EN CAS DE FAILLITE

Nous venons de voir quelle sera le rôle du liquidateur et quels sont ses pouvoirs en le considérant toujours sous son aspect unique de représentant de la société. Cette étude serait incomplète, si nous ne disions quelques mots de la mission spéciale qui lui incombera dans le cas malheureusement très fréquent où la société en liquidation sera déclarée en faillite ou ‘en liquidation judiciaire.

Nous avons déjà vu en effet que rien ne s'oppose à ce que la société en liquidation soit déclarée en faillite, e4 il n’est rien d'étonnant à ce que les créanciers la demandent, car seule elle peut suspendre le droit de poursuite individuelle, rendre exigibles les créances à terme, amener la révocation des actes passés pendant la période suspecte. Cette déclaration de faillite, tout en modifiant très gravement le mandat du liquidateur, le laisse subsister néanmoins parce que la société ne peut vivre que par un réprésentant, et qu'ayant certains

droits à exercer contradictoirement aux créanciers, il

est impossible que dans ces circonstances, le syndic défende à la fois les intérêts de l’une et des autres.

Telle n'était pas cependant l'opinion de la Cour de cassation qui, consultée sur le projet de loi sur les faillites lequel devait aboutir à la loi de 1889, demandait par l'organe de son rapporteur, le président Larombière (1), à ce qu'il fut ajouté à l’article 462 du Code de commerce la disposition suivante : « Au cas où une société est déclarée en faillite, il ne sera nommé aucun liquidateur concurremment avec le syndic. Si un liquidateur a été nommé antérieurement, ses fonctions cesseront de plein droit, et il rendra compte de son administration au syndic ».

M. Larombière ajoutait en ce sens que le mandat du syndic suffit à tout, que le concours des deux mandataires ne pouvait être qu'une source de conflits.

Il est incompréhensible que pareille erreur ait été si clairement manifestée par notre Cour suprème.En cas de faillite de la société avant sa dissolution le mandat des gérants ou des administrateurs se serait continué pour garantir les intérêts des associés, de même il est indispensable que la société ait un représentant après sa dissolution pour exercer les droits qu'a le failli, si l’on ne veut pas que l'extinction de la société soit une mort complète.

Il ne faut pas dire qu'il suffit que « les associés lésés

(1) Voyez J. des faillites, 1885, p. 381 et Revue pratique, LY, p. 342.

puissent intervenir à leurs risques et périls, ce qui est le sort commun de tout plaideur » (1), car les associés ne sont pas ici en cause, mais la société.

Aussi l’article 4 de la loi de 1889 suppose la coexis tance du Hiquidateur social et du liquidateur judiciaire et ici la chose devait paraître encore plus normale puisque c'est la société qui se liquide sous le simple contrôle et assistance du liquidateur judiciaire.

Cependant ce n’est pas sans tiraillement qu'on est arrivé à la rédaction, du reste assez embarassée, de cet article 4. M. Laroze, rapporteur de la loi, écrivait (2) : « Un abus fâcheux s’est glissé dans la pratique. Lorsqu'une société déjà en liquidation vient à cesser ses paiements, on laisse subsister les fonctions de son liquidateur, concurremment avec celles du syndie; il s'établit ainsi une dualité de fonctions absolument illégale, dangereuse pour les créanciers, très onéreuse pour tous et quine profite qu'aux agents salariés de cette double liquidation. Que ce mode de procéder soit illégal, on n’en saurait douter. En effet la société prend fin par la faillite (art. 1865, C. civ.) ; si elle a conservé depuis sa dissolution et pour sa liquidation seulement une existence, les pouvoirs de son liquidateur sont absolument bornés et se résument en deux mots : réaliser l'actif et payer le passif de la société. Ces pouvoirs qu'il tient soit des conventions sociales, soit de la jutice,

(1) Rapport Larombiere, (2) Rapport à la Chambre des députés, 26 janv. 1889.

doivent disparaitre si la société cesse ses payements ; car alors, la loi impose à tous un mode de liquidation particulier, et qui modifie profondément la capacité des associés. À ce moment, elle crée des mandataires nouveaux dont elle détermine avec soin les pouvoirs, dans un intérêt d'ordre public ; elle place la liquidation sous l'œil des magistrats et le fait de la faillite modifie immédiatement les droits des créanciers eux-mêmes en sorte que la réalisation de l'actif et le paiement du passif doivent se faire d’après des règles nouvelles. Comment pourrait-on admettre deux procédés et deux agents pour arriver à la répartition ».

