Gaius. IV

gation de faire ne fut jamais assimilée d'une façon complète à l'obligation de donner. Nous ne voulons pas ici faire allusion à l'usage de stipuler une clause pénale, usage qui s'est maintenu, même lorsque la stipulation de peine ne fut plus indispensable pour assurer Tefficacité de l'obligation de faire. Nous en avons déjà parlé et nous n'y reviendrons pas. Cet usage constituait assurément une différence entre les obligations de donner et les obligations de faire, mais une différence de fait, une différence tout extérieure. Celle que nous voulons signaler était plus profonde, elle tenait à la nature môme du droit.

A Tépoque classique, le droit du créancier qui a stipulé directement un fait, sans adjonction de clause pénale, porte en apparence sur le fait promis; mais il a en réalité pour objet l'estimation en argent des dommages et intérêts. Sans doute l'obligation de donner aboutit, elle aussi, à une condamnation pécuniaire. Mais cette indemnité pécuniaire n'est pas l'objet véritable de la dette, elle est simplement substituée à la chose promise, en vertu des pouvoirs du juge. Dans l'obligation de faire, au contraire, le créancier qui s'adresse à la justice demande d'une façon principale une somme d'argent ; c'est une indemnité qu'il réclame, non pas à titre de sanction, mais comme l'objet unique de sa créance et de son action. En d'autres termes, le fait pro-

mis, bien qu'il soit directement stipulé, figure seulement dans lopération à titre de facultas solutionis : c'est un moyen pour le débiteur d'éviter la condamnation pécuniaire.

Plusieurs textes nous apprennent que la stipulation portant sur un fait ou sur une abstention était parfois accompagnée d'une stipulation de peine incertaine. Elle était alors ainsi conçue : Si ante kalendas martias primas opm perfectum non erit, tum quanti id opus erit, tnntam pecuniam darispondes ? (1) Cet usage était assez fréquent, et il est probable que les stipulations prétoriennes étaient toujours contractées sous cette forme. (2) Mais si la thèse que nous venons d'exposer est exacte, cette stipulation du quanti ea res erit était sous-entendue, lorsqu'elle n'était pas intervenue d'une façon expresse; toute obligation de faire contenait implicitement une clause pénale incertaine.

Ce système, il est vrai, est généralement repoussé par les interprètes modernes du droit romain. (3) Mais il peut s'appuyer, nous semble-t-il, sur plu-

\, Loi 38, $ 43 et Loi 72 § I. Dig. XLV. i.