CHAPITRE V

PAR QUI LE DROIT d'oPTION PEUT-IL ÊTRE EXERCÉ ?

Le droit d'option de Tarticle 1408, le droit de retirer l'immeuble acquis par le mari, ou de le laisser dans la masse commune, appartient en principe à la femme (1).

Mais, si elle meurt sans avoir pris parti, ce droit passe à ses héritiers. Tous les auteurs sont d'accord sur ce point (2). Héritiers légitimes, successeurs irréguliers, légataires universels , peu importe. Il y aurait toutefois une exception à cette règle, d'après

i. Si, renversaDt rhjpothèse, nous supposons que la femme a acquis en son nom personnel tout ou partie d*un immeuble dont le mari possédait une part indivise, il est évident que le mari ne jouit pas du droit d*option de Tarticle 1408. Dès lors les portions acquises par la femme tombent dans la communauté ; et si elle s'est portée adjudicataire sur licitation de Timmenble entier, y compris la part indivise du mari, Timmeuble entier devient un conquêt. M. Ck>lmet de Santerreet M. Laurent estiment au contraire que l'adjudication est nulle,en ce qui concerne la part du mari. Suivant eux, en effet, l'article 1595, qui n*est pas écarté par une disposition spéciale, doit recevoir ici son application. Voir Laurent, t. XXI, p. 374.

2. Rodière et Pont, op. cit, n* 632. — Aubry et Rau, t. V, p. 313, note 98. — Colmet de Santerre, t. VI, p. 95.

MM. Rodièrc et Pont : le mari succédant à sa femme, soit aux termes de l'article 767, soit en qualité de légataire universel, ne jouirait pas de la faculté de retrait. A vrai dire, nous ne voyons rien qui justifie cette exception (1). Pourquoi lui interdirait-on d'exercer le retrait d'indivision, s'il avait intérêt à le faire ? Mais cet intérêt, hàtons-nous de le dire, nous avouons ne pas l'apercevoir. Le mari aura beau retirer l'immeuble de la communauté et en faire un propre de sa femme, il n'en sera pas moins obligé de respecter les droits qu'il a consentis sur cet immeuble au cours du mariage, puisqu'il est tenu de garantir les tiers qui ont contracté avec lui. Quant aux droits de succession, s'il laisse le bien dans la masse commune, il les paiera sur la moitié seulement de ce bien ; tandis qu'il devrait les payer sur la totalité, si c'était un propre de la femme.

Nous pensons aussi, bien que ce soit vivement contesté, que les créanciers de la femme doivent être admis à exercer le droit d'option de l'article 1408, si leur débitrice néglige de l'exercer elle-même.

1. La plupart des auteurs refusent, il est Trai, au mari, héri< tier ou légataire de sa femme, le droit de renoocer du «hef de celle-ci à la communauté. Ou ne peut pas admettre, disent-ils, que le mari use d*un droit qui a été étalai contre lui. Cet argument ne nous parait pas concluant, et nous inclinons à penser que Ton devrait lui permettre de renoncer à la conununauté du chef de sa femme. Cette dernière solution est admise par MM. Championnière et Rigaud (Le Contrôleur, art. 6231).

A QUI APPARTIENT l'OPTION 147

Cette doctrine est celle de la plupart des auteurs (1). Mais elle a été combattue par MM. Troplong (2) et Larorabière (3), et la jurisprudence l'a plusieurs fois repoussée (4).

Aux termes de l'art. H66 du Code civil, « les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur, à l'exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne. * Comment faut-il interpréter cet article H66? Le droit d option de l'article 1408 est-il un de ces droits exclusivement attachés à la personne, dont l'exercice est refusé aux créanciers ? Est-il compris dans la règle, ou dans l'exception ? Toute la question est là.

C'est uii droit essentiellement personnel, nous dit-on. Car c'est un privilège, c'est une faveur exorbitante destinée à garantir la femme contre un abus de pouvoir du mari. Bien plus, ce privilège est une faculté de retrait. Or^ toute faculté de retrait était considérée, dans l'ancien droit, comme une prérogative attachée à la personne. Nos vieux auteurs

1. DurantOD, t. XIV, n» 203. — Rodière el Pont, t. I, n» 633. — Babinet. Dissertât, citée. — Marcadé, t. V, p. 495. — Demolombe, 1. XXV, a*» 90 et 91. — Aubry el Rau, t IV, page 429, mite 49. — Colmet de Santerre, t. VI, p. 95.