Marcadé, t. V, page

4. Gassation.2o juillet 1844, Sir. 44: 1. 614.— Nancy,9 juin 1854* Dali. 00, 2, 291 — Bordeaux, 13 mai 1871. Dali. 71, 2, 237.

de la dissolution de la communauté : cola veut dire que, jusqu'à la dissolution de la communauté, tout doit rester en suspens, et que la femme ne serait pas liée par une option prématurée.

On ajoute que, sans cette précaution, la garantie accordée à la femme serait le plus souvent illusoire. Si Ton admet qu'elle peut opter à un moment où elle se trouve encore dans la dépendance, sous la main du mari, c'est le mari qui dictera son choix. S'il se repent de s'être porté adjudicataire, il la déterminera à exercer le retrait. Il la poussera, au contraire, à renoncer, s'il est satisfait de son acquisition. On donne libre carrière à ses calculs égoïstes, et l'article 1408 manque son but!

Enfin, disent les partisans de la négative, on ne lèse en aucune manière les intérêts de la femme, en retardant l'époque de l'option, puisque la décision qu'elle prendra aura un effet rétroactif, puisqu'on exerçant le retrait, elle fera tomber tous les droits consentis sur l'immeuble par son mari.

Nous reconnaissons toute la force de cette argumentation ; pourtant, elle ne nous semble pas décisive, et nous pensons que la femme peut valablement prendre parti et se lier par son option, avant la dissolution de la communauté (1).

1. En ce sens : Troplong, l. I, n« 679. — Babinet. Dissertation citée. — Aubry et Rau, op. cil. page 314, note 101. — Cour de Lyon, tO juillet 1843, Sir. 44, 2. 319.

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El d'abord, elle aura souvent un grand intérêt, quoi qu'on en dise, à se décider le plus tôt possible. La rétroactivité attachée à son option ne la protège pas contre les détériorations matérielles que peut subir rimmeuble. Par suite, si le mari Ta vendu à un tiers entre les mains duquel il est exposé à se ' déprécier, elle a intérêt à le revendiquer sans plus attendre. Mais ne peut-on pas supposer encore qu'elle est dans le commerce, qu'elle a besoin de crédit, et qu'elle veut retirer immédiatement l'immeuble, afin de l'hypothéquer à ses créanciers personnels?

Et de même pour la renonciation. Une renonciation anticipée sera souvent nécessaire, pour que le mari puisse vendre ou hypothéquer l'immeuble ; et s'il n'a pas d'autre moyen de se procurer les fonds dont il a besoin pour le succès d'une entreprise, pour rétablissement des enfants communs, est-ce que l'intérêt de la femme, son intérêt bien entendu ne lui commande pas de sacrifier son droit de retrait?

Pourquoi lui défendrait-on d'opter avant la dissolution de la communauté, si elle y trouve son avantage? Par respect pour le texte de la loi? Mais ce texte n'a pas la signification qu'on lui prête. Le législateur a voulu dire que la femme ne pourrait pas être forcée par le mari ou par ses ayants-cause de faire son choix avant la dissolution de la commu-

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nautc. On lui permet de faire attendre sa décision et de tenir en suspens les droits des différents intéressés jusqu'à cette date : on ne Vy oblige pas. Cette règle, établie en sa faveur, ne peut pas se retourner contre elle.

Il nous reste à examiner la valeur d'une dernière objection. Est-il vrai de dire que, si nous permettons à la femme de prendre parti avant la dissolution de la communauté, nous lui retirons d'une main la protection que nous lui octroyons de l'autre, et que nous l'exposons aux abus de pouvoir dont le législateur a voulu la préserver? Ces craintes nous paraissent exagérées. Il ne faut pas oublier que le régime de communauté est un régime de liberté pour les époux. La loi ménage à la femme un certain nombre de garanties, mais elle ne les lui impose pas. Elle la protège de mille manières contre les actes de son mari ; mais elle ne la restitue jamais contre ses propres actes. Déclarer nulle l'option faite prématurément, ce serait introduire dans la loi une anomalie inexplicable ; ce serait mettre la loi en contradiction avec elle-même. La femme aurait eu le droit, tout le monde en convient, de se porter elle-même adjudicataire, avec l'autorisation de son mari, et de faire immédiatement entrer l'immeuble dans son patrimoine propre. Dès lors, pourquoi lui défendrait-on de s'approprier ce même immeuble

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par le retrait d'indivision, lorsqu'il a été acquis par le mari ? De même, pourquoi lui interdirait-on de renoncer à son droit de retrait? Renoncer au retrait, c'est refuser d'acquérir un propre. Refuser d'acquérir un bien nouveau, c'est moins grave que d'aliéner un bien qu'on possède. Et cependant tout le monde reconnaît que la femme peut aliéner ses propres avec l'autorisation de son mari.

Notre système est donc en harmonie avec les principes du régime de communauté ; il est conforme, dans la plupart des cas, au véritable intérêt de la femme ; et le texte de l'article 1408 n'y fait point obstacle (1). Nous admettons en conséquence que la femme peut valablement exercer son droit d'option avant la dissolution de la communauté.

Cette option peut être expresse, et résulter d'une déclaration formelle. Elle peut aussi être tacite. Et ce qui est intéressant à remarquer, c'est que le môme acte juridique, suivant le rôle que la femme y aura joué, pourra faire présumer tantôt un retrait, tantôt une renonciation. L'immeuble est vendu à un tiers, et les deux époux ont pris part à la vente. Si la femme s'est présentée comme propriétaire, si

i. M. Colmet de San terre permet à la femme d'exercer le retrait, mais il ne lui permet pas d'y renoncer, avant la dissolution de la communauté. Cela tient au rôle qu'il fait jouer àFarticle i59o. Voir notre chap. IIJ. — Colmet de Santerre, t. VI, p. 86. — Laurent, t. XXI, p. 384.

c'est elle qui a vendu le bien, si le mari n'est intervenu que pour Tautorisep, elle est censée avoir opté pour le retrait (i). Si, au contraire, les deux époux ont vendu Fimmeuble conjointement, comme un conquôt, rinterxention de la femme équivaut à une renonciation au retrait (î2). Nous pourrions en dire autant d*une donation.

La communauté une fois dissoute, dans quel délai le droit d'option doit-il être exercé ? Cette seconde question nous retiendra moins longtemps que la première.

Il nous parait évident qu'à partîrde la dissolution de la communauté, soit que la femme accepte la communauté, soit qu'elle y renonce, on peut la contraindre à s'expliquer. Elle ne jouit plus d'aucun délai. Il serait par trop rigoureux d'obliger le mari et ses ayants-cause à attendre encore trente années pour être fixés sur la nature et la valeur de leurs droits ! Il est même étrange que certains interprètes aient pu concevoir des doutes sur ce point (3). L'option de la femme est le préliminaire indispensable d'une liquidation ; or, il est clair qu'on ne saurait lui permettre d'entraver la liquidation, en refusant