Cette argumentation n'était pas bonne, car il n’est pas question de donner aux deux agents le même rôle ; c'est évidemment le syndic qui seul est chargé de la répartition, mais il ne peut pas soutenir la personnalité juridique de la société subsistante ; pour cela il faut un représentant distinct, le liquidateur. C'est en vain ue M. Laroze, dans son deuxième rapport, faisait observer que si le débiteur pouvait accomplir certains actes, ce droit ne pouvait être délégué à personne. Il n'y à pas une véritable délégation de droits, c'est bien la société elle-même qui agit, mais évidemment par l'entremise d'une personne physique comme pour tous les droits qui lui appartiennent.

La Chambre des députés ne vit pas ces objections et l’article 4 voté par elle était ainsi rédige : « Dans le cas

où une société est déclarée en état de Hquidation judi-

ciaire, s'il a été nommé antérieurement un liquidateur.. les fonctions de celui-ci cessent immédiatement. Il rend compte de sa gestion au liquidateur provisoire à la première réunion des créanciers. Toutefois il peut être nommé liquidateur provisoire. »

Mais la commission du Sénat (1) n'accepta pas cette rédaction. M. Demolefit avec juste raison remarquer que le liquidateur amiable qu'on voulait condamner à disparaitre n'était autre chose qu’un mandataire et que l'obtention par le mandant de la liquidation judiciaire ne pouvait être considérée comme l'empêchant de se. faire représenter par son mandataire. «Et maintenant estil exact de dire que la disparition de la liquidation amiable laisse la société en mesure de concourir par ses organes primitifs à l'accomplissement des actes de la liquidation judiciaire ? N’est-il pas sensible au contraire que lorsqu'une société se met où est mise en liquidation, cette mise en liquidation s'accompagne presque toujours de sa dissolution et que par suite les organes de cette société, directeurs et administrateurs ou autres, sont complètement démunis du droit d'agir en leurs anciennes qualités. » Et il conclut qu'il faut donc que le liquidateur amiable conserve son mandat pour assurer à la liquidation le concours des deux volontés qu'elle admet comme principe.

La Chambre des députés, touchée par ces considéra-

(1) Rapport du 21 févr, 1889.

tions revint sur son premier vote etaccepta,le 2 mars 1889, le texte définitif. « Dans le cas où une société est déclarée en état de liquidation judiciaire, s’il a été nommé antérieurement un liquidateur, celui-ci représentera la société dans les opérations de la liquidation judiciaire. IL rendra compte de sa gestion à la première réunion des créanciers. Toutefois il pourra être nommé liquidateur provisoire ». Cette dernière phrase a été reproduite textuellement du projet primitif. Il aurait mieux valu dire : il pourra du reste être... Il faut ajouter que dans ce cas les associés auraient à nommer une autre personne pour le remplacer comme représentant de la société (1).

Sous l'influence de la loi de 1889, la jurisprudence qui ne pouvait avoir aucune hésitation quant il s'agit de liquidation judiciaire, ne fait plus davantage de difficultés à admettre la coexistence du liquidateur social et du syndic (2), ce que d’ailleurs elle avait toujours admis, quoique le rapport de la commission de la Cour de Cassation puisse faire supposer le contraire.

Certains auteurs cependant, tout en acceptant que la société doit en effet être représentée pour l'exercice de tous les droits qui appartiennent personnellement au failli, soutiennent que c'est un liquidateur ad hoc qui doit être nommé dans ce but parce que l’ancien liquidateur a

vu cesser ses fonctions par le seul fait dela déclaration de

(1) Tel est l'usage au Trib. de Comm. de la Seine. (2) Cass. 10 avril 1889. R. $. 89, p. 386. Comm. Seine, 17 mars91. R. S. 94, p. 447. Req. #4 févr. 96. D.P. 1897, 1, 217. Voyezla note-

faillite ; la faillite du mandant suflit en effet à mettre fin au mandat (art. 2003 Code Civil}. MM. Lyon-Caen et Renault admettent donc que la faillite amène changement du représentant de la société, liquidateur où administrateur. IIS condamnent cette opinion dans un plus récent ouvrage en ce qui concerne le liquidateur (1).

