DU DROIT DE LA GUERRE
La guerre est un acte de violence par lequel nous voulons soumettre un adversaire à notre volonté.
Autrefois, tous moyens étaient bons pour arriver à cette fin ; il n'était pas de droit pour l'ennemi. Les exigences militaires devenaient Tunique loi.
Elles sont encore aujourd'hui la loi suprême. Mais si la règle des traités et des usages est momentanément abandonnée, on a conscience, dans les guerres de notre époque, de principes fondamentaux dont la coutume impose l'application. Les principes d'équité et de droit vont se précisant sans cesse. Ils condamnent maintes pratiques du passé et font foi d'une indiscutable amélioration dans la conduite des hostilités.
Nous nous proposons, dans le cours de cette étude, où nous nous inspirons des travaux des diplomates et des desiderata de la science, de faire ressortir les progrès déjà réalisés dans les pratiques de guerre, et ceux dont l'esprit, dégagé de toute utopie stérile, peut raisonnablement entrevoir la réalisation. Et tout d'abord établissons
ce qu'on entend par droit de la guerre et s'il peut en exister un.
On entend par droit de la guerre^ le droit observé dans la guerre. Cette expression constitue un terme impropre. Elle associe, a-t-on dit, deux idées contradictoires, l'idée du droit, significative de consentement et celle de la guerre qui accuse un dissentiment. « Nous n'en conserverons » pas moins le terme puisqu'il est consacré par l'usage ; » nous dirons seulement que le droit de la guerre se com- » pose des limites mises par le droit à la guerre (1). »
Y a-t-il et peut-il y avoir un droit de la guerrel
On a répondu, non, en se fondant sur l'absence de sanction et de tribunal qui puisse imposer l'application de ce droit. Cette négation est vraie pour le droit positif.
La question se pose diflFéremment en droit naturel. Des motifs existent certainement qui peuvent pousser l'homme à limiter l'action de la guerre et à reconnaître des principes naturels d'un droit de la guerre. Ces motifs se résument dans le principe fondamental de la morale : qu'il ne faut jamais faire de mal inutile : « Les diverses » nations, dit Montesquieu (Liv. I, chap. m, Esp, des lois) » doivent se faire dans la paix le plus de bien, et dans la M guerre le moins de mal qu'il est possible^ sans nuire à » leurs véritables intérêts. »
Tout le droit de la guerre consistera à distinguer le mal nécessaire^ qui constitue proprement un acte de légitime défense, du mal super/lu que l'on doit réprouver à l'instar d'un crime. La seule violence permise est celle qui se légitime par une nécessité juridique (2).
Calvo détermine le droit de la guerre en établissant qu'il repose sur deux principes. L'un est un principe de nécessité qui justifie dans une certaine mesure l'emploi de
(i) Henri Brocher, Des principes naturels du droit de la guerre. (2) Bluntschli.
la force, de la ruse, dans les limites où elles sont nécessaires pour atteindre le but de la guerre ; l'autre est un principe d'humanité qui tempère les mesures de violence et empêche par exemple de les étendre aux populations paisibles; seulement ce second principe subit forcément des restrictions pour le premier ou la loi de nécessité.
On a soutenu qu'il y avait absurdité à vouloir introduire un principe modérateur dans la philosophie de la guerre. « Le droit des gens », écrit un des plus célèbres écrivains militaires du commencement du siècle (1), « n'est pour » des militaires qu'une restriction insignifiante du but et » du droit de la guerre* Il ne peut ni ne doit en affaiblir )> l'énergie. Toute idée de philanthropie à la guerre est » une erreur des plus pernicieuses. Celui qui emploie la » force physique dans toute son étendue, sans épargner le w sang acquerra toujours la prépondérance sur l'adver- » saire qui n'agit pas de même et lui dictera ses lois. »
Ces attaques contre le droit de la guerre ont été reprises récemment par le colonel fédéral suisse RiisTow. << Arrière le droit international delà guerre », écrit-il avec véhémence, « il n'y a qu'une coutume de guerre ! » Le droit international de la guerre n'est qu'une folle invention des juristes ; la coutume de guerre est affaire des militaires ; le droit n'a rien de commun avec la guerre ; l'usage seul et le but à atteindre doivent être pris en considération.
. Rustow ne fait appel dans la guerre qu'à \ utilité pr antique ^ à I3. politique^ aux convenances militaires. « Il n'y « a dans la guerre que des intérêts qui déterminent et » décident, il n'y a pas de droit. » Les cannibales torturent et mangent leurs prisonniers ; les anciens peuples
(i) Général Glausewitz, Traité de la guerre.
les réduisaient en esclavage ; TEurope de nos jours respecte chez les prisonniers les droits individuels. Entre ces trois coutumes, il n'y a, d'après Riistow, aucune diflFérence de principes. La seule différence, c'est que les « intérêts » ne comportent plus aujourd'hui un traitement aussi cruel.
