Bourjon, loc. cit

Valin est le premier qui Tadmette d'une façon générale. « Le même principe qui défend au mari de partager seul une succession dévolue à sa femme, lui refuse pareillement le droit de liciter un bien dans lequel la femme aune portion indivise. Ce qui s'entend néanmoins, si par 1 événement de la licitation il abandonne la portion de sa femme. Car si, au contraire, il se rend adjudicataire des portions des autres, rien n'empêche que le contrat n'ait son effet, puisque par là la femme ne peut souffrir aucun préjudice dans ses propres, et qu'elle peut même y gagner par la faculté qu'elle a de retenir les portions acquises de ses copropriétaires, en payant la récompense à la communauté, ou de les laisser en ce cas pour le compte de la communauté , en conservant seulement sa portion personnelle (1). >

Enfin, cette idée nouvelle fut admise par Pothier, et nous la trouvons énoncée dans son Traité de la communauté (2). Suivant lui, si la femme approuve l'acte fait par son mari, cet acte tient lieu du partage auquel elle aurait pu procéder elle-même, et par conséquent le bien acquis est un propre. Si elle désapprouve cette acquisition , l'immeuble est un conquêt de communauté.

Ainsi, à la fin de notre ancien droit, tandis que le

i. Valin. Sur la coutume de la Rochelle. Tome I, p. 493 n» 28. 2. Pothier. Traité de la commuoauté, n» l'JI.

principe posé par Tryphoninus subsistait intact dans les provinces du Midi, un système nouveau venait de naître en pays coutumier : système plus large, plus libéral, assurant une protection plus complète aux intérêts de la femme ; le système du droit d'option, que le Code civil allait consacrer dans larticle 1408.

Nous devons ajouter, pour compléter ce tableau de notre ancienne législation, que la coutume de Normandie ne contenait aucune disposition analogue à celle de la loi 78 ou à celle de notre article 1408. Par suite, lorsque le mari se rendait acquéreur d'une portion d'un immeuble qui appartenait par indivis à la femme, il en devenait propriétaire incommutable (1). Aussi les tribunaux ont-ils plusieurs fois décidé, depuis la rédaction du Code civil, que l'article 1408 ne devait pas être appliqué à des époux dont le mariage avait été contracté sous l'empire de la Coutume de Normandie (2).

1. Rodière et Pont. T. I, p. o37. — Dalloz, \o Contrat de mariage, n<» 831.

2. Cass. 22 mars 1841. Dali. 1841, 1, 193.— Rouen, 2t février 1842. Sir. 1842, 2, 249,

CHAPITKE 11

NATURE JI'RIDKJIE Dr DROIT D OPTION.

Il est temps d'examiner de plus près le droit d option que le Code civil accorde à la femme, et de déterminer d'une façon précise sa nature juridique. Est-ce véritablement une faculté de retrait que l'article 1408 organise, et lorsque la femme réunit à la part indivise qu'elle possédait antérieurement les portions acquises par son mari, est-ce bien un retrait qu'elle exerce ?

Il y a, en effet, deux façons de concevoir et d'expliquer le droit d'option de l'article 1408 ; et lorsque nous voulons caractériser cette institution, il nous faut choisir entre deux systèmes bien différents- Dans un premier système, le droit d'option n'est pas autre chose qu'une faculté de retrait. Lorsque le mari acquiert en son nom personnel l'immeuble dont une part indivise appartenait à sa femme, cette acquisition, aux termes du droit conamun, est répu-

tée faite pour le compte de la communauté, et le bien acquis est provisoirement un conquét. Mais, la femme a le droit de retraire cet immeuble, c'est-àdire qu'elle a le droit de prendre pour elle Topération faite par son mari et de se substituer à la comnmnauté dans le ex)ntrat qu'il a passé avec les copropriétaires. Ceit le système du retrait.

