I. Tourner. T,Xn,iiM

A vrai dire, Toullier n'allègue à l'appui de son opinion aucun argument sérieux ; et nous ne saurions admettre cette distinction qui restreindrait d'une façon notable la portée du privilège accordé à la femme par l'article 1408. S'il a paru bon de la protéger lorsque le mari se rend adjudicataire de l'immeuble entier, pourquoi la laisserait-on sans défense, lorsqu'il se contente d'acheter à lamiable quelques portions de cet immeuble ? Un abus de pouvoir n*est-il pas à craindre dans un cas comme dans l'autre? En achetant elle-même à Tamiable les portions de ses copropriétaires, la femme se serait procuré un bien propre. Si son mari a abusé de son influence pour Tempècher de faire elle-même cette acquisition, pourquoi ne lui accorderait-on pas la garantie du retrait d'indivision ? D'ailleurs, le texte même de Tarticle 1408-2« est contraire à cette distinction : « Dans le cas où le mari deviendrait acquéreur ou adjudicataire de portion ou de la totalité d'un immeuble appartenant par indivis à la femme... » Que l'acquisition ait porté sur la totalité ou sur une portion, la règle est la môme (1).

La femme a donc entre les mains son droit d'option. Mais, dans quelles limites ce droit d'option peut-il se mouvoir? Ici la doctrine se divise.

U Marcadé; Rodière etPoat; Aubry etRau; Colmet deSanterre-

ÉTENDUE DU DROIT d'OPTION 121

Pour nous, nous appliquerons purement et simplement le principe que nous avons essayé de mettre en lumière au début de ce chapitre, et nous dirons : le droit d'option de la femme ne peut s'exercer que sur ce qui a fait l'objet du contrat, c'est-à-dire sur les portions des copropriétaires, qui sont entrées dans la commiinauté. Quel que soit le parti qu'elle prenne, sa part indivise reste en dehors de son option. Elle la conserve, quoi qu'il arrive; et alors même qu'elle renoncerait pour le surplus à l'exercice du retrait d'indivision, elle ne pourrait pas être forcée de l'abandonner à la communauté, et elle ne pourrait pas non plus contraindre le mari ou ses héritiers à s'en charger (i).

Cette opinion a été combattue par des auteurs considérables. Duranton et Troplong ont soutenu que la femme doit abandonner sa part avec le reste, si elle ne veut pas exercer le retrait. Leur argumentation est ingénieuse. Le législateur désire, disent-ils, que l'indivision prenne fin : c'est pour éviter qu'elle ne se prolonge qu'il a édicté la règle de l'article 1408. Lorsque la femme a fait son choix entre les deux partis qui lui sont offerts, il faut donc que la pleine propriété de l'immeuble se trouve d'un côté ou de l'autre. Qu'elle prenne tout ou

4. Marcadé, T. V, p. 494. — Rodière et Pont. T. I, p 551. — Aubry et Rau. T. V, p. 313. — Colmet de Sanlerre. T. VI, p. 93.

qu'elle abandonne tout, il ny a pas de moyen terme. On ajoute que le texte est favorable à cette interprétation. Il semble dire en effet que, toutes les fois que la femme abandonnera Timmeuble à la communauté, elle deviendra créancière d'une portion du prix. Le législateur suppose donc que la femme est toujours obligée d'abandonner sa part, même lorsque cette part n'a pas été acquise par le mari (1).

Cet argument de texte est peu concluant. Les rédacteurs du Code n'ont pas pu insérer dans l'article 1408 un membre de phrase corrélatif à chacune des hypothèses qu'ils ont entendu englober dans un même texte. Ils se contentent de décider d'une façon générale que la femme, en abandonnant rimmeuble à la communauté, deviendra créancière de la portion du prix qui lui revient. Oui, sans doute ; à condition qu'une portion du prix lui revienne ! D'ailleurs, s'il faut suivre nos adversaires sur ce terrain, ce que nous ne faisons qu'à regret, nous avons le droit de leur dire que, même si nous admettions leur doctrine, Tarticle 1408 nous semblerait rédigé d'une façon incorrecte ou incomplète. Car, si les parts des copropriétaires ont été acquises

1 . Duranton. T. XIV, no 206. — Troplong. Contrat de mariage, T. I, no 68d. — Dallox, vo Contrat de mariage, n« 853.— Babinet. Dissertation citée.

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à Tamiable, ce n'est pas une portion du prix qui devrait revenir à la femme en échange de sa part de propriété, mais une valeur proportionnée au prix que le mari a payé pour les autres parts. Ceci nous montre que le législateur ne pouvait pas prévoir et régler d'une façon précise toutes les hypothèses possibles, et qu'on a plus de chances de rencontrer de bons arguments en étudiant Tesprit d'une disposition légale qu'en épiloguant sur son texte.

Quant au désir du législateur de voir cesser Tindivision, nous ne le contestons certes pas. Il serait à souhaiter sans doute qu'une fois l'option faite, toutes les parts de propriété fussent, dans tous les cas, réunies sur une môme tête. Mais, nous ne pouvons voir là qu'une considération qui ne saurait prévaloir contre les principes.

Enfin, et ceci nous semble décisif, si l'on adoptait ce système, l'institution protectrice de l'article 1408 se retournerait contre la femme. Sans doute, on lui donne le choix entre deux partis : mais si ces deux partis lui répugnent également? S'il ne lui convient ni d'acquérir les parts de ses copropriétaires, ni de se défaire de la sienne, pourquoi la condamnerait-on à cette alternative? Elle ne demandait qu'à conserver ce qui lui appartenait ; pourquoi sa situation se trouverait-elle modifiée par un contrat ou par une série de contrats auxquels

elle est restée étrangère ? Au nom de quel principe et dans quel but obligerait-on du môme coup la femme à se dépouiller d'un bien qu'elle aurait désiré garder, et la communauté à acquérir un bien auquel elle ne tenait pas? Ce serait, il faut l'avouer, prêter au législateur une singulière exigence.

Nous déciderons donc, dans cette seconde hypothèse, que la femme conserve sa part, qu'elle exerce ou qu'elle n'exerce pas le retrait ; son droit d'option ne porte que sur les portions acquises par la communauté.