Accarias. Tome II, p. 232, note

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nous, que par les exigences du formalisme primitif. Ces deux classes d'obligations, ainsi que nous l'avons déjà dit, étaient garanties et sanctionnées par des actions différentes: les unes, par Incondictio certi, les autres par la condictio incerti. Or la formule delà condictio certi contenait seulement deux parties, une intentio et une condemnatio ; celle de la condictio incerti renfermait un élément de plus, une demonstratio, destinée à faire connaître la cause juridique de lobligation. C'est la présence de cette demonstratio dans la formule, qui mit obstacle à la transmissibilité des obligations de faire. Nous allons voir comment.

Supposons que Titius ait promis de construire une maison, et qu'il soit décédé en laissant pour héritier Séius. Si le magistrat délivre au créancier une action contre cet héritier, la formule de cette action sera nécessairement conçue de la faron suivante : Quod Aulus Agerius Titium insulam œdificaturum stipulatus est, quidquid paret ex eu re Seium Aulo Agerio

dare facere oportere Ainsi, tandis que la dénions-

tratio{\) ne contient que le nom de Titius, le défunt, c'est le nom de Séius, son héritier, qui figure dans ïintentio et la condemnatio. Et le résultat serait le

i. Nous avons TU plus haut qu'une demonstratio èiaii nécessaire dans la t*ondiciio incet^tit précisément à cause du caractère incertain de Tobjet du litige.

niènie, si le créancier était mort, et si son héritier demandait la délivrance dune action contre le débiteur. 11 y avait là un défaut de symétrie, une contradiction, qui devait choquer les vieux juristes romains; et, pour respecter la logique, ils décidèrent que le préteur refuserait la comUctio incerti, lorsque Tun des deux contractants serait décédé.

Cette difficulté ne se présentait pas à propos des obligations de donner. Caria formule de la comUctio certi, ne contenant pas de demonstratio, ne faisait aucune allusion à Tacte juridique qui avait donné naissance à l'obligation, et par suite le notn du demandeur ou du défendeur, c'est-à-dire le nom du représentant actuel du créancier ou du débiteur figurait seul dans toutes les parties de la formule.

C'était donc uniquement une question de procédure, une question de forme qui empêchait les obligations de faire, dérivant d'une stipulation, de se transmettre avec le reste du patrimoine. Les jurisconsultes romains, avec leur esprit ingénieux, ne tardèrent pas à découvrir un moyen de tourner la difficulté. 11 suffisait de modifier légèrement la formule de la stipulation et d'y introduire les expressions que nous avons indiquées plus haut : heredemque tmim, heredique nieo. Le magistrat pouvait alors délivrer une formule de com/fcfêo rigoureusement correcte et ne donnant aucune prise à la critique. Elle

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était sans doute conçue en ces termes : QUod Aalus Agerins Titium heredemiue ejtis insulam œdificaturum stipalatuH est, quidquid paret eX ed re Seiam, Titii hete-

dein, Aulo Agerio dare facere oportere C'est ainsi

que, tout en sauvegardant les principes, on donnait satisfaction aux nécessités pratiques.

Telle fut, suivant nous, Torigine, telle fut la raison d*être de cette différence tout arbitraire entre les obligations de donner et les obligations de faire.

Ce système subsistait encore àTépoque classique, dépendant, les jurisconsultes du III® siècle en adoucirent singulièrement la rigueur. Ulpien nous apprend que, pour rendre les obligations dé faire transmissibles, il n'est plus nécessaire de mentionner d'une façon expresse les héritiers des deux parties dans la formule du contrat. Il suffit de donner à la stipulation une forme impersonnelle. Ainsi, lorsque j'interroge mon futur débiteur en ces termes : ProviitUsfie te mihi domtim œdificaturum ? la créance et la dette restent essentiellement personnelles. Mais si l'interrogation renferme ces simples mots : Promittisnedamum œdiflcari? l'obligation sera transmissible et survivra aux deux contractants. Ulpien prend pour exemple la stipulation Habere licere spoudes f « Ces mots paraissent signifier, dit-il, que nul ne m'empochera de jouir paisiblement de Tobjet indi-

que. Mais, comme on ne peut pas promettre le fait d'autrui, tout ce qu a pu faire le promettant, c'est de s'engager lui-môme et d'engager du môme coup ses héritiers et tous ses successeurs (1). »

Le jurisconsulte donne la môme solution à propos de la dausula doli : « Si Ion veut se garantir contre le dol du promettant et de ses héritiers, il suffit de l'interroger en ces termes : dolum abesse nàfiiturumqm spondes? Mais si Ton veut rendre le promettant responsable du dol des tiers, il est nécessaire d'ajouter une clause pénale (2). » Dans cette hypothèse, c'est probablement le mot abfuturum, c'est remploi de cet infinitif fu^tur qui rend la dette transmissible. (3)

Les anciennes exigences reparaissent, au contraire, au moins au point de vue de la transmissibilité active, lorsqu'il s'agit de la stipulation f/fi frtii Ucere. Cette particularité s'explique sans peine, étant donné le caractère personnel et viager du droit d'usufruit. Voici comment Ulpien s'exprime à ce sujet : « Si l'on stipule Uti frui sibi Ucere, cette stipulation ne profite pas à l'héritier du créancier. Et quand môme on n'aurait pas ajouté le mot sibi, le droit né