A QUELLES CONDITIONS LE DROIT D OPTION PEUT-IL ÊTRE EXERCÉ

Le législateur a pris soin d'indiquer lui-même, dans l'article 1408-2% quelques-unes des conditions auxquelles il entend subordonner l'exercice du Retrait d'indivision. Si le texte est incomplet, les idées générales que nous avons exposées au début de cette étude sur la nature de notre droit d'option, nous permettent d'en combler les lacunes.

Toutes les conditions expressément ou implicitement exigées par la loi nous paraissent pouvoir être résumées dans cette formule unique : Pour que le retrait d'indivision puisse être exercé, il faut supposer l'acquisition totale ou partielle d'un immeuble déterminé, dont une portion indivise faisait antérieurementpartie des propres de la femme ; acquisition faite par le mari, en son nom personnel ; acquisition de nature à faire un conquêt.

Parmi ces conditions, il en est trois qui présentent une importance particulière, et sur lesquelles

nous nous proposons d'insister : l"" il faut que l'acquisition porte sur un immeuble déterminé; 2* il faut qu'elle soit faite par le mari, agissant en son nom personnel ; 3® il faut qu'elle soit de nature à produire un conquôt.

§ 1. ~ Un immeuble déterminé.

Nous ne devons pas oublier que le droit d'opérer un retrait, droit singulièrement énergique, en vertu duquel un tiers s'introduit de force dans un contrat, pour écarter Tune des deux parties et prendre sa place, est un privilège exceptionnel dont le législateur, le législateur moderne surtout, se montre peu prodigue. Lorsqu'il croit utile d'accorder cette puissante garantie, il détermine avec soin les conditions nécessaires pour en jouir, et il ne nous est pas permis de franchir les limites qu'il a lui-môme posées ; il ne nous est pas permis d*étendre, par analogie, de l'hypothèse prévue par la loi à une hypothèse voisine, une faveur aussi exorbitante.

Ainsi, puisque l'article 1408 ne vise que les immeubles, nous ne devrons dans aucun cas, sous aucun régime, admettre le retrait d'indivision à propos d'une acquisition mobilière. A vrai dire, il y a là dans la loi une lacune regrettable. Supposons

CONDITIONS DU DROIT d'oPTION 127

qu'une femme, mariée sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, hérite de la moitié indivise d'un fonds de commerce. Si le mari achète en son nom personnel et fait entrer dans la communauté l'autre moitié, celle du cohéritier, la femme n'a aucun moyen de retirer cette part indivise de la masse commune, pour la réunir à celle qui lui appartient en propre (l). Le législateur aurait pu étendre la disposition de l'article 1408 à tous les propres de la femme, quelle que fût leur nature. Mais, il s'est contenté de suivre la tradition ; et comme la loi 78 n'avait parlé que du fonds dotal, fundus dotalis, comme notre ancienne jurisprudence avait suivi les mômes errements, les rédacteurs du Code civil ne songèrent qu'aux immeubles. D'ailleurs, la fortune mobilière avait trop peu d'impor-

i. Si la femme achetait elle-même la moitié indivise de son cohéritier, cette moitié aiosi acquise formerait-elle un propre ou un conquèt ? Suivant nous, elle formerait un conquèt. Il n^est pas possible, en effet, d*étendre à cette hypothèse le premier alinéa de Tartide 1408, puisque ce premier alinéa, de même que le second, s'applique exclusivement aux immeubles.

A défaut de l'article 1408, pourrait-on invoquer du moins T&rticie 883 ? Pourrait-on soutenir que le fonds de commerce est propre pour le tout, en vertu de l'effet déclaratif du partage ? Nous ne le croyons pas. Ce serait attribuer à Tarticle 883 une portée que le législateur n'a pas entendu lui donner. La fiction de leffet déclaratif ne doit pas intervenir dans les rapports de chacun des copartageants avec ses ayants-cause. (Coûnet de de Santerre, t. VI, p. 82.)

tance en 1804, pour qu'on la jugeât digne d'une semblable protection.

Allons plus loin : puisque notre texte prévoit exclusivement l'acquisition de tout ou partie d'un immeuble dètermiTié, nous devons refuser à la femme le droit d'exercer le retrait d'indivision, dans le cas où l'acquisition faite par le mari porte sur une part indivise d'une universalité. Précisons l'hypothèse. La femme est appelée à une succession qui se compose uniquement d'immeubles, ou qui comprend à la fois des meubles et des immeubles. La moitié de cette succession lui revient. L'autre moitié, celle du cohéritier, est achetée par le mari pour le compte de la communauté. La femme a-t-elle le droit de retirer de la masse commune et de s'approprier les portions d'immeubles qui se sont trouvées comprises dans cette acquisition ? Cette question a donné lieu à une vive controverse. Pour nous, nous ne croyons pas que la règle exceptionnelle de l'article 1408 puisse être étendue à cette hypothèse (1).

Le législateur n'a pas jugé à propos d'accorder dans ce cas à la femme le droit d'exercer le retrait.

1. En ce sens : Rodière et Pont. 1, no 625. — Dalloz, r» Contrat de mariage, n* 837. — Cassation, 25 juillet 1844. Dalloz, 1844, 1, 428. — Riom, \o novembre 1869. Dalloz. 1869, 2, 231.

Contra : Troplong, I, n*» 676. — Aubry et Rau, t. V, p. 312. — Toulouse, 27 janvier 1814. Nîmes, 5 avril 1843. Dalloz, v» Contrat de mariage, no 838.