Le professeur Bluntschli a répondu à ces attaques. Il reconnaît que la science du droit et la science de la guerre sont deux choses différentes. Il n'en est pas moins vrai, poursuit-il, qu'une des forces intellectuelles les plus efficaces pour dompter et apprivoiser la béte chez l'homme, c'est incontestablement le droit. « Une politique séparée » du droit est tout ce que demande la bête* » On tombe dans le militarisme brutal.
La science du droit international s'applique d'ailleurs à tenir un large compte de la coutume de guerre. Lorsque cette coutume a acquis un certain degré de consistance et d'uniformité, lorsque le sentiment du devoir et de la nécessité s'y est fait jour, par opposition au caprice et à l'arbitraire, lorsque la coutume de guerre répond aux principes du droit, alors elle fonctionne comme une des sources du droit : elle se transforme en droit international de la guerre.
Sous l'influence de la coutume et du droit, on est arrivé à un grand résultat : la différence principale entre le droit de la guerre tel qu'on l'entend aujourd'hui et le droit de la guerre des époques antérieures, c'est que notre droit moderne, repoussant la maxime « contre l'ennemi tout est légitime » exige jusque dans la guerre le respect des lois de l'humanité.
L'existence d'un droit de la guerre ne peut d'ailleurs pas être contestée d'une façon sérieuse. Montesquieu l'établit dans des termes restés célèbres : « Toutes les
» nations ont un droit des gens, et les Iroquois mêmes, » qui mangent leurs prisonniers, en ont un. Ils envoient » et reçoivent des ambassades ; ils connaissent des droits » de la guerre et de la paix : le mal est que ce droit des » gens n'est pas fondé sur les vrais principes. »
Ce sont ces vrais principes qu'il importe d'établir et de formuler pour qu'ils exercent sur les esprits et sur les mœurs « une autorité qui mette un frein aux appétits » sensuels et triomphe de la barbarie ».
Des philosophes, des législateurs se sont trouvés de tout temps jw)ur poursuivre ce but et faire triompher en toute matière les principes de justice et d'humanité. Sous leurs efforts continus, les peuples sont passés lentement, successivement du règne de la violence et de l'arbitraireà un ordre de choses plus civilisé. Leur action a été par ticulièrement bienfaisante en ce qui concerne la guerre '; ils ont pu apporter des tempéraments aux horreurs de la guerre, en développant qu'il existe encore un sentiment de droit appliqué à cette situation spéciale. La guerre rompt l'état de droit, mais ne fait pas disparaître le droit, le droit de l'ennemi.
Dans les temps modernes, Hugo Grotius (1S38-1645) « le père du droit des gens », pose les premiers fondements des lois de la guerre dans son traité De jure belli ac pacisj publié pour la première fois à Paris en 1625. Il écrit sous l'impression des horreurs de la guerre de Trente Ans. Il s'élève contre la violence brutale et le fanatisme religieux qu'il blâme au point de vue de la morale et de la raison. Son œuvre eut une portée considérable ; elle apparut comme une révélation (1). « Il fit voir
(1) Le traité se compose de trois parties. Bans la 'première, il y développe le point de savoir « qui a droit de faire la guerre »^ dans la deuxième : Des causes de la guerre, justification, défense de soi-même et de ses biens. Dans la troisième : Ce qui est permis pendant la guerre, conventions qui peuvent intervenir.
» au monde, écrit Bluntschli, l'image sublime d'un droit » basé sur la nature humaine, sur les préceptes des sages » et des grands citoyens de toutes les époques ; il chercha » à rappeler à l'humanité ses devoirs et à lui enseigner » la modération. »
PuFFENDORF (1632-1694), disciple de Grotius, continue l'œuvre du maître. Il s'élève dans son livre, De jure naturœ et gentium, contre cette idée du moyen âge, qu'un homme n'a des droits que s'il appartient à une religion déterminée. Le droit naturel et le droit international ne sont pas restreints à la chrétienté, mais sont un lien entre toutes les nations de quelque religion qu'elles soient, parce que toutes les nations font partie de l'humanité. Les lois de la guerre, en particulier, doivent donc s'appliquer en dehors de toute idée religieuse.
Au xvni* siècle Vattel, dans son livre Du droit des gens (1738) inspiré d'un ouvrage allemand de Volf, « reprend la » thèse de Grotius, tempère ce que ses idées avaient de » trop rigoureux et consacre dans une exposition claire » et brillante les principes et les usages plus humains » adoptés par les armées permanentes.
» Quatre ans après la publication du traité de Vattel, » Rousseau, dans le chapitre iv de son Contrat social^ -sut, » en quelques pages, déterminer exactement la véritable » idée de la guerre (1). » (Guelle.)
A la lumière de ces travaux, un droit coutumier s'élabore plus humain. Des publicistes, des savants, des jurisconsultes de premier ordre en ont fait « une des branches acceptées des lois humaines (2) » .
