CHAPITRE PREMIER

HISTOIRE DU DROIT d'OPTION CONFÉRÉ A LA FEMME.

L'idée d'un droit d'option accordé à la femme, qui nous semble aujourd'hui si simple, ne devait pourtant se faire jour que fort tard, et après bien des tâtonnements. Le législateur n'est pas arrivé du premier coup à concevoir et à organiser cette mesure de protection si complète et si sage. 11 s'est d'abord arrêté à un système différent, que nous avons indiqué dans nos explications préliminaires, système imparfait et défectueux, puisqu'on protégeant la femme contre certains périls, il l'expose à des dangers d'une autre nature. Sa première pensée fut, en effet, de dépouiller le mari des portions indivises dont il avait fait l'acquisition, pour les attribuer à la femme, et pour les lui attribuer même contre son gré. Au lieu de lui offrir cet accroissement de propriété, on le lui imposait ; elle ne pouvait pas s'y dérober.

Telle fut la règle établie par le droit romain ; et ce premier système, le système de la propriété im-

posée à la femme, es! resté longtemps en vigueur avant de faire place au système du droit d option.

Chose étrange ! Cette institution qui aujourd'hui semble étroitement liée au régime de communauté, a pris naissance en plein régime dotal, et la disposition de notre article 1408-2" a son origine dans une loi romaine.

C'est la loi 78, 1 4, au Digeste, De jure dotimn, qui s'exprime en ces termes : « Si fundus communis in dotem datus erit, et socius egerit cum marito communi dividundo, adjudicatusque fundus socio fuerit, in dote erit quantitas, qua socius marito dam-

natus fuerit Quod si marito fundus fueritad-

judicatus, parsiitique data in dotem dotalismanebit; divortio autem facto, sequetur restitutionem, propter quam ad maritum pervenit, etiam altéra portio, scilicet ut recipiat tantum pretii nomine a muliere, quantum dédit ex condemnatione socio : nec audiri debebit alteruter eam a?quitatem recusans ; aut mulier in suscipiendâ parte altéra quoque, aut vir in restituendà. »

Le jurisconsulte Tryphoninus suppose dans ce texte qu'une femme a apporté en dot à son mari une portion indivise d'un immeuble. Le copropriétaire exerce contre le mari l'action en partage. Si 1 immeuble est adjugé à ce copropriétaire, la somme d'argent qu'il verse entre les mains du mari, remplace

le fonds apporté par la femme et devient dotale. Si Timmeuble est adjugé au mari (c'est bien notre hypothèse), la portion indivise apportée en dot reste dotale. Mais quel va ôtre le sort de l'autre portion? Le jour de la dissolution du mariage, le mari qui Ta acquise en son nom personnel et payée de ses deniers, pourra-t-il la conserver ? Point du tout : il devra la restituer à sa femme, sauf à se faire rembourser la somme qu'il a dû payer au copropriétaire écarté. Il est donc dépouillé par la loi do ce qu'il a acquis, il en est dépouillé au profit de sa femme. Et celle-ci n'a rien qui ressemble à notre droit d'option : si son mari ne peut pas refuser de lui restituer Fimmeuble tout entier, deson côté, elle ne peut pas refuser de s'en charger. Ils ne peuvent, ni Tun ni Tautre, se dérobera cet arrangement qui est équitable aux yeux de la loi, et qu'elle leur impose : Jiec audiri debebit alteruter eam œquitatem reçusans.

Propriété retirée au mari et imposée à la femme, point de droit d'option pour celle-ci ; voilà sous quels traits nous apparaît, à son origine, l'institution qui deviendra un jour le retrait d'indivision.

Elle diffère encore à un autre point de vue de notre institution actuelle. Dans le système organisé par la loi 78, le mari, après avoir acquis la portion indivise du copropriétaire, conserve, jusqu'à la dis-

solution du mariage, la faculté de priver sa femme du droit d'accroissement, en aliénant cette portion ou en la grevant de servitudes ou d'hypothèques. Il en garde en effet la propriété, tant que dure le mariage, et une propriété libre de toute entrave, puisque cette part indivise nouvellement acquise n'est point dotale. Sans doute, si elle se trouve encore entre ses mains, au moment de la restitution de la dot, il est obligé de la remettre à sa femme, en môme temps que la part qu'elle lui avait apportée en dot. Mais la loi 78 n'attache aucun effet rétroactif à cette expropriation, de telle sorte que les droits de la femme sont incertains et restent à la merci du mari jusqu'à la dissolution du mariage.

Avant de quitter le droit romain, nous voudrions rechercher pour quels motifs les jurisconsultes de Tépoque classique ont admis cette règle. Se sont-ils proposé, d'une façon toute spéciale, de protéger la femme contre un abus de pouvoir du mari? Cela n'est pas certain ; et nous croyons plutôt qu'en consacrant la solution que nous trouvons énoncée dans la loi 78, ils n'ont fait qu'appliquer les règles générales qu'ils avaient admises au sujet de la restitution de la dot.

11 était, en effet, de principe que la dot devait ôlre restituée, à la dissolution du mariage, avec tous les accessoires qui avaient pu venir l'accroître, avec

Si DROIT FRANÇAIS. — CHAPITRE PREMIER

tout laugment suromu (1), comme disaient nos anciens auteurs. Ainsi, Faccroissement que le fonds dotal pouvait recevoir par suite d'alluvions, profitait à la femme : « Si prœdiis iuîvstimatis aliquid accessit, hoc ad compendium mulieris pertinet. » (2) S'agissait-il d'une esclave : les enfants qu'elle avait pu mettre au jour depuis la constitution de dot, devaient être restitues en même temps qu'elle. « Si servi subolem edi lerunt, mariti lucrum non est. » (3) La dot comprenait-elle une nue-propriété : si l'usufruit s'était réuni à cette nue-propriété au cours du mariage, c'était la pleine propriété que la femme pouvait réclamer à son mari. « Si proprietati nuda» in dotem data? ususfructus accesserit, incrementum videtur dotis, non alia dos : quemadmodum si quid alluvione accessisset. » (4) En un mot, le mari devait restituer non seulement la dot, mais encore tout ce qui était venu la grossir entre ses mains.

Comment les jurisconsultes n'auraient-ils pas étendu cette règle à notre espèce? Alors que Taccession de l'usufruit à la nue-propriété profitait à la femme, pourquoi la réunion d'une part indivise à une autre part indivise ne lui aurait-elle pas éga-

1. Guy du Rousseaud de Lacombe. Recueil de Jurisp. civile. V- Dot.