Nous ne voyons pas trop la différence qu'il peut y avoir entre le cas où la société entre en faillite in bonis et le cas où elle y entre étant déjà en liquidation. Les principes juridiques qui devraient guider le jurisconsulte semblent les mêmes dans les deux cas. Probablement les savants auteurs se sont laissé influencer par cette considération que les associés ne peuvent pas avoir confiance pendant la faillite dans les représentants de la société, si ceux-ci sont les anciens administrateurs dont l'incurie a été peut-être la première cause de la fllite, alors qu'ils n'ont en principe aucune raison de se plaindre de la gestion du liquidateur ; qu'il ne faut donc pas, puisque cela est sans intérêt, embrouiller les Opérations par une nomination nouvelle.

Ceci est raisonnable et tel est le langage des arrêts : « La déclaration de faillite ne mel pas Jin aux pouvoirs du liquidateur amiable » (2), et la société conserve sa

représentation ef son organisme, tels qu'ils existent au

(1) Traité, &. vur, n° 1192, contrairement à l'opinion émise dans Précis, 11, n° 3114.

(2) Comm. Seine, 23 août 1896. J. S. 1897, p. 186.

moment du jugement qui a prononcé l'ouverture de la

faillite ou de la liquidation judiciaire.

Dans les législations où la liquidation est organisée aussi bien dans l'intérêt des droits des créanciers que des associés, où le liquidateur, organe de la société, est aussi le représentant de la masse des créanciers, il ne pourrait au contraire jamais y avoir coexistence de deux agents différents. En Angleterre, par exemple, il peut y avoir ou liquidation amiable ou liquidation forcée sous le contrôle de la Cour (ce qui correspond à notre régime de la faillite) mais on ne comprendrait pas que les deux liquidations se produisent à la fois, le liquidateur ayant dans les deux cas le même rôle etles mêmes pouvoirs.

Si nous admettons chez nous le concours de deux agents, il nous reste à étudier leurs fonctions respectives ou tout au moins, car nous n'avons pas à nous occuper du syndic, nous demander qu'elles seront les attributions du liquidateur. Pour cela il nous suffit de répéter qu'il doit représenter la société dans toutes les opérations que le failli à le droit de faire et où il a le droit d'intervenir.

Est-il tenu cependant de faire déclarer la faillite de la société dès l’instant de la cessation de paiements, obligation qui pèse sur tout commerçant, qui pèse aussi sur les gérants ou administrateurs de toute société

non dissoute ? Ce serait pour eux une simple faculté,

mais jamais une obligation (1). Cette réponse est beaucoup trop absolue. Quoique le seul fait de la cessation de paiements suffise pour la déclaration de faillite, ils auraient évidemment tort de la demander si en définitive, ils savent qu'une fois l'actif réalisé, la société sera en mesure de payer toutes ses dettes, et si d'autre part les créanciers confiants en la bonne administration du liquidateur, attendent patiemment le paiement par eux réclamé. Si au contraire l’inventaire démontre que véritablement la société est bien au-dessous de ses affaires, et que le passif surpasse de beaucoup l'actif, il doit considérer comme obligatoire pour lui de se refuser au paiement des créanciers qui se présentent et de demander au tribunal la déclaration de fallite (2). En pratique les administrateurs de sociétés près les tribunaux de commerce refusent dans ce cas de continuer leur mission, sauf aux créanciers après entente commune à les charger de liquider au mieux de leurs intérêts, mais alors, nous l'avons vu, cette liquidation à un caractère tout spécial.

La faillite déclarée, la société se trouve dessaisie de ses biens, mais il lui reste certains droits. Le liquidateur pourra donc assister à la confection de l’inventaire (art 479 Code comm.), donner son avis au jugecommissaire sur les notifications à faire aux propriétaires des immeubles affectés au commerce de la société

(1) Pic. Traité de la faillite des sociétés, p. 65.

Divivier. De la faillite des sociétés, p. 78, note 3. (2) Sic. SRAFFA, n° 83.

(art. 450), sur la vente des effets mobiliers ou marchandises (art. 486), assister à la vérification des créances (art. 494), adresser des réclamations au juge-commissaire sur les opérations des syndics {art 467). Réciproquement il devra se rendre à l'invitation des syndics pour clore et arrêter les livres de la société (art. 475), déposer au greffe du tribunal de commerce le bilan de la société (art. 476), enfin aider dans leur gestion les syndics, d’après les conditions fixées par le juge-commissaire (art. 488).

En pratique, d’après Pic (1), le liquidateur apparaît comme l’auxiliaire du syndic qui peut avoir en lui toute la confiance qu'il n'a pas en le failli et qui peutse faire aider très efficacement par lui grâce à ses connaissances et à son expérience. C’est ainsi notamment que le syndic chargera presque toujours le liquidateur du recouvrement du non-versé sur les actions, après avoir fixé lui-même le chiffre des versements à effectuer.