(1) Voir plus loin, page 127.
(2) De Martens, Kluber, Heffter, Neumann, Bluntschli, en Allemagne, — Volsey, Wheaton, Halleck, Lieber, Kent, Dudleyfield, en Amérique. — Phillimore, en Angleterre, — Pinheiro-Ferreira, en Por-
Les conquêtes de la théorie sont parfois longues à se faire consacrer par la pratique. La coutume de guerre tend à conserver longtemps des errements condamnés par la philanthropie. « L'adoucissement des lois de la » guerre », écrit Buckle, dans son Histoire de la civilisation en Angleterre (1), « est Teffet d'un progrès d'ordre » moral ; comme tel iJ est soumis aux lois générales qui » régissent la marche de ce progrès. L'analyse nous in* » diqÙT>s4eux facteurs : un travail théorique qui découvre » un principe nouveau pour notre conduite; un ensemble » de circonstances favorables déterminant notre volonté à » le prendre pour règle de nos actions. Rarement ces deux » facteurs agissent d'une façon simultanée : L'idéal est » indiqué bien longtemps avant d'être réalisé. » On proteste contre la guerre, comme un triomphe de la force pure et cependant les politiques la maintiennent.
Les gouvernements manifestent cependant en temps de paix un souci jadis inconnu ; la préparation de la guerre ne se limite plus aux seules visées destructives, elle embrasse des considérations humanitaires. Des instructions sur la conduite des troupes en temps de guerre édictent certaines prescriptions d'humanité et de dignité qui devront toujours s'appliquer.
Comme le constate le commandant Guelle dans la préface de son intéressant travail sur les lois de la guerre, nous devons nous incliner devant les résultats obtenus. « L'humanité relevée par la disparition de la traite des » nègres; les mers rendues libres par l'abolition de la » course ; les prisonniers traités avec humanité ; les pro- » jectiles réglementés à Pétersbourg; les soins aux ma- » lades et aux blessés organisés à Genève; la théorie » funeste des représailles condamnée^ et, comme couron-
tagal, — Pasquale Fiore, en Italie, — Galvo, en Espagne, — Morin, Lucas, Pradier-Fodéré, en France, {{) Traduction Baillot, I, p. 2i4.
tt nement de l'œuvre, les nations civilisées unanimes à » reconnaître les deux principes suivants qui sont le fon- » dément des lois de la guerre moderne :
» 1° La guerre ne donne aucun droit qui ne soit néces- >; saire à sa fin ;
» 2° La guerre n'est pas une relation d'hommes mais » une relation d'Etats ; le droit des gens ne permet pas que » le droit de la guerre et le droit de conquête, qui en dé- » rive, s'appliquent aux citoyens pacifiques et sans armes, » à leurs habitations, à leurs propriétés ; en un mot au per- » sonnel et aux choses des particuliers. »
La civilisation de la guerre n'est donc plus aujourd'hui reculée dans le lointain d'un avenir idéal. « S'il n'est » pas permis encore d'affirmer que l'adoucissement des » mœurs et le développement de la raison publique aient » complètement et définitivement substitué à la primauté » de la force, la primauté du droit, il est impossible du » moins de méconnaître le mouvement progressif qui, de » nos jours, s'accomplit à cet égard dans l'ordre des idées » et des faits. Nous n'en sommes plus à la définition que » Napoléon donnait de la guerre : « Un métier de barbare « où tout l'art consiste à être le plus fort sur un point « donné ». La conscience contemporaine a mis l'humanité » à côté delà gloire, et, si suivant le désespérant arrêt de » de Maistre, « le sang humain doit couler sans interrup- (c tion sur le globe » ; de louables efforts tendent à réduire » de plus en plus les horreurs des champs de bataille, en » soumettant à la distinction du licite et de l'illicite les )> cruelles arènes où règne la mort, où la vengeance s'exerce » dégagée de tout frein, où la victoire sourit au- carnage, » où l'homme disparaît sans deuil de la terre qu'il a en- » sanglantée, où la fortune trahit souvent le bon droit (1). »
Il reste cependant beaucoup à faire dans ce domaine
(i) Pradier-Fodéré, préface du Précis des lois de la guerre, de Guelle.
— Sade la moralisation^ de V humanisation (Bluntschli), de la débarbarisation (Moynier) de la guerre. Des esprits de premier ordre tentent de réaliser de nouveaux progrès et s'efforcent de gagner l'opinion publique aux idées philanthropiques. Sous leur action le besoin moral de s'occuper des lois et coutumes de la guerre s'accentue tous les jours. On se demande notamment, si une entente solennelle intervenant entre toutes les nations pour ramener à l'unité des pratiques diverses, et généraliser des règles qui sont encore loin d'être unanimement reconnues, ne serait pas le prélude d'un élan vers l'atténuation des maux de la guerre et la cause d'un grand progrès.
La question d'une codification de$ usages de la guerre est à Tordre du jour.