Dans le second système, le droit d option accorde à la femme a un tout autre caractère : c'est tout simplement le droit de ratifier ou de ne pas ratifier l'acte d'un gérant d'alTaires Lorsque le mari acquiert rimmeuble, même en son nom personnel, il est censé agir au nom et pour le compte de sa femme. Le bien ac^juis est donc propre, comme si elle avait acheté elle-même les parts de ses copropriétaires ou comme si elle s était elle-môme portée adjudicataire. Mais, comme tout dominus iiegotii, elle peut refuser d'approuver l'acte que le mari a fait en qualité de gérant d'affaires ; et ce refus de ratification fait tomber l'immeuble dans la ex)mmunauté. Voilà comment on peut analyser le système de la gestion d affaires.

La physionomie de notre institution sera donc toute différente, suivant que nous adopterons Tune ou l'autre de ces deux conceptions. Si nous choisissons le premier système, nous dirons que la femme a la faculté de retirer un immeuble de la masse corn-

munc pour se lapproprier ; avec le second, nous dirons au contraire qu'elle a la faculté de se dépouiller d'un immeuble pour l'abandonner à la masse commune.

S'il s'agit d'un retrait, Timineuble est un conquêt jusqu'au jour de l'exercice du retrait ; s'il s'agit d'une ratification, c'est un propre jusqu'au jour où la femme refuse d'approuver l'acte de son mari (1).

S'il s'agit d'un retrait, c'est le mari qui fait l'acquisition en son nom personnel et comme chef de la communauté. Or comme, au regard des copropriétaires de la femme qui lui cèdent leurs parts, il n'est qu'un étranger, le contrat qui intervient entre eux et lui n'est point un partage, mais une vente. Et lorsque la femme, prenant l'opération pour son compte, se substitue à son mari, ce contrat conserve néanmoins son caractère primitif (2). S'il s'agit, au contraire d'une ratification, s'il s'agit d'une gestion d'affaires, le mari n'est plus qu'un intermédiaire. A vrai dire, sa personnalité s'efface et disparaît pour mettre directement en présence la femme et ses copropriétaires. C'est à la femme elle-même que les copropriétaires cèdent leurs parts ; par suite, l'acte qui intervient,

1. Remarquons toutefois qu*au point Je vue pratique, à raison de leffet rétroactif du retrait, la divergence n'est pas aussi profonde qu'on pourrait le croire au premier aboré.

2. Telle est du moins Topinion généralement reçue. C'est celle que nous comptons soutenir dans notre chapitre VU.

adjudication ou cession amiable, équivaut à un partage et produit les eflfets juridiques d'un partage (i).

Le système du retrait est généralement admis par les auteurs (2) et par la jurisprudence (3) ; et c'est presque toujours sous le nom de retrait d'indivision ou de retrait de communauté que Ion désigne notre institution.

La doctrine opposée a cependant rencontré quelques partisans. M. Troplong Ta défendue dans son Traité du contrat de mariage : « On suppose, dit-il, un mandat tacite donné au mari et prouvé d'abord par le silence de la femme, ensuite par son acquiescement... Puisque le mari n'a voulu faire qu'un partage dans l'intérêt de sa femme, et que ce partage a procuré à la femme la totalité de la chose, il s'ensuit qu'elle est censée avoir été toujours saisie de ce tout, au même titre qu'elle était saisie de la partie (4\ ^

M. Babinet s'est également rallié à ce système \o) ; ce qui ne l'empêche pas d'employer à

1. Pour connaître les différents intérêts pratiques que peut encore présenter cette tliscussion, voir les pages 160, 192.

2. TouUier. t. XII, p. 283. — Rodière et Pont Contrat de mariage, t. I, no 622; - Aubry et Rau, t. V, p. 315. — Laurent, t. XXI, n»« 3iO et 350. — Colmet de Santerre, t. VI, p. 88.

3. Nancy, 9 juin 1854. Dali. 1855, 2, 251. — Caen, 3! juillet 1858. Sirey. 1859, 2, 97.