RÉGIME DE LA FAILLITE, NI LE LIQUIDATEUR A UN SYNDIC

Le liquidateur, organe de la société, nommé par elle dans le but de règler les rapports de droit établis par le fonctionnement de l'entreprise sociale, serait-il aussi le mandataire des créanciers ayant pour mission de faire valoir leurs droits sur l'actif social et de règler les rapports qui existent entre eux? Une idée aussi antijuridique n'aurait Jamais dû être émise ni être discutée si l'on avait vu clair dans la situation du liquidateur qui, étant la société elle-même, ne peut-être également Je mandataire des créanciers. On ne peut aflirmer en cffet qu'un débiteur soit jamais le représen-

tant de son créancier. Ces deux conditions impliquent 13 B

des intérêts tout à fait différents, et même contraires à défendre et ilest impossible de résoudre en un mandat tous les liens d'obligation quiunissent deux personnes.

Nous ne nions pas que les créanciers puissent voir avec crainte décider la dissolution, et c'est pour cela que nous reconnaissons qu'ils peuvent réclamer et doivent obtenir la liquidation. Mais si le liquidateur en fonctions a le devoir de veiller avec le plus grand soin à la garantie de leurs droits, il ne devient pas pour cela leur mandataire parce qu'ils n’ont pas concouru à sa nomination, parce que le liquidateur reste sous la tutelle constante des associés qui peuvent le révoquer ad nutum, s'ils ont à se plaindre de sa gestion.

La liquidation n’a pas pour but fondamental le paiement des créances sociales. C'est peut-être là la principale des opérations du liquidateur, mais ce n’est pas la seule ; ce n’est, dans tous les cas, qu'une de celles qui préparent le but véritable de la liquidation, à savoir le partage. Si donc on conçoit que le représentant social soit astreint à payer les créances sociales en suivant équitablement les règles des contrats qui lient la société avec les tiers, et si ce devoir lui incombe d'autant plus rigoureusement que la société n'a plus à compter que sur des ressources présentes, il ne faut pas voir là le résultat d’un mandat donné par les créanciers, car le liquidateur agit bien moins dans leur inté-

rêt que dans celui de la société qui, comme tout débi-

teur, à pour devoir, et doit y trouver avantage, de satisfaire régulièrement entoute équité et toute justice, les obligations qui lui incombent.

La jurisprudence, qu'on à accusé de méconnaitre ces principes, a cependant rarement affirmé que les liquidateurs fussent les représentants de la masse créancière. Les arrêts disent tout au contraire que les liquidateurs, organes de la société, peuvent devenir les représentants des créanciers considérés, non plus uti universi, mais uti singuli, et seulement dans deux cas spéciaux, quand ils ont été nommés par justice avec les pouvoirs les plus étendus pour la réalisation et la répartition de l’actif(1) ou quand les créanciers ont participé à leur choix ou ont approuvé le choix fait par les associés.

Pour ce deuxième caslachose peutparaitre acceptable à la condition de tirer toutesles conséquences logiques du principe que le liquidateur ne représente les créanciers que considérés individuellement. Pour le premier cas, nous repoussons la théorie jurisprudentielle ; si étendus que soient les pouvoirs confiés aux liquidateurs, cela ne suffit pas pour qu'on en induise que leur caractère juridique s’est modifié, car ces pouvoirs, ils les tiennent toujours de la société et non des créanciers.

L’utilité de cette conception anormale n’est pas dou-

(1) G. Lyon, 15 juillet 1873. D. 1874, 2, 209.

teuse ; nous verrons plus tard comment ons’en est habilement servi et quelles conséquences on ena tiré. Ce qui pousse à la produire, c’est ce désir d'éviter la faillite aux liquidations mauvaises, de garantir les droits des créanciers sans amener de déchéances pour les associés, plus encore peut-être depuis la loi de 1889 sur la liquidation judiciaire, de simplifier les frais et les lenteurs de la procédure. Peu à peu, en se fondant, sans la discuter, sur cette idée que le liquidateur représente les créanciers, ou tout au moins qu'il peut les représenter, en déterminant à l'avance les circonstances qui en feront tacitement leur mandataire, on a créé ee régime dont nous parlions au début de cette étude, qui, accroissant les pouvoirs du liquidateur jusqu'à en faire un syndic, lui permet de régler comme cet agent la répartition des sommes de la caisse sociale entre créanciers proportionnellement à leurs droits. Et puisque le liquidateur avaitces pouvoirs étendus, c’est done que les poursuites individuelles des créanciers étaient arrêtées, c'est donc que toutesles créances devenaient ‘exigibles, c'est en un mot, que les principaux effets de la faillite devaient se produire en cas de liquidation.

Que l’analogie entre la liquidation et la faillite ne doive pas être poussée jusqu'a donner un aspect identique à ces deux régimes cela est trop certain pour que nous ayons à y insister. La faillite s'ouvre par un juge-

ment qui déclare la cessation de paiements, et c'est ce

jugement seul et non la cessation de paiements en ellemême qui produit les effets que l'on voudrait donner à la liquidation. Si la société est dessaisie de son patrimoine dans l'intérêt des créanciers, si les syndics cumulