les textes nous expliquent que si le commodataire doit apporter à la chose prêtée tous les soins dont un administrateur très diligent entoure les siennes propres, c'est que le commodat intervient le plus souvent dans l'intérêt unique du comnH)dataire. Dès lors, il est logique de conclure que, si

(i) Code de Justinien, lib. IV, tît. XXm, const. \ des empereurs DioolétienetBfaximien, annoSS?.

(2) LoU, § 1, lib. XIX, lit. III, Dig. - Dig. lib. XXIIl, lit. m. loi 10 pr., et § 6 in fine. — Code de Justin., loi 21, lib. IV, lit. XII.

(3) Pothier, Trarié du prêt à usage, n« 62.

— elle contre intervient dans l'intérêt des deux parties contractantes, la responsabilité du débiteur diminue d'un degré, le commodataire n'est tenu que de la faute légère appréciée « in concreto ». De même, si le commodat intervient dans l'intérêt exclusif du commodant, il faut rationnellement descendre d'un nouveau degré dans l'échelle des fautes, si Ton peut s'exprimer ainsi, et décider que le commodataire n'est plus tenu que de son dol et de sa faute lourde, « culpa lata dolo proie xima. » TeUe est bien la solution du jurisconsulte Ulpien : « Interdum plane dolum solum in re commo- « data, qui rogavit, prœstabit, utputa si quis ita con- « venit, vel si sua duntaxat causa commodavit, sponsse c< forte suse, vel uxori, quo honestius culta ad se dedu- « ceretur, vel si quis ludos edens praetor scenicis com- « modavit vel ipsi praetori quis ultro commodavit (1). » Enfin, la responsabilité normale du commodataire peut être modifiée par la convention expresse des parties ; elles peuvent l'augmenter ou la diminuer. « Con- « tractus quidam dolum malum duntaxat recipiunt; «( quidam et dolum et culpam...; sed bsec ita, nisi quis M nominatim convenit, vel plus, vel minus in singulis « contracUbus ; nam hoc servabitur, quod initio conve- « nit, legem enim conlractus dédit .... (2). » Ainsi, il peut être valablement convenu que le commodataire, — lorsque le contrat est fait dans son seul intérêt, — ne répondra que de son dol, de sa faute lourde et de sa faute légère considérée « in abstraclo » ; ou qu'il répondra simplement, outre de son dol et de sa faute lourde, de sa faute légère considérée « in concreto ». De même, lorsque le contrat est conclu dans l'intérêt du

(1) Dig. lib. XIII, lit. VI, loi 5, § 40.

(2) Dig. lib. L, tit. XVU, loi 23, Ulpien. ^ ,

eréancier et du débiteur, il peut être valablement stipulé que le débiteur, au lieu d'être tenu seulement de sa culpa in concreto, indépendamment du dol et de la faute lourde, sera tenu plus rigoureusement, et sera responsable même de sa culpa « in abstracto ». Pareillement, quand la convention intéresse exclusivement le prêteur, — cas qui se produira de beaucoup le plus rarement, — il peut être stipulé que l'emprunteur supportera non seulement les conséquences de son dol, mais encore celles de la culpa « in concreto » et même de sa culpa M in abstracto ». Néanmoins, la liberté de convention, au sujet de la responsabilité des fautes, n'est pas, ainsi que nous l'avons vu, indéfinie. Il ne pourrait être légalement convenu que Taccipiens ne répondra pas de son dol ou de sa faute lourde. Une semblable convention serait aussi contraire à la morale qu'à l'ordre public. « In commodato hœc pactio, ne dolns prœste- « tur, rata non est (1). » Ces dérogations à la responsabilité du commodataire se constituent, d'après les principes généraux du droit romain en matière de contrats de bonne foi, au moyen d'un pacte adjoint « in continenti », c'est-à-dire d'un pacte qui précède ou qui suit immédiatement la conclusion du contrat ; et même, s'il ne s'agit que de diminuer la responsabilité du débiteur par un pacte fait « ex intervallo », c'est-à-dire d'un pacte non concomitant ou à peu près à la conclusion du contrat. Les contractants d'ailleurs pourraient, comme en thèse générale, ajouter après coup, malgré cette restriction mise à l'effet du pacte fait « ex intervallo, »ce qui leur plaît au contrat antérieur decommodat ; mais ils seraient obligés de revêtir leur nouvelle

(i) Dig. lib. xm, lit. VI, loi 17 pr., Paul.

volonté de Tune des formes soleaneUee que fHrescrit le droit commun.

Nous devons, pour terminer Tétude des obligations du commodataire, examiner, avec les sources, le cas où la chose prêtée a été remise à deux ou plusieurs emprunteurs. Dans cette hypothèse, le préteur a une action solidaire contre chacun d'eux pour exiger Texécution intégrale des obligations dérivant du contrat. TeUe est l'opinion de la généralité des interprètes. Toutefois on rencontre au Corpus juris civilù de l'empereur Justinien deux textes qui présentent une contradiction du moins apparente. Ces deux textes célèbres sont une loi d'lHpien(l), et une loi d'Africain (2). Il est nécessaire tout d'abord d'en rapporter les termes : « Siduobus vehi- « culum commodatum sit, vel locatum simul, Gelsus « fllius scripsit libro sexto Digestorum, quaeri posse, i( utrum unusquisque eorum in solidum, aut pro parte « teneatur?Et ait, duorum quidem in solidum domit< nium, vel possessionem esse non posse, nec quemc« quam partis corporis dominium esse, sed totius cor- « porig pro indivise pro parte dominium haberei Usum « autem balnei quidem, vel porticus, vel campi unius^ « cujusque in solidum esse : neque enim minus me uti, « quod et alius uteretur, verum in vehiculo commodato, « vel locato, pro parte quidem elfectu me usum habere, « quia non omnia loca vehiculi teneam, sed esse verius « ait, et dolum et culpam et diligentiam et Custodiam in « totum me prsestare debere. Quare duo quodammodo « rei habebuntur : et si alter conventus prsestiterit, libe- « rabit alterum : et ambobus competit furti actio. » (Ulpien.) « In exercitu contubernalibus vasa utenda com-

(4) Dig., loi B, § 15, Ub. XIII, tit. VL (2j Dig., loi 2i, § i, lib. XUI, Ut VI.

'( muni periculo dedi: ac deinde meus senrus, subreptis « his, ad hostem profugit: et postea sine vasis receptus <( est. Habiturum me commodati actionem cum contu- « bepnalibusconstat,procujusque parte.... » (AiHcain.) Ainsi, d'une part, Ulpien suppose une voiture remise, à titre de prêt, à plusieurs personnes, et il décide que chacune d'elles est tenue in solidum des obligations résultant du commodat. Africain, d'autre part, pose en espèce Thypothèse d'ustensiles de vaisselle, remis à titre de commodat à plusieurs compagnons d'armes, et sa solution est que chacun des commodataires n'est tenu que proportionnellement. Cujas, le judicieux explorateur des fragments difficiles d'Africain, a proposé une conciliation ingénieuse de ces textes. Il a fait apparaître une particularité qui sépare nettement les deux hypothèses : on doit, suivant lui, conclure de ces mots : « communi periculo dedi », insérés dans la loi qui a été empruntée à Africain et dont nous avons rapporté les termes, que, dans l'espèce posée par ce jurisconsulte, les commodataires ne se seraient chargés, de convention expresse, de la chose prêtée qu'en commun, que chacun pour sa part. Aucune stipulation de ce genre ne ressort dans rhypothèse prévue par Iç texte extrait du commentaire d'Ulpien sur l'édit du préteur. Cette dernière loi contient la règle générale. La solidarité entre les emprunteurs conjoints:... « Contubernales, dit Cujas (1), mihi tenentur (( actione commodati directa pro suis partibus,quiacon- « venit, ut commune esset periculum : alioquin tenerentur « in solidum singuli^ lex « SiutcertO;», § ultim.^ hoc ti- (( tulo (2). » La décision donnée par Ulpien a passé dans

(i) Gujaccias: AdAfrieanum traetatua YIU in lege u Rem mihi» commodati.

(2) Voir aussi : Cujas Observationum et emendationum Ub. XXVI, cap. xxYi. - Faber, Rationalia^ lib. XIII, tit. VI, ad

notre Gode civil, qui dispose, par son article 1887, que « si plusieurs ont conjointement emprunté la mémo chose, « ils en sont solidairement responsables envers le pré- « teur. »

II. — Deux obligations, avons-nous dit précédemment, incombent au précariste : celle de conserver la chose, celle de la restituer éventuellement au ooncédant«Gesdeux obligations sont la condition essentielle Tune de Tautre, elles sont rattachées par un lien si intime que nous devons ici encore les réunir dan^ un seul examen.

La restitution de la chose concédée à précaire doit être effectuée par le précariste à la première réquisition du concédant. C'est là un des principaux traits distinctifs du précaire ; nous avons déjà étudié ce caractère dans le cours de ce travail, et nous sommes ainsi dispensé d'y insister à présent.

A la différence de celle qui doit être opérée par le commodataire, la restitution du précariste ne comprend pas les fruits que la chose a pu produire entre ses mains durant la concession. Il a le droit de les percevoir, de se les approprier, de les conserver (1). Cependant il doit restituer au commodant les produits extraordinaires qui n'ont pas le caractère de fruits ; ainsi si une << ancilla » est concédée à titre de précaire, le part n'étant pas in fructu, constitue un accroissement de l'objet prêté à précaire, et doit être restitué avec lui. « Quamvis ancila lam, dit le jurisconsulte Pomponius (2), qui precario

legem 21. — Voët, ad Pandectas, lib. XIII, Ut. VI, n» 3. — Pothier, Traité du prêt à usage, n? 65, qui cite Hotofflan, Duareo, Paccius.

(i) Dig., loi 8, § 4, lib. XLHI, tit. XXVI.

(St; Dîg., loi iO, lib. XUU, tit. XXVI.

« rogaverit, id actum videlur, ut etiara quod ex ancilla « natum esset in eadem causa haberetur. »

La chose est rendue dans Tétat où elle se trouve au moment de la demande de restitution ; mais quelle est la responsabilité du préeariste par rapport à la perte et aux détériorations de la chose concédée ? Il importe de faire, pour résoudre cette question, une nouvelle application de la théorie générale des fautes en matière d'obligations. Le précariste, débiteur d'un corps certain n'est pas tenu de réparer la perte ou la détérioration survenue par cas fortuits ou par cas de force majeure. Il est libéré par l'impossibilité matérielle, causée par un fait indépendant de sa volonté, d'exécuter son obligation. Par contre, le concessionnaire à précaire sera tenu de son dol et de sa faute lourde assimilée au dol. A l'égard de la faute légère, si on appliquait les principes de la théorie générale, on aboutirait logiquement à cette conséquence que, la concession à précaire étant faite exclusivement dans l'intérêt du précariste, celui-ci doit supporter la charge de la simple faute appréciée « in abstracto ». Il n'en est rien cependant; on constate dans les textes qu'une exception a été apportée en sa faveur à la théorie générale des fautes. Le concessionnaire à précaire ne répond pas, en principe, de sa faute légère, même appréciée « in concreto ». Le motif de cette dérogation remarquable à la règle générale est donné par Ulpien : la concession à précaire est toute de bienfaisance ; dès lors, la responsabilité du concessionnaire, pour rester dans le même esprit, ne doit pas être rigoureuse. Il est utile de citer le fragment d'Ulpien, inséré au Digeste, qui résume d'ailleurs heureusement les idées qui viennent d'être exprimées : t Eum quoque (( pf ecario teneri voluit prsetor ; qui dolo fecit, ut habere

« desineret. lilud adnotatur, quod culpam non prsestat, <( is quiprecariorogavit, sed solum dolum prœstat : quan- <( quam is, qui commôdatum suscepit non tantum dolum, « sedetiam culpam prsestat; nec immerito dolum solum t prœstat, is, qui precario rogavit ; cum totum hoc ex « liberalitate descendat ejus, qui precario concessit, et « satis sit, si dolus tantum prsestetur. Culpam tamen « doloproximam contineri quis merito dixerit (1). » Si le précariste n'est pas tenu, en thèse générale, de sa faute légère, il est néanmoins, à partir du moment où il est mis en demeure de restituer, tenu du dommage résultant de toute espèce de faute, par suite de la faute légère, même considérée « in abstracto ». Le caractère de libéralité de racte,en effet, s'est évanoui par la mise en demeure adressée au débiteur ; toute raison de soustraire le précariste à l'application de la règle générale, en matière d'obligation, a également disparu. De même, à partir de la mise en demeure caractérisée par la délivrance de l'interdit, le précariste doit restituer au concédant, pour l'avenir, les fruits de la chose. Ulpien œseigne cette doctrine dans la suite de la loi que nous venons de citer (2).

Telle est la responsabilité normale du précariste. Elle peut, comme celle du commodataire, être modifiée par une convention expresse. Les parties peuvent, à leur gré, l'augmenter ou la diminuer. Ainsi il peut être valablement stipulé que le précariste tiendra compte à son créancier, outre de son dol et de sa faute lourde, de sa faute légère considérée « in concreto » ou même « in abstracto ». De même, il peut être légitimement convenu que le précariste continuera, même après une mise en

(1) Dig. llb. XLIII, tit. XXVI, loi 8, § 3. — Voir môme loi, § 5 ; — Dig. loi 23, lib. L, Ut. XVU.

(2} Dig. lib. XLUI, tit. XXVI, loi 8, g 6.

demeure régulière, à n'être tenu que de son dol et de sa faute lourde. La liberté des contractants toutefois est limitée par la restriction générale relative à la responsabilité du dol du débiteur : nous avons indiqué que cette responsabilité découle de la morale et intéresse Tordre public et, à ce titre, qu'elle échappe aux conventions des parties.

II nous reste à rechercher, avant de terminer Tétudc des obligations du commodataire et du précariste, si les obligations que nous venons d'analyser sont transmissibles à leurs héritiers. Au regard du commodataire, la question n'est pas douteuse. Il est, on le sait, une règle essentielle et générale de la matière des obligations, suivant laquelle les obligations contractées par une personne passent, lors de son décès, à ses héritiers. Aucune exception n'est faite et ne devait être faite pour le commodat; il faut donc décider, par application de la règle générale, que les obligations du commodataire se transmettent à ses héritiers. Cette solution d'ailleurs est confirmée partons lestextesdu titre « Commodativel contra » au Digeste, et elle résulte, pour n'en citer qu'un seul, d'un fragment d'Ulpien : « Hères ejus, qui commodatum « accepit, pro ea parte, qua hères est, convenit; nisi « forte habuit facultatem totiusreirestituendse, nec faciat ; M tune enim condemnatur In solidum ; quasi hoc boni « judicis arbitrio conveniat (t). » Quant aux obligations du précariste, la question n'est plus aussi simple . Les héritiers du concessionnaire à précaire sont naturellement tenus de restituer au concédant la chose concédée à leur auteur et et qu'ils détiennent sans titre. Ils sont tenus delà restituer avec les produits extraordinaires engendrés durant la concession, avec les fruits et les produits extraordinaires

(\) Dig. lib. Xra, Ut. VÎ,loi3,§3.

nés après le décès de leur auteur ; car, ainsi que nous l'avons établi plus haut, le precarium prend fin à la mort du rogans et ses héritiers ne continuent pas sa possession. Enfin à Tégard de leur détention jusqu'au moment où la restitution est opérée, les héritiers du précariste sont tenus seulement de leur dol et de leur faute lourde. Mais ils sont tenus du dol que leur auteur pourrait avoir commis pendant la durée de la concession, — ici Tintransmissibilité devient plus sensible, — dans la mesure seulement où ils en auraient profité : « Hères ejus, qui pre-

« cario rogavit, tenetur ex dolo autem defuncti hac-

« tenus quatenus ad eum pervenit (1). »

Notre étude serait incomplète si nous ne consacrions quelques pages à Texamen des moyens d'action mis à la disposition du commodant et du concédant à précaire, pour assurer la stricte observation des obligations qui incombent à leur débiteur respectif. Le commodant peut exercer l'action c commodati directa » pour contraindre le commodataire à restituer et à lui tenir compte de la perte ou des détériorations de la chose prêtée. Il a également le droit d'user contre son débiteur de l'action « furti », si celui-ci emploie la chose remise à titre de commodat à un usage autre que celui qu'il a permis. De son côté, le concédant à précaire, pour obtenir la restitution de la chose concédée et la réparation du préjudice causé par le dol ou la faute lourde du concessionnaire, exerce, à l'origine, l'interdit « de precario », puis, lorsque le caractère de la concession à précaire s'est insensiblement modifié, l'action attachée aux contrats innommés, l'action c prœscriptis verbis ».

I. — On sait que les jurisconsultes romains, dans l'une de leurs nombreuses classifications des actions,

(n Dig. lib.^LlIl, lit. XXVI, loi 8, § 8.

les divisaient en actions « stricti juris » et en actions € bonee fidei » (1). Dans les premières, le juge statue d'après les règles du droit pur ; dans les secondes, il tempère ces règles par les inspirations de l'équité: t In € bonae fidei judiciis libéra poteslas permitlitur judici « ex bono et aequo aeslimandi quantum actori restitui « debeat (2). i L'expression employée pour désigner cette différence dans les pouvoirs du juge était formée généralement des mots « ex bona fide i ajoutés dans la formule à la fin de 1' « intentio » (3). On trouve exceptionnellement ces mots : « ut inter bonos agier » spécialement pour l'action de fiducie et « œquius melius » particulièrement pour l'action « rei uxoriae ». L'action naissant du contrat de commodat, comme toutes les actions engendrées par les conventions synallagmatiques, est une action de bonne foi. Les sources romaines contiennent, comme on le sait, trois énumérations distinctes des actions de bonne foi : Tune est dans les œuvres de Cicéron, trois fois répétée (4), l'autre dans les Com-

{{) Voir sur celte matière : De Summario romanorum judicio seu de atrieti juris et bonœ fidei aetionibus, commentatio, auctore Henrico Cordo Stevero. »

(2) Institutes de Justinien, lib. IV, tit. VI, § 30. Séaëqùe, dans plusieurs passages de ses œuvres, définit et décrit avec beaucoup de bonheur la mission du juré dans ces sortes d'actions. On sait que, dans les actions de bonne foi, le juge prend plus particidièrementle nom d'«arbiter », que Ton peut traduire assez exactement par fl juré • : « Arbitri libéra et nuUis adstricta vinculis religio ; et « detrabere aliquid potest et adjicere, et sententiam suam prout « humanitas et misericordia impulit regere. . . Libenim arbitrium « habet, non sub formula, sed ex aequo et bono judicat; et absol- « vere ei licet et quanti vult taxare litem. » (De beneficiis, III, 7 ; — De clément, II, 7.) — Voir aussi la comparaison entre les actions de droit strict et les actions de bonne foi dans le plaidoyer de Cicéron Pro Q, Roscio eomœdo », cap. iv.

(3) Cicéron, DeO/ficiis, m, n" 15, 16, 17.

(4) Topiques, n« H. — De natura deorum, III, 30. — De o/ficiiê, III, 15, 17.

mentairesde Galus (1), la dernière enfin dans les /nstitûtes de Justinien(2), celle-ci la plus complète. L'action « commodati » ne figure pas dans la triple énumération de Cicéron ; mais on voit, à la simple lecture des passages pertinents, que Tauteur ne tend pas à établir une énumération complète , limitative , mais qu'il se borne à en indiquer quelques-unes à titre d'exemple. Elle ne semble pas davantage être comprise dans Ténumération de Galus. Il est nécessaire de mettre sous les yeux le texte même qui la contient : « Sunt autem bonse fidei judicia « hsec : ex empto, vendito, locato, conduoto, negotiorum c gestorum, mandati, depositi, fiduciae, pro socio, tu- « telœ , dati. » Le reste de la phrase, comme les premières lettres de ce dernier mot, n'avaient pu être lus. La dernière tentative de reconstitution du manuscrit de Vérone, faite en 1874, par Studemund, a donné sur notre texte le résultat suivant : « Sunt autem bonse fidei judicia ^ hgec : ex empto, vendilo, Iocato,conducto, negotiorum « gestorum, mandati, depositi, fiducise, pro socio, tu- € telœ(3)...dati,depositi,flduci8eprosocio,tutel«...(4). » On est en présence d'une répétition évidente du copiste, et, suivant une conjecture très vraisemblable de Studemund, cette répétition lui a fait omettre la suite de Ténumération. D'où cette conséquence qu'elle ne nous est parvenue que mutilée, incomplète. Cependant de la fin de mot... dati, déjà déchiffrée avant la revision de Studemund, on a conclu qu'il fallait lire « commodati ». Nous ne pouvons nous rallier à cette manière de voir ; il nous parait beaucoup plus probable, pour ne pas dire presque

(i) Gaïus, Comment, IV, § 62.

(2) Inêtitutionts Justiniani, lib. IV, lit. VI, § 28.

(3) Suivent quelques lettres restées illisibles.

(4) Viennent encore ici quelques lettres demeuréas illisibles.

— 7« — certain, que les lettres « ...dati » sont la fin du mot « mandati ». Le copiste malhabile, répétant tous les termes de cette partie de Ténumération... depositi^ flduciae, pro socio, tutelae >, n'aurait pas intercalé vraisemblablement un terme nouveau ; il a dû nécessairement répéter le mot qui précédait ces derniers, « mandat! » (1). Malgré le silence de Gaîus il est hors de doute, étant donnés les caractères généraux des actions de bonne foi, que l'action commodati en fait partie. D'ailleurs elle est nominativement comprise dans l'énumération que nous a léguée Justinien dans ses Institutes (2). De ce que l'action commodati est une action de bonne foi, il faut notamment conclure que le juge doittenir compte, dans l'interprétation de la convention, des données de l'usage, que, suivant l'expression d'Ulpien, c ea quae sunt moris et consuetudinis debent venire » ; que l'action née du contrat assure l'exécution.des pactes adjoints par les parties « in continent! » (3), que le juge doit compenser ce que les parties se doivent l'une à l'autre, car c'est une conséquence de l'équité que le débiteur ne soit pas condamné, alors qu'il peut immédiatement obtenir une condamnation, totalement ou partiellement équivalente contre son créancier (4) ;

(4) Voir M. Accarias, Précis de droit romam, tome II, n*868;

— Novum enchiridion juris romani de M. Giraud ; Commentaires de Gaïus, p. 258 ; — M. Giraud Gaii tnêtituiionum eommeniarii quatuor post Studemundi et aliorum curas, p. il5 ;

— Gaii institutionum commentarii quatuor codicis Veronensis denuo coUati edidit Guilelmus Studemund.

(2) Voir aussi Dig, Ub. XVII, tit. II, loi 38, § 2, Paul.

(3) Dig. lib.II, tit. XIV, loi 58.

(4) « Compensationes quoque oppositae plerumque efflciunt, ut « minus quisque consequatur quam ei dcbebatur. In bons Ûdei « enim judiciis cum libéra potestas permitti videatur judici ex « squo et bono ^estimandi, quantum actori restitui oporteat, hac « in potestate continetur, ut habita ratione ejus, quod in?i- «( cem tctorem ei eadem causa prsestare oportere paret, in relî-

que, enfin, Tinsertion, dans les formules, de Texception de dol est superflue, le juge devant nécessairement tenir compte du dol puisqu'il doit juger ex bono et eequo.

A un autre point de vue, les Romains divisaient les actions en actions c in jus > et en actions « in factum ». Cette division tire son origine de la nature de Tintentio de la formule. L'action est dite action c in jus » lorsque l'intentio est c concepta in jus », c'est-à-dire lorsqu'elle soumet au juge une question de droit civil ; action « in factum » lorsque la demonstratio et l'intentio étant confondues dans la formule, c'est une pure question de fait qui est soulevée (1). On sait que les actions in factum ont été introduites par le préteur soit pour sanctionner les créations du droit prétorien soit pour étendre ou même restreindre les actions du droit civil. De l'opposition qui existe entre ces deux ca-^ tégories d'actions, il parait bien difficile de concevoir, dans un même cas, l'existence simultanée de deux actions, l'une conçue in jus, l'autre in factum. Cette bizarrerie se rencontre cependant dans l'action commedati. On la retrouve également en matière de dépôt ; elle existe peut-être encore dans d^autres actions, comme peut le laisser supposer le mot « veluti » du texte que nous allons citer, qui parfois est employé limitativement mais qui exprime le plus souvent un simple exemple (2) : « Sed ex quibusdam causis prsB- € tor, et in jus et in factum conceptas formulas pro- « ponit, veluti depositi et commodati ; iUa enim foret mula, qu8e ita concepta est: Judex esto Quod. A.

c quam eum, cum quo actmn est condemnare. » Gaîus, Comm, TV, § 61 et sq., notamment de 63 à 66.

(i) Gaîus, Comm., rv, § 46 et 47.

(2) Gains, Comm,, IV, § 47.

« Agerius apud N. Negidium mensam argenteam ûte- « posuttj quœ de re agitur^ quidquid ob eam rem N. ce Negidium A. Agerio dare facere oportet exflde bona € ejtÂSyJudexN. Negiditcs A. Agerio condemnato, nisi « restituât. Si non paret, absolvito ; in jus concepta « est. At illa .formula, qu» ita concepta est : Judex t esto. Si paret A, Âgerium apud N. Negidium men- « sam argenteam deposuisse eamque^ dolo malo N» Net gidii A. Agerio redditam non esse, quanti res ea « erit, tantam pecuniam judex N. Negidium A. Age- « rio condemnato, si non paret y absolvito, in factum € concepta est. Similes etiam commodati formula « sunt (1) D. La coexistence de ces deux formules est un problème juridique, que les interprètes n'ont point encore résolu ; on est encore sur ce point réduit à des conjectures. Bien des explications ont été proposées, nous ne signalerons que les principales. On a prétendu que l'action in factum aurait été introduite par le préteur en vue des âls de famille, qui, n'ayant aucun droit, ne pouvaient exercer une action en justice. Mais une objection puissante vient immédiatement à Tesprit. Quel motif particulier y avait-il d'autoriser les fils de famille à exercer ces deux actions de préférence à d'autres à coup sûr plus utiles et d'un usage plus fréquent ? Si la prétention de ces interprètes est exacte» on arrive nécessairement à cette conséquence que, dans le dernier état du droit clas^que, le fils de famille étant admis à ester en justice, chaque action est munie d'une double formule, Tune « in jus », l'autre « in factum ». Or cette conséquence est absolument contraire aux textes. — On a également soutenu que l'action « in

(1) Gaïus, Comm., IV, § il.

factum » est arbitraire, tandis que Taction « in jus » ne l'est pas. Cette explicaticm est inadmissible. Elle est manifestement contraire au texte de Galus, que nous avons cité tout au long ; la formule d'action c in jus i> contient ces mots : c nisi restituât >, qui sont le signe distinctif des actions arbitraires, alors que cette expression n'existe pas dans la formule in factum, ce qui permettrait, à s'en tenir au texte littéral, de soutenir, au contraire, que cette dernière n'est pas arbitraire. — Enfin, on a cherché la raison de la dérogation à la règle générale dans le développement historique du droit romain. Dans ce système, on établit qu'une seule différence certaine existe entre les effets des deux formules : l'action « in factum » permet, à l'exclusion de l'action c in jus », aux fils de famille, de se porter demandeurs et l'on en condut que l'une d'elles rendant l'autre inutile, à cette légère différence près, elles n'ont pas pu être admises en même temps. Elles se sont donc successivement introduites dans le droit romain. Mais dans quel ordre ? Quelle est la plus ancienne ? Les formules « in factum » étaient, en général, destinées à combler les lacunes du droit civil ; or si le commodat avait de tout temps produit une action « in jus », le préteur n'aurait pas songé à créer l'action « in factum », c'eût été une superfétation. Donc cette dernière action est la plus ancienne. Pour justifier ce raisonnement, on s'appuie sur rénumération des actions de bonne foi qui nous est parvenue des œuvres de Cicéron et dans laquelle, nous l'avons précédemment indiqué, l'action commodati ne figure pas ; d'où l'on déduit qu^elle n'existait point encore à cette époque. A l'origine, et pendant longtemps, le commodat, ajoute-t-on, a dû rester dénué de sanction spéciale ; le prêteur n'avait que Faction en

revendication, contre l'emprunteur qui refusait de restituer la chose et Taction € furti » contre celui qui en avait usé frauduleusement. Mais ces moyens étaient insuffisants. L'action en revendication obligeait le demandeur à justifier de sa propriété, preuve souvent, surtout à cette époque primitive, extrêmement difficile à produire. Le préteur vint au secours du créancier ; il créa en sa faveur une action où deux faits seulement devaient être établis : celui de la remise à titre de prêt, et celui du défaut de restitution ; ces deux faits prouvés, le juge devait condamner le défendeur à restituer ou à payer la valeur de la chose. C'est Taction prétorienne t in faotum ». Il est difficile d'expliquer pour quelle raison à cette action « in faclum », garantie suffisante du droit du commodant, est venue se joindre une action <c in jus ». Un fait reste cependant constant: les deux formules subsistèrent Tune à côté de l'autre, car la première avait pour elle une longue possession. Le dernier système parait le plus vraisemblable ; il est d'ailleurs le plus généralement adopté (1).

On s'est demandé si l'action commodati directa était arbitraire, c'est-à-dire si, la demande étant reconnue bien fondée, le juge pouvait, avant de prononcer la condamnation, ordonner, même sous la sanction d'une exécution fon^e, de satisfaire au demandeur. Un savant auteur, M. Accarias (2), prétend que les actions de bonne fo tendant à obtenir une restitution matérielle ou un transport de propriété, en d'autres termes une satisfaction

{\) Voir sur ce point une savante dissertation de M. Albert Desjardins, professeur à la Faculté de droit de Paris, insérée dans la Reoue historique de droit français et étranger^ n« de marsavril 1867. « Les deux formules des actions depositi et commodati. »

(2) Précis de droit romaitty tome II, n* 866.

ne consistant pas en argetit, sont arbitraires. L'éminent professenr reconnaît que les textes ne formulent nulle part cette règle d'une façon générale, mais il croit pouvoir dégager la doctrine qu'il embrasse de nombreux textes qui en font des applications spéciales à plusieurs actions de bonne foi (1). Que, en particulier, l'action commodati soit arbitraire, il y a une preuve de plus qui paraît bien difficile à contester. Gains, au paragraphe 47 de son iv* commentaire que nous avons rappelé ci-dessus, dans la formule qu'il donne de l'action depositi, insère les lettres N R, signifiant : « nisi restituât, » signe caractéristique des actions aii)itraires. Dans le manuscrit de Vérone ces deux lettres sont, paraît-il, très peu lisibles ; on avait pu douter de leur existence ou de leur signification. La dernière lecture du manuscrit par Studemund ne laisse plus de doute sur ce point. Or s'il en est ainsi de la formule de Taclion deposili, il doit en être de même pour la formule de l'action commodati, car l'extrait de Galusse termine par cette décision : « Similes etiam commodati formulse sunt. »

L'action commodati directa n'est pas la seule dont le commodant puisse user contre le commodataire. Il peut exercer les interdils possessoires, car, ainsi que nous l'avons établi, la possession continue à résider entre ses mains, et il détient par le ministère du commadataire ; l'action « furti » et la « condictio furtiva, » qui dérivent du « furtum usus » que commet ce dernier en faisant un usage abusif de la chose prêtée. Comme ces actions ne sont pas spéciales à notre matière, nous ne pourrions, sans sortir de notre sujet, les examiner en détail; nous devons nous borner à un rapprochement très suc-

(1) Dig., loi 1, § 3i, lib. XVI, tit. III; — loi 9, Ub. XIX, lit. V; — loi 7,§ \, lib. XXin, tit. V; —loi 80, § 7. lib. XLVU, tit. IL

cinct avec l'action « commodati directa >». A exercer les interdits « retinend» possessionis » le créancier n*aura pas à faire la preuve du contrat intervenu entre lui et le débiteur, il lui suffira, pour triompher, d'éta* blir que la possession « animo » de la chose prêtée est restée en sa personne et que la détention de son adversaire « corpore » est vicieuse à son égard. L'action « furti »| en cas d*usage abusif de la chose prêtée, offre au créancier cet avantage qu'elle est pénale et qu'il peut obtenir, ^n l'exerçant, contre le commodataire infidèle, une condamnation au double de la valeur de la chose à restituer en principal et accessoires. Le créancier trouve enfin à sa disposition la « condictio furtiva » en cas de « furtum usus » commis par le débiteur. Cette dernière action est plus avantageuse pour le créancier dans bien des cas, car elle est très rigoureuse pour lecoupable ; ainsi, à la mort du commodataire, la < condictio furtiva » sera utilement dirigée contre les héritiers de celui-ci, alors même qu'ils ne détiendraient pas la chose; ainsi encore, si la chose prêtée vient à périr par cas fortuit, la « condictio furtiva » n'en subsiste pas moins. Ce sont là de pures applications du droit commun, que nous ne multiplierons pas davantage.

II. — Les moyens accordés au concédant à précaire pour garantir l'accomplissement des obligations incombant au concessionnaire, n'ont pas été les mêmes à toutes les époques de la législation romaine. Ils ont varié en même temps que la nature du précaire. A l'origine, le concédant n'a d'autre ressource et d'autre droit que de recourir à la violence pour rentrer en possession de la chose par lui concédée. Plus tard, le recours à la violence est prohibé, mais aucune action du droit civil pe venant sanctionner le précaire, qui n'est pas un con*

trat, le préteur donne au commodant un interdit spécial, r « interdictum de precario ». Enfin, le mouvement d'évolution s'accentuant, le précaire est devenu un contrat innommé sanctionné par Taction « prœscriptis verbis », attachée aux contrats de cette nature. Il convient d'examiner successivement ces divers procédés.

A l'origine, à une époque où le droit n'avait pas encore conquis tout son empire, où la force primait encore le droit, le « rogatus » pouvait se mettre en possession de la chose remise à précaire, sans avoir recours à la justice , en employant même, s'il était nécessaire, impunément la violence contre le « rogans » qui refusait de restituer : « Qui vi aut clam aut precario pos- « sidet ab adversario, impune dejicitur (1). » Cette forme un peu primitive d'exercice des droits, même les plus certains, ne pouvait subsister longtemps dans une société aussi bien organisée que l'était la société romaine. Une constitution donnée en l'année 389 de notre ère, par les empereurs ValentinienP', Théodose !•' et Arcadius, vint interdire formellement l'emploi de la violence pour recouvrer une possession même injustement retenue (2). Il semble très probable que cette constitution ne contient pas une innovation, mais qu'elle consacre une règle très antérieure déjà à elle, dont on ne trouve cependant pas de traces. En cas d'infraction à ces prescriptions, celui qui a évincé par la force le possesseur, — « dejiciens », — est tenu, sur l'interditM unde « vi », de restituer la chose dont U s'est emparé par violence au possesseur évincé, — « dejectus ». — Il y a plus, à titre de peine, le « dejiciens » , s'il est proprié-

(1) Sententiœ ?9LUÏ\, lib. V, til. VI, § 7. — Voir ausii Gaïuf, 4* Comm., § 154.

(2) Gode de Jusiinien, lib. Vlil, Ut. IV, c. vu.

taire, perd soa droit à la propriété de la chose, et, s'il n'en est pas le légitime propriétaire, outre la restitution, il est condamné à payer au « dejectus » une somme égale à la valeur de la chose. Telle est la décision de

cette constitution résumée aux Imtitutes (1) : a Sed

ce ex constitutionibus sacris, ut supra diximus (2), si « quis rem per vim occupaverit, si quidem in bonis ejus « est, dominio ejus privatur ; si aliéna, post ejus resti- « tutionem, etiam œstimationem rei dare vim passe

€ compellitur » Ce n'est pas tout ; le « dejiciens »

tombe sous le coup de la loi « Julia devi ». Si Téviction a été opérée sans armes, — « vis privata », — il est frappé d'infamie, et il encourt la confiscation du tiers de son patrimoine ; si l'éviction a été effectuée à l'aide d'armes, — « vis publica », — le délit est plus grave, la peine plus sévère, le « dejiciens » est passible de l'interdiction de l'eau et du feu, remplacée plus tard par la déportation (3).

Ce moyen primitif de restitution écarté, le concédant n'avait pas d'action spéciale pour rentrer en possession de sa chose, lorsqu'il voulait faire cesser sa concession libérale. Le precarium, nous l'avons dit déjà et répété, n'était pas un contrat ; partant les obligations du concessionnaire ne pouvaient pas être sanctionnées par une action civile. C'est ce qu'établissent nettement les textes :

« Interdictum de precariis merito introductum est,

« quia nuUo eo nomine juris civilis actio esset ; magis « ad donationem et beneficii causam, quam ad negotii

(1) /n»^i^,lib. lV,tit.XV, § 6.

(2) Instit, lib. IV, Ut. II, § i in fine.

(3) Dig., loi iO, § 2, lib. XL VIII, Ut. VI; - loi 1 pr., lib.XLVIII lit. VII.

» contracti spectat precarii conditio (1) ». Toutefois, le concédant, à supposer qu'il fût propriétaire, n'avait que la ressource d'exercer, en vertu de son droit de propriété, une action en revendication. Mais ce moyen de parvenir à la restitution de la chose n'était pas sans présenter un grand inconvénient, celui d'astreindre le demandeur à faire la preuve de son droit de propriété, sous peine d'échouer dans sa demande, alors même que le demandeur n'établirait pas le sien, et ce, en vertu de la maxime si souvent citée : « In pari causa melior est causa « possidentis. » Mais lorsque le préteur, pour remédier à cet inconvénient général, vint protéger la possession pour elle-même, le concédant put user, à l'égard du concessionnaire, des interdits « retinendœ possessionis » , à savoir : les interdits « uti possidetis » et« ulrubi ». La possession de la chose appartenait, il est vrai, au précariste, mais celui-ci ne pouvait s'en prévaloir contre le concédant, qui, à son égard, avait conservé la possession juridique de la chose remise à précaire. Le préteur alla même plus loin; il accorda bientôt au concédant un interdit spécial, l'interdit « de precario », pour obtenir la restitution qui lui était due. Avant d'étudier cet interdit en lui-même, il convient de se demander quelle fut l'utilité spéciale de cet interdit à côté des interdits t retinendse possessionis ». H y a quelques hypothèses où le concédant pourra user de l'interdit « de precario », alors qu'il n'aurait pu avoir recours aux interdits « retinendœ possessionis », de telle sorte que cet interdit ne faisait pas double emploi avec ces derniers. En eflPet, il pouvait arriver que le précariste ne possédât plus, soit par son dol ou sa faute lourde, soit parce qu'il avait aliéné indû-

(i) Dig., Paul, loi 14, lib. XLVffl, Ut. XXVI. — Voir aussi loi i4, §i4,lib. XLVn, Ut. II.

ment la chose concédée. Les interdits « retinendae po»sessionis », qui supposent celui contre qui ils sont délivrés en possession de la chose en litige, ne pouvaient, dans de semblables circonstances, être exercés. L'interdit « de precario », au contraire, qui contient un ordre de restituer, peut être exercé alors même que celui contre qui il est délivré n'est plus en possession de la chose réclamée (1 ) . Une autre raison a peut-être amené le préteur à créer l'interdit « de precario », suivant certains auteurs allemands (2). Les interdits « possessionis retinendse », ont-ils dit, ne pouvaient être exercés que dans l'année à partir du moment où la chose a été remise au concessionnaire. Or il était indispensable d'accorder un interdit après ce laps de temps, car la concession à précaire a généralement une longue durée. Aussi l'interdit « de precario » était-il perpétuel, comme nous rapprend le texte suivant : <c Interdictum hoc et post annum « competere Labeo scribit, eoque jure utimur ; eum enim c nonnunquam in longum tempus precarium conceditur, « absurdum estdicere interdictum locum non habere post f annum (3). » Cette dernière raison de l'interdit « de precario » a été contestée. On a soutenu que l'année dans laquelle les interdits c retinendse possessionis » devaient être exercés, ne s'appliquait qu'aux dommages-intérêts, mais que ces interdits pouvaient être exercés, même après l'année, car la seule condition mise à leur délivrance était que le demandeur pût justifier, au moment de sa requête, que la situation était telle que la possession devait être reconnue en sa faveur. La formule de l'interdit c de preca-

(1) M. Machelard, Théorie générale des interdits en droit romain. Interdit de precario.

(2) Puchta, Vangerow.

(3) Dig., loi 8, § 7, Ub. XLin, Ut. XXVI.

rio » nous a été conservée et transmise par Ulpien : « Ait « prœtor : Quod precario ab illo habes, aut dolo malo, « fecisti ut desineres habere qtia de re agitur, idillires- € tituas (1) »

On sait que les jurisconsultes romains divisaient les interdits en interdits prohibitoires, interdits exhibitoires, et en interdits restitutoires : « Summa autem divisio inter- « dictorum hœc est quod aut prohibitoria sunt aut resti- « tutoria aut exhibitoria (2). » Les interdits prohibitoires senties formules par lesquelles le magistrat, interposant son autorité dans une contestation entre particuliers, défend de faire quelque chose : « Prohibitoria sunt quibus « vetat aliquid fieri. » C'est à cette première catégorie d'ordres qu'appartenait exclusivement à l'origine la qualification d'« interdicta », les deux autres catégories recevaient plus particulièrement celle de « décréta » (3). Les interdits exhibitoires sont ceux par lesquels le magistrat donne Tordre de représenter, d'exhiber une chose: « Exhibitoria sunt per quœ jubet exhiberi ». Les interdits restitutoires enfin, ceux par lesquels le magistrat ordonne à une partie de restituer quelque chose à l'autre : « Res- « titutoria sunt quibus restitui aliquid jubet ». L'interdit « de precario » contenait l'ordre donné par le magistrat au précariste de restituer au concédant la chose remise à titre de précaire. Il a donc pour objet une restitution et doit être rangé dans la classe des interdits restitutoires : € Hoc interdictum restitutorium est, » dit Ulpien (4)-

A un autre point de vue, plus étroit puisqu'il s'étend seulement sur les interdits possessoires, les juriscon-

(1) Dig. loi 2 pr., lib. XUU, til. XXVI.

(2) Imtit de JusUa., lib. IV, lit. XV, § 1 passim.

(3) Ga!u8,IV, Comm., § 139-140.

(4) Dig. lib. XUn, «t. XXVI, loi 2, § 1 ,

suites divisaient les interdits en interdits « adipiscendse possessionis», interdits « retinendse possessionis » interdits « recuperandœ possessionis » : •< Sequehs in eo est divisio, quod vel adipiscendse possessionis comparata (interdicta), vel retinendœ, vel recaperandse (1). » Les interdits « adipiscendœ possessionis » avaient pour but de procurer, de faire acquérir à une personne la possession de choses qui n'avaient pas encore été en sa possession. Les (interdits « retinendœ possessionis » avaient un objet plus complexe. Hs tendaient à ce résultat de protéger le possesseur contre les voies de fait de nature à troubler sa possession sans toutefois la lui enlever ; ils avaient aussi pour objet, — elce fut, paraît-il, la principale cause de leur création par le droit prétorien, —dérégler entre les parties à la veille d'intenter une action pétitoire, laquelle d'entre elles doit jouer le rôle purement passif de défendeur et laquelle doit remplir celui moins avantageux de demandeur. Les interdits « recuperandse possessionis » enfin étaient des moyens juridiques tendant en général, à faire recouvrer la possession d'une chose à une personne qui Ta perdue par un fait indépendant de sa volonté. Ces idées générales énoncées, dans quelle classe convient-il déplacer l'interdit « de precario »? La possession du précariste, à l'égard du concédant, est vicieuse et ne peut lui être opposée; l'interdit « de precario » a pour objet de retirer la possession au précariste ; c'est donc parmi les interdits « recuperandsa possessionis » qu'il importe, d'après l'opinion très généralement admise, de clas-

(\) Gaïus, Comm,, IV, n* i43. — Voir aussi Institutes de Justinien, lib. IV. lit. XV, § 2.

(2) Sur cette division générale des interdits Toir Gaïus, Comm,, IV, § (43 à i56 î — Institutes de Juslinien, lib. IV, Ut. XV, § 2 à 7.

ser l'interdit de precario (1). Toutefois quelques interprètes ont cru voir dans l'interdit « de precario » non un mode de protection de la possession, mais seulement la sanction de l'obligation de restituer incombant au précariste. Ce système n'a pas prévalu (2),

Il a été précédemment établi, dans la recherche des origines du précaire, que la jurisprudence romaine finit par considérer le precarium comme un véritable contrat innomé. Ce contrat engendre, par conséquent, une obligation proprement dite, garantie, comme toutes celles qui naissent des contrats innomés par l'action c prœscriptis

verbis ». « Itaque, cum quid precario rogatum est, non

« solum hoc interdicto uti possumus, sed etiamprœscriptis « verbis actione, quae ex bona fide oritur (3). » L'action M praescriptis verbis » ne présente rien de particulier dans son application au precarium ; elle est de même nature et elle produit les mêmes effets que de droit commun. Partant, elle ne comporte pas, dans son rapport avec notre sujet des développements étendus ; nous nous contenterons donc de présenter quelques rapides remarques. L'action dont il s*agit est souvent dénommée « actio civilis in •factum » (4). L'épithète « civilis » indique qu'elle est une création des prudents et qu'elle dérive du « jus civile » dans son acception étroite. L'expression « in factum », dans l'hypothèse, a un sens différent de celui qui a été plus haut signalé. L'action « praescriptis verbis » des contrats

(i) M. Machelard, Dissertations de droit romain et de droit français, « Delà possession », § 3.

(2) Voir la savante réfutation de ce système par M. Labbé, professeur à la Faculté de Paris; Dissertations de droit romain et de droit français de M. Machelard, appendice, u? 6.

(3) Dig. . loi 2, § 2, Ulpien, lib XLIII, tit XXVI. — Voir aussi eod. tit., loi 49, § 2 ; - Sentences de Paul, lib- V, tit. VI, S *0.

(4) Dig., loi 1, 8 2, lib. XIX, tit. V; lois 22, 45, eod. tit.

innomés a une « inteDtip juris civilis », sa formule est « concepta in jus » ; mais elle rentre dans la catégorie des actions « in factum » en raison d'une particularité qui caractérise la « demonslratio » de la formule. D'ordinaire, dans la formule, la « demonstratio » désigne par un mot technique le fait qui engendre l'action. Cette expression spéciale manque naturellement dans les contrats innomés ; d'où la nécessité d'énoncer en détail le fait qui sert de base à T action. La « demonstratio » ainsi détaillée figure au début de la formule, d'où la dénomination de « praescripta verba(l) ». L'action « praescriptis verbis », dérivant du contrat innomé de précaire, est, comme l'action commodati, de bonne foi. Gela résulte expressément du fragment, inséré au Digeste, du jurisconsulte Ulpien que nous venons à l'instant de transcrire (2). Le passage des Institutes où l'empereur Justinien(3) n'attache ce caractère à l'action « praescriptis verbis » que lorsqu'elle est donnée à raison du contrat estimatoire ou du contrat d'échange, n'est pas contraire à cette solution. Dans ce texte, Justinien se borne à donner des exemples, ainsi qu'il appert d'un autre texte, qui paraît le lui attribuer d'une façon absolue (4).

De la coexistence du commodatum et du precartum dans la législation romaine

Le commodatum et le precarium sont deux institutions dont l'origine se perd dans la nuit des premiers

(i) Gode de JustinieD, lib. II, tit. IV, const. 6.

(2) Dig. lib. XLin, tit. XXVI, loi 2, § 2.

(3) InsHtutes, Ub. IV., tit. VI, §28.

(4) Dig., loi 1 pr., lib. XIX, tit. lU.

siècles de la fondation de Rome. Que le contrat réel de commodat soit très ancien, c^est là une assertion qui ne saurait guère soulever de contradictions. Il est, en effet, par son but, d'une utilité quotidienne ; plus fréquemment encore dans les sociétés primitives où le bien-être n'est pas développé, où les opérations d'échange sont peu faciles et peu nombreuses, le besoin s'impose, dans les relations sociales de chaque jour, de recourir aux bons offices d'autrui. Aussi trouve- t-on des traces de son existence dans les premiers monuments de la littérature latine; ainsi dans Piaule, le poète comique contemporain des guerres puniques dont la date se place, on le sait, vers Tan 224 avant notre ère (1). Peut-être le degré de plus en plus continu de civilisation, les bienfaits successifs du progrès général ont quelque peu restreint Tusage de cette convention ; néanmoins la fin que poursuivent les parties en la réalisant, suffit à elle seule pour en expliquer le maintien jusque dans la loi moderne et dans la législation de tous les peuples. Que, en second lieu, l'origine du precarium remonte très haut dans l'histoire de Rome^ cette allégation n'est pas plus contestable, ni

(1) Piaule met ces deux vers dans la bouche du vieiUard Euclio le principal personnage de sa comédie Aulularia ;

Galtram, tecarim, pistallum, mortarlam Qaœ atenda vasa semper vicini roganU

( Act. I, scèn. u.) Le poète nous apprend, dans une autre de ses comédies, que, de son temps, Içs Romains n'aimaient pas à rendre et préféraient considérer le prêt comme un don :

.... Si velia da. Commoda hominl amico. {Asinaria.) Aussi le vieillard Euclio fait-U appUcation de cette sage théorie dans la recommandation qu'il adresse à sa servante, en vue des sollicitations de voisins trop emprunteurs, dans la suite du passage qui vient d'dtre extrait de VAiUularia :

Furet yenisse atqae abslulisse dicito.

d'ailleurs davantage contestée ; la forme de la concession» sa réglementation tout à fait particulière, ses caractères originaux, tout le démontre avec évidence.

Le commodatum et le precarium ont donc vécu, pour ainsi dire, côte à côte dans la législation des Romains, au moins pendant une très longue période de siècles. Cependant, ainsi que cette idée s est dégagée entière de toutes les pages qui précèdent, les deux actes juridiques tendent sensiblement dans Tintention des parties, à un même but, qui est de remettre à une personne, gratuitement, la possession d'une chose mobilière ou immobilière, pour en faire usage, pour en retirer un avantage déterminé. Malgré cette communauté de but, des différences multiples et importantes les séparent ; elles ont été longuement développées dans le cours de ce travail, elles ont été signalées et groupées dès le premier chapitre de cette étude. Dès lors se posent naturellemet à l'esprit ces deux graves questions : Comment comprendre la simultanéité dans la législation romaine des deux institutions? Comment expliquer la différence de leur réglementation ? Nous venons de justifier, par les nécessités pressantes, dans une société primitive, de la vie journalière, Texistence du commodatum. Ces questions reviennent donc à celle-ci : Quelle est l'origine du precarium ? Problème très difficile I On a pu dire qu'elle constitue une véritable énigme juridique.

Une hypothèse, d'abord accueillie avec beaucoup de faveur, mais qui, quoiqu'elle soit encore généralement reproduite par la majorité des interprètes {1), n'a pas cessé

(i) M. Machelard, Théorie générale de$ interdits en droit romain, — Accarias, Précis de droit romain. — Bonjean, Traité des actions. — Maynz, Cours de droit romain. — Molitor, la Possession, la revendication, la pubUcienne et les

de rencontrer depuis de nombreux contradicteurs (1), a été présentée, à la suite de Niebubr (2), par de Savigny dans son célèbre Traité de la possession en droit romain{S).^< D'abord, comment les Romains, dit le jurisconc( suite allemand, peu enclins de leur nature aux actes « de libéralité, onl-ils pu, de bonne heure déjà, éprouver « le besoin d'une telle inslitution, besoin qui nous permet « de conclure que dans la vie réelle on y avait souvent « recours ? Et s'il en est ainsi pourquoi ne pas y voir « tout simplement un contrat réel, soit un commodat, soit « au moins un contrat innomé d'après la forme « do ut « des »? Car la remise de la chose et Taccord sur sa res- « titution se présentent évidenmient dansTespèceet cela

« suffit pour constituer un contrat réel » £t il ajoute

quelques lignes plus loin : « Toutes ces, difficultés s'apla- « nissent dès qu*on adopte nobre manière de voir sur Tori- (c gine du precarium. C'était en principe, un certain rap- « port de féodalité entre le patron et ses clients à raison « des parties de r« ager publicus » qu'il leur avait concé- « dées. Ces concessions étaient révocables à volonté,^ et

servitudes en droit romain, — Von Wettcr, Cours de droit romain: Théorie de la possession en droit romain. — La majorité des auteurs allemands, voir notamment : Trattato délie Pandette del Car Ludovico Arndts, prima versione italiana di Filippo Seraphini. — Meischeder, Besitz und Besitzsehutz. — Degener, Begriff des Precarium^. — Unlerholzner, Lehre von den Sehuldverhalinissen. — Schmidt von Ilmenau in Sehneiders Jahràuchern, septemberheft von 1843.

(1) Grémieu, Théorie des actions possessoires. ^BuHrn^^ Dos Precarium Eine RomisehreehtUehle Ahhandlung. — Frankeî Beitrœge. — Vernet, Textes choisie sur la théorie des obligations en droit romain

(2) Niebubr, Histoire romaine^ traduction de Golbéry.

(3) Traité de la possession en droit romain^ par F.-C. de Savigny. Traduction sur la 7« édition originale par M. Henri, Staedtler, section iv, § 42.

« c'est de Tinterdit « de precario » qu'on se servait con- « tre le client récalcitrant. Or, comme il existait entre « le patron et les clients une espèce de lien de famille « semblable à celui qui unit le père à ses enfants, on « n'admet pas ici d'obligation proprement dite, ni de « contrat véritable, quoique entre personnes étrangères « il y eût certainement contrat dans un cas de ce genre. « On conçoit dès lors facilement pourquoi l'obligation ne « passait pas aux héritiers, pourquoi Ton dérogeait aux « principes généraux en matière de faute, pourquoi enfin « le precarium ne s'appliquait qu'aux immeubles. Et s'il « ne disparut pas complètement avec 1' « ager publicus », « c'est qu'il en fut à peu près du precarium comme de la « possession en général. Une fois établi en vue d'un but « particulier, il pouvait aussi être étendu à d'autres fins « qui n'auraient pas suffi pour en provoquer l'introduc- « tion ; et à l'époque où r« ager publicus » disparut, cette « extension fut tout ce qui resta de l'ancien precarium. « C'est ce qui explique qu'on rappliqua alors aussi aux

« meubles » Cette explication repose uniquement sur

un passage puisé dans Festus(l) : « Patres senatores ideo « appellati sunt, quia agrorum partes attribuebant tenuio- « ribus ac liberis propriis ». Telle est la conjecture de de Savigny.

D'autres explications ont été produites qui ont rencontré de moins nombreux partisans. On a prétendu (2) que le precarium a fait son apparition dans le droit romain à une époque où l'hypothèque n'existait point encore, pour servir, par une combinaison avec le « pac- « tum fiduciae »de moyen de constituer une sûreté réelle. Dans ce système, le débiteur, pour garantir la dette, man-

(0 De verborum signiflcaiione, \^ Patres. (2) BulUng, Dos precarium, opère citato.

cipe la chose à son créancier, qui, par un pacte de fiducie, s'engage à la manciper à son tour au débiteur dès que les causes de la dette seront éteintes et la lui remet immédiatement à titre de précaire. On a également soutenu (1), d'après quelques textes du « Corpus juris civilis », que la convention de précaire ne fut pas autre chose, à son origine, qu'un de ces pactes accessoires que la doctrine appelle « pactum adjectum », destiné à garantir les droits réciproques de l'acheteur et du vendeur, ou du débiteur et du créancier. Un auteur allemand enfin (2) a cru découvrir la solution de la question que nous discutons dans un des traits dominants du caractère des anciens Romains, l'économie poussée à ses dernières limites, — « parcimonia », — qui explique aussi, suivantlui, d'autres institutions particulières au peuple romain, telles que la loi Cincia et l'usage des « codices accepti et expensi »(3). L'hypothèse très ingénieuse de de Savigny ne nous a pas paru satisfaisante de tous points et n'a pu nous convaincre, quelles que soient d'ailleurs dans la science la légitime influence de son créateur et la grande auto-

(i) Grémieu, Traité des aetions possessoires,

(2) Francke, loc. cit.

(3) Nous ne voulons pas certes nier que Téconomie, même excessive, ne fût une vertu très en honneur dans la société romaine : nous croyons que Tobservation est profondément vraie. Néanmoins il faut bien reconnaître dès à présent que les appUcations que l'auteur croit devoir en faire sont éminemment sujettes à la controverse. En effet, le plébiscite proposé en ]'an 550 de Rome, paraît avoir eu une cause entièrement opposée à celle qui lui est ici assignée. En limitant le taux des donations, le tribun Cincius semble avoir eu pour objectif de mettre un frein aux libéralités légèrement consenties par des donateurs trop généreux. D'un autre côté, Fusage des « tabuls », sévèrement imposé par les mœurs, peut s'expliquer plus simplement peut-être par un besoin d'ordre dans l'administration d'un patrimoine ainsi que par la nécessité de se ménager à la fois un mode de contracter et une preuve juridique des conventions intervenues.

— Mérité de ses partisans. Nous nous plaisons à leur rendre ici cet hommage, ne fût-ce que pour nous faire pardonner la modeste critique que nous croyons devoir, après un examen minutieux et approfondi de la question, diriger à notre tour contre sa réalité, et notre témérité de proposer une solution nouvelle de la difBculté. U est juste d'avouer qu'elle rend un compte assez exact des particularités qui distinguent le precarium ; on Ta vu par la citation que nous avons empruntée à la traduction de l'ouvrage de de Savigny. Toutefois, il importe de la considérer en elle-même. Tout d'abord, le texte unique sur lequel elle s'appuie est loin, selon nous du moins, d'être concluant. L'étymologie que Festus attribue au mot « patres », n'est rien moins que certaine ; elle a même été contestée, à une époque récente (1), avec beaucoup de force. Même en l'acceptant comme irréprochable, le sens que de Savigny lui prête est quelque peu faussé. Il traduit, à la suite de Niebuhr, l'expression, très vague par ellemême, de « tenuioribus » par « clients » ; d'autres auteurs (2), et avec raison croyons-nous, y voient la simple indication de la plèbe. En effet, le mot obscur « tenuior » est le comparatif de « tennis », qui signifie, au propre : fin, mince, ténu, et qui signifie, employé par métaphore : petit, chétif, pauvre, faible (3). Par opposition à « senatores » ety pour ne pas s'écarter, dans la comparaison, de l'ordre d'idées, il est donc plus logique de penser que l'auteur a entendu parler de la partie du peuple de condition inférieure, en d'autres termes, de la plèbe romaine. U y a plus, l'interdit « de precario » est accordé par les

(1) Scialoja, Sopra il precarium,

(2) Poggi, Cenni storiei délie leggi sulVagrieoliura.

(3) Dictionnaire de la langue latine du D' Guill. Freund, traduction par Thiel.

textes,— de Savigny applique lui-même, on Ta vu, cette règle, — au concédant contre le précariste, qui refuse de restituer; or Texercice d'une action quelconque en justice est incompatible avec les relations de client et de patron, ainsi que le rapporte Denys d'Halicarnasse, Thypothèse de de Savigny est en contradiction formelle, dans une de ses parties essentielles, avec les textes suivants de rhistorien grec : (( ... Privatarum quoque litium perditarum sestima* « tiones et muletas publicas pecuniarias pro ipsis proprio « œre dissolvere, pecuniam non mutuo sed referendœ gra-

« tiee causa dantes Commune aulem utrisque erat

c( ut neque pium neque fas esset alteris altères in judi- « ciis accusare, aut testimonium adversum dicere, aut (c suffragium contrarium ferre aut inter inimicos cea-

c< seri (1).» Une dernière considération s'ajoute enfin

à ces arguments. La thèse du jurisconsulte allemand s^nble bien aboutir à une contradiction. Son point de départ, en effet, est que les Romains « sont peu enclins de leur « nature aux actes de libéralité ». Mais la concession à précaire, avec les effets que nous avons étudiés, neconstitue-t-elle pas une libéralité appréciable pour le précariste, un appauvrissement sensible pom le concédant? Qu'on n'objecte pas que la concession, bien que gratuite, n'est pas désintéressée de la part du concédant, qui trouve l'avantage de s'assurer une sorte de domination sur te client; le résultat atteint serait disproportionné avec le sacrifice, et les grands de Rome ne manquaient pas de

(i) DIonysii HalicamassensisAn^e^ttsïa^mromanaraTnlib.U, chap. X. Nous avons rapporté dans le texte la traduction latine de Jac Rcîske. Voici le texte original : 8ixa; U à^ovxwv ISiaç ») ifiy-ia^ « 69>ovtu>v dt)|ioaiac àpyuptxov èxouaa; T((tYUtoi ex tuv iS(cav XuetrOai xp^l^t^^v « ou davilaiiaxa noCovvcac oKka x^pCTaC"- KoCvr^ 8e à|i,90T8po(c 0)ke oaCov,

oÛTt 6c|jkU Y)v xarriyopeCv aXXYjXeav M SCxaCc, t) xaTaiiopruptiv y) {nrjfoy

moyens moins dispendieux que le precarium, de se ménager le lien de la clientèle et le dévouement de leurs créatures.

n en est de même des autres explications que nous avons exposées après celle de de Savigny. Le précaire aurait suppléé, en se combinant avec le « pactum fiduci8e»,au défaut de moyen de constituer une sûreté réelle ! Il est bien peu probable que tel ait été le domaine originaire de cet acte juridique. En effet, la convention de précaire est, nous l'avons dit, très ancienne ; elle remonte à une époque où l'esprit juridique ne s'arrête qu'aux institutions simples ; or n'est-il pas manifeste que le « precarium », ajouté au « pactum fiduciœ », qui a bien, lui, le caractère d'une institution primitive, est une pièce rapportée après coup pour parer à certaines difficultés pratiques résultant de rinstitution imparfaite ? Le precarium n'aurait été dans la législation romaine, qu'un « pactum adjectum >» aux contrats de vente et de pignus I On trouve dans les recueils de Jui^tinien, des décisions qui révèlent cet emploi du precarium. Mais nous ferons à cette opinion la même objection qu'à la précédente. Il ne s'agit dans ces textes que des applications, relativement récentes, d'une institution préexistante pour remédier, ainsi que nous le verrons bientôt, à des inconvénients pratiques que présentaient les contrats primitifs de vente et de pignus. Le precarium enfin tirerait son origine de la « parcimonia », qui caractérisait Tesprit des anciens Romains I Que tel soit un des traits saillants du caractère romain, d'accord ; mais cette prétendue explication n'explique rien; il reste toujours à démontrer le rapport qui existe entre la parcimonie romaine et la concession à précaire, avec ses particularités originales.

Telles senties raisons qui nous ont empêché de nous

rallier à Tua des systèmes qui ont été précédemmeat analysés. Et malgré la difficulté du problème, Tesprit est attiré vers la recherche de cet inconnu, Torigine du précaire, dont la découverte peut seule jeter la lumière sur les différences qui séparent nos deux institutions, si proches Tune de l'autre, et qui, sans elle, restent rationnellement inexplicables. Nous avons pensé, non sans avoir éprouvé bien des tâtonnements, subi biendes hésitations, que Texistence du precarium se rattache intimement à Thistoire longue et douloureuse des lois agraires à Rome. Elle nous semble indiquer le secret delà soumission momentanée, intermittente aux étemelles résistances opposées à ces lois par la caste des patriciens et le perpétuel renouvellement des efforts des magistrats populaires contre les usurpations de l'aristocratie romaine.

Le territoire romain, — « ager romanus », — se divisait, sous la République, en deux grandes espèces de fonds déterre: V « ager privatus » et r« ager publicus ». Le premier était l'ensemble des propriétés privées ; le se-, cond était le domaine public, il comprenait l'ensemble des propriétés appartenant à l'État. L' « ager publicus » s'alimentait, — c'était là sa source principale, — parles nombreuses conquêtes des armées romaines. Pour se rendre maître du territoire conquis, les Romains, on le sait, eurent des procédés différents aux diverses époques de leur histoire. Tantôt ils exterminèrent la population des vaincus ou la déportèrent dans d'autres contrées ; ils agirent ainsi, lors de leurs premiers succès, quand ils eurent à combattre des peuplades barbares telles que les eques, les Yolsques, les Samnites. Tantôt les Romains se bornèrent à usurper, par l'implacable droit du vainqueur, une partie des terres enlevées aux vaincus ; ils furent guidés en cela plus par habileté de calcul, par politique, qu^

par cm sentiment de générosité. Ne ftûsaient-ils pas par ce moyen accepter plus facilement lear domination, et n'étaient-ils pas plus libres d'aspirer à de nouvelles conquêtes ? Les concessions volontaires des peuples qui recherchaient et obtenaient à ce prix l'appui de la redoutable Rome vinrent à leur tour augmenter V <c ager publicus ». Des princes, ainsi Attale, roi dePergame, ou Nicomède,roiâeBith}'nie,parflatterieàradressedeIapuissance romaine dans le monde connu, instituaient par testament le peuple romain pour héritier ; la confiscation des biens s'ajoutait, dans le droit, à presque toutes les condamnations pénales ; la dévolution ab intestat des successions était rendue difficile par la complication des lois, et faisait nombreuses les successions vacantes revenant à l'État ; tous ces faits contribuèrent pour leur part à enrichir le domaine public. L' « ager publicus » ne pouvait être exploité directement. Aussi des terres le composant, les unes étaient vendues par le ministère des questeurs au profit de l'État, — « agri qusestorii » ; — les autres étaient concédées aux citoyens soit à titre de don, soit sous la condition de certaines charges, « agri assignati » ou « divisi (1). » On ne saurait sérieusement contester, on l'a tenté cependant, que les riches, les patriciens, par suite de leur influence politique et sociale, obtenaient la plus grande partie des biens concédés par l'État ; ils en affermaient d'autres, et, comme au moyen âge les grands bénéficiers absorbèrent les terres libres,

{i) De Savigny, Traité de la possession déjà cité. — Giraud, Recherches sur le droit de propriété chez les Romains sous la république et sous Vempire. — Niebuhr, Histoire Romaine^ traductioa de Golbery d^à citée. — De Laboulaye, Histoire du droit de propriété foncière en Occident — Antonin Macé, Des lois agraires à Rome. — Fuslelde Coulanges, la Cité oMique.

ils se composèrent d'immenses domaines, <c latifundia ». « Les Romains, dit Appien, à mesure qu'ils soumettaient « les différents peuples qui habitaient l'Italie, leur en- « levaient une partie de leur territoire. Ils fondaient sur « ce territoire des villes ou bien ils envoyaient des co- « Ions romains dans les villes déjà existantes. Ces colo- « nies leur servaient de défenses. De ce domaine, fruit « de la conquête, la partie cultivée était toujours adjugée c< aux nouveaux colons, soit à titre gratuit, soit par vente « soit par bail à redevance. Quant à la partie inculte, qui M était presque toujours la plus considérable, on ne la « mettait pas d'ordinaire en distribution, mais on en « abandonnait la jouissance à qui voulait la défricher et « la cultiver, en réservant du domaine la dixième partie « des moissons et la cinquième partie des fruits per-

« çus Les riches s'emparèrent peu à peu de cette

« portion de terres non partagée et livrée au premier oc- « cupant, et, se confiant en la « durée de leur possession, « ils achetèrent à l'amiable ou enlevèrent de force aux « petits propriétaires voisins leurs modestes héritages et « formèrent ainsi de vastes domaines (1). »

A côté des u latifundia » et des immenses richesses des patriciens romains, les plébéiens, cette autre partie et non la moins considérable du peuple, vivaient extrêmement misérables, dans une situation très inférieure, qui a été maintes fois décrite (2). Dès que le peuple, après sa retraite sur le mont Sacré et le mont Aventin, eut obtenu du Sénat la création du tribunat populaire ; guidé, dirigé par des chefs héroïques, il ne cessa de protester contre les usurpations des patriciens et de récla-

(i) Appiani AJexaadrini Romanarum historiarum quœ supersunt. Edition Firmin-Didot, De bellis eioilibus, lib. 1, § 7. (2) Fostel de Goulaoges, la Cité antique.

mer le retour à TÉtat de la partie de V « ager publicus » injustement retenue. La liste est longue des lois agraires qui furent proposées, quelquefois adoptées, le plus souvent restant sans exécution. Le consul Spurius Cassius fit accepter par le Sénat, en 486 avant notre ère, la première grande loi agraire ; mais son auteur, patricien, victime de son zèle à défendre le peuple, fut exécuté par son père, d'après Tite-Live, ou précipité du haut de la roche Tarpéienne, suivant Denys d'Halicarnasse ; et la loi resta lettre morte. Plus de cent ans après, les tribuns C. Licinius Stolon et L. Sextius obtinrent du Sénat, en Tan 366, par leur énergique persistance, le partage du consulat, jusque-là réservé aux seuls patriciens, et le vote d'une loi agraire réclamée par la plèbe. Le consulat fut partagé entre les deux ordres, mais la loi Licinienne sur les terres fut encore, si elle reçut un commencement d'exécution, éludée pour la plus grande partie au moyen de ruses. L'aîné des Gracques, Tiberius Gracchus, ému de l'état de décadence de ritalie, de la dégradation et de la misère d'une multitude oisive et affamée, désireux de porter un remède à ces maux, qui menaçaient la patrie, proposa, en Tan 133, après avoir pris conseil du jurisconsulte Mucius Scaevola, si l'on en croit l'histoire, une nouvelle loi agraire. On connaît la brûlante diatribe qu'il prononça au Forum du haut de la tribune et qui fit adopter la loi. Mais il ne pouvait échapper à toutes les haines qu'il avait soulevées, il fut assassiné peu après au Gapitole par les nobles. Les prescriptions de la loi furent encore évitées. Une dernière loi agraire fut proposée par César, lorsqu'il parvint au consulat, en l'an 59, qui reçut une exécution au moins partielle, car elle ne menaçait que très indirectement les propriétés des grands. Telle est, trop rapidement esquissée, l'histoire des

lois agraires qui, de Gassius à César, se succédèrent extrêmement nombreuses, mais dont nous n'ayons à dessein rappelé que les étapes les plus éclatantes. Un fait important se dégage toutefois de cette revue succincte : Taristocratie romaine résista vivement aux lois agraires, elles ne furent jamais complètement exécutées, et les plébéiens acceptèrent constamment leur inapplication, quitte à reproduire leurs ardentes revendications lorsque leur puissance s'agrandissait ou lorsque leur sort, sous Tinfluence des variations sociales, redevenait aussi misérable. C'est ici que Ton peut se demander si ce phénomène ne se lie pas étroitement avec Texistence des concessions à précaire, avec l'existence de l'institution du « precarium ». N'est-il pas permis de penser que, ainsi qu'il arrivait sans doute autrefois comme aujourd'hui dans les dissensions de partis, une transaction intervenait entre les deux ordres? que, pour sauver ses « possessiones » trop souvent illégitimes, l'aristocratie, entre autres moyens de se soustraire aux lois agraires, endormait la plèbe sous une apparente générosité, en lui concédant, à titre de précaire, les propriétés distraites du domaine public, objet de sa convoitise? Par ces concessions, les patriciens pouvaient acquérir pour un temps la popularité, apaiser les haines, conserver une sorte de domaine éminent sur les possessiones sans renoncer à l'espoir de les reconquérir dans des moments plus propices à leurs desseins ; les plébéiens, de leur côté, trouvaient dans cette transaction une satisfaction à leurs réclamations, ils retiraient de ces concessions, tant qu'elles étaient respectées, tous les avantages utiles des propriétés du domaine public.

Ce n'est là, nous n'avons nullement l'intention de le dissimuler, qu'une conjecture ; mais, dans une matière

où les textes législatifs et historiques précis font jusqu*à présent défaut, Ton est réduit à la nécessité d'une hypothèse vraisemblable. L'explication que nous avons présentée concorde parfaitement avec le texte de Festus, invoqué par de Savigny, tel qu'il doit être interprété. Quelles que soient les objections que l'on ait pu faire contre l'opinion du grammairien latin, il n'en reste pas moins acquis que les patriciens faisaient aux plébéiens, — « tenuiores », — des concessions de r« ager »; le sens bien défini de ce mot dans la littérature romaine s'applique à r <c ager publions ». Elle n'est pas contraire aux textes de Denys d'Halicarnasse que nous avons opposés à la théorie de de Savigny ; puisqu'il ne s'agit plus de rapports entre patrons et clients mais entre patriciens et plébéiens. Enfin, elle n'est pas en contradiction avec le trait du caractère romain relevé par le même auteur; la concession, dans notre système, n'est rien moins que volontaire ; elle est la résultante d'une situation inéluctable. Nous pensons également qu'elle suffit à justifier la coexistence du c precarium » et du <c commodatum » et à expliquer les particularités du premier de ces actes. Les patriciens , en effet , ne pouvaient , pour réaliser leur but, recourir au commodatum, car ce contrat ne conférant qu'un usage très limité de la chose remise, en dehors de toute perception des fruits, et nécessairement temporaire, n'auraient pas séduit les plébéiens. Le precarium, dans sa sphère primitive, n'avait, on le conçoit, pour objet que des immeubles; c'est ce qui résulte d'un texte d'Isidore de Se ville. « Precarium est dum prece créditer rogatus c permittit debitorem in possessione fundi sibi obligati « demorari et ex eo fructus capere », définition du précaire que, croit-on, l'auteur a puisée dans des écrits

plus anciens (1). La circonstance que les jurisconsultes romains ont soin de constater que l'extension du précaire aux meubles est possible, vient à l'appui de cette règle; s'il en avait toujours été ainsi, ce langage serait inexplicable. La possession « ad interdicta » accordée au précariste, la faculté de percevoir les fruits de la chose concédée, de n'être astreint qu'à une responsabilité légère, s'expliquent par la nécessité de donner aux plébéiens un droit présentant, en apparence tout au moins, un certain caractère de stabilité et procurant des avantages appréciables. La concession était révocable ad nutum, elle n'était pas transmissible aux héritiers du précariste, c'étaient là les seuls droits que se réservaient les patriciens, droits qui, tout en réduisant quelque peu l'utilité de l'acte pour le concessionnaire, le laissaient encore très avantageux pour celui-ci. Au reste autant aurait valu les abandonner que se soumettre purement et simplement à la dépossession prononcée par la loi agraire. L'absence d'action s'explique sans plus de difficulté. Par la nature même de son origine, le precarium se trouvait être un fait en dehors du droit ; le patricien pouvait faire cesser, à ses risques, une concession toute bénévole. L'interdit « de precario » ne fut introduit par le droit prétorien, pour sanctionner les droits et les obligations réciproques des parties, que postérieurement, que longtemps après le premier usage du précaire. Le préteur fut sollicité sans doute par le besoin de protéger certaines conventions réalisées au moyen du precarium, qui s'est étendu de bonne heure, ainsi que nous Talions exposer, à certaines applications juridiques.

Le» lois agraires cessent avec l'avènement d'Auguste.

({) Isidori Origines, V, 25,

— Htt —

Le peuple, satisfait des distributions gratuites de vivres que lui font TÉtat et les candidats à l'empire, a abdiqué et, à partir de cette époque, il préfère de plus en plus Toisiveté dans Rome au pénible travail des champs. Par suite le précaire n'aurait sans doute pas tardé à disparaître en grande partie de la législation romaine, si les jurisconsultes ne s'étaient servi de cet, acte pour, suivant un procédé qui leur est familier, parer aux inconvénients pratiques résultant de certaines institutions de droit privé. Une application fut faite, anciennement même, du precarium en matière de gage et de vente. On sait que la forme la plus ancienne du contrat de gage était le contrat de fiducie. Le débiteur aliénait la chose, qu'il offrait en garantie , au profit du créancier, qui s'engageait, à son tour, à la restituer à son débiteur, en cas de payement de la dette. Cette forme de sûreté avait un inmiense inconvénient qui n'était pas dans l'intention des parties, celui de priver le débiteur de la jouissance de sa chose et surtout de le soumettre à tous les risques de l'infidélité ou de l'insolvabilité du créancier. On remédiait, dans une certaine mesure , à ces inconvénients au moyen du precarium. Le créancier, devenu propriétaire, par la mancipation, accompagnée du contrat de fiducie, remettait la chose affectée à la garantie de la dette, au débiteur et à titre de précaire (1). Ce n'était là qu'un palliatif insuffisant qui donna naissance aux différentes autres formes du contrat de gage. Une autre application du précaire eut lieu en matière de vente. Lorsque la vente était consentie à crédit, il était quelquefois joint à la vente un pacte accessoire, que certains auteurs modernes ont appelé < pactum reservati dominii >^ et qui

(I) Gaïus, Institut., c. ii, § 60. — Voir aussi Dig., lib. XLITI, tit. XVI, loi 6, § 4; — eod. litul. loi U.

n'est au fond qu'un pacte de précaire. Aux termes de ce pacte, tant que l'acheteur ne s'était pas libéré entre les mains du vendeur du prix de la vente, il ne possédait la chose faisant lobjet du contrat de vente qu'à titre de précaire de telle sorte que s'il ne remplissait pas son obligation de payer le prix, dans le temps fixé, le vendeur, resté propriétaire, pouvait revendiquer sa chose. C'est ce qui résulte du texte suivant (1) : « Ea quse distracta sunt, « ut precario pênes emptorem essent, quoad pretium € universura persolveretur, si per emptorem steterit, « quo minus persolveretur, venditorem posse consequi. » A la suite de cette dérivation, la sanction primitive du rapport entre les parties se modifia bientôt. Ainsi que nous l'avons vu, à l'origine, le concédant, — t rogatus precario » , — n'avait pas une action proprement dite, puisqu'il n'y avait pas de contrat ; mais le préteur lui donnait un interdit, 1' « interdictum de precario », pour recouvrer la possession de la chose concédée. Plus tard la convention de précaire devient un véritable contrat, un contrat réel innomé, auquel fut attachée l'action « praescriptis verbis », que nous avons examinée dans ses rapports avec notre matière.

(1) Ulpien, Dig.,lib.XLIII, til.XXVI, loi 20 pr. —Voir aussi loi 3 au God,lib. IV, Ut. LIV : t Qui ea iege prsdium vendidit, ut nisi reliquumprelium iotra certum tempusrestitutum esset, ad sereverteretur: si non precariam possessioneoi tradid il rei yindicationein noa habel, sed actionem ex vendlto. »