Sur un seul point, cependant, il est douteux que les liquidateur ait les mêmes droits que les administrateurs dans la faillite d’une société non-dissoute ; nous voulons parler de la négociation d'un concordat au nom de la société. Ce n’est pas que le concordat, supposant l'accord de deux volontés, cetaccord soit impossible parce que la société n'existe plus ; le liquidateur est Ià pour

(1) Pic. Les concours dans une faillite de société d’un iiquidateur et d'un syndic. Annales de Droit Comm., 1886-87, ire partie, p. 129 et suiv.

donner ce consentement comme représentant de la société toujours existante. Mais, ce qui est vrai, c'est qu’un concordat ne se comprendrait pas puisque son objet est de rétablir le failli à la tête de ses affaires ; or la société a définitivement renoncé à l'exercice de son entreprise ou de son commerce. Seul un concordat par abandon d’actif peut avoir son utilité, tout au moins dans les sociétés en nom collectif ou en commandite dissoutes, car il permettra aux associés de se libérer ainsi pour l'avenir de toutes les obligations du chef de la société. Il n’offrirait aucun avantage dans les sociétés anonymes pour les actionnaires qui, obligés dans tous les cas au versement de leur apport, si c’est nécessaire, ne sont jamais tenus au delà de ces mises (1).

Même dans le cas de concordat par abandon d’actif, on a pu se demander si le liquidateur a qualité pour engager la société de sa propre autorité, et si ce n'est pas à l'assemblée générale à nommer des mandataires spéciaux pour s’accorder avec les créanciers. Le liquidateur a été nommé pour liquider l'actif social, non pour obtenir une remise partielle des dettes sociales (2). L'objection a de la valeur ; elle ne peut toucher cependant ceux qui pensent que dans toute faillite de société,

il faut nommer un liquidateur ad hoc chargé spéciale-

(1) Gonfr. Pre. loc. cit., et RoBERT. Liquidation judiciaire des sociétés, p. 199.

« (2) THALLER. Examen doctrinal. Rev. crit., 1885, p. 296 et suiv. sur Arrêt. Lyon, 18 mars 1884. J. des faillites, 1884, p.195.

ment de représenter la société pendant la faillite et par conséquentdans touteslesopérations qu'elle peutamener.

Si la société a obtenu la liquidation judiciaire, les pouvoirs du liquidateur social se trouvent beaucoup plus étendus. Il n’est plus comme dans la faillite simplement chargé de veiller à l'observation fidèle des droits de la société. C'est lui qui a le rôle prépondérant et le rôle actif. Ses pouvoirs ne diffèreront guère de ceux qui lui étaient dévolus avant la déclaration de cessation de paiement sous cette seule restriction qu'il n'agira qu'avec l'assistance du liquidateur judiciaire. Sous ce contrôle 1l pourra faire tous les actes conservatoires, procéder au recouvrement des créances, vendre les meubles sujets à dépérissement ou dispendieux à conserver, intenter toutes les actions sociales mobilières ou immobilières. Avec l'autorisation du juge-commissaire, 11 pourra continuer l'exploitation de l’entreprise sociale et même letransiger.S'ily a contestation entre le liquidateur social et le liquidateur judiciaire, le premier ne pourra sans doute agir seul, mais il pourra provoquer le remplacement du second. Quand au liquidateur judiciaire, si le liquidateur social s’abstient, il ne pourra procéder aux actes de la liquidation qu'après l'avoir mis en cause et avoir obtenu l'autorisation du juge-commissaire.

Mais si la société en liquidation judiciaire n'est pas dessaisie, si le liquidateur social continue en principe à administrer son patrimoine, il nen reste pas

moins soumis aux règles de cette liquidation judiciaire

quant à l'extinction du passif. Toutes les créances sont devenues exigibles et les fonds sociaux sont répartis entre les créanciers proportionnellement à leurs droits. Au surplus si par hasard la liquidation laissait un excé dant d’actif, c'est le liquidateur social qui le partagerait entre les associés.

Tels sont les cas où le liquidateur aura à intervenir en vertu de son caractère de réprésentant de la société. Nous avons vu ce qu'il était, ce qu'il devait et pouvait faire. Reste à nous demander ce qu'il ne peut pas faire à moins que les circonstances qui accompagnent sa nomi-

nation ne viennent modifier la nature de son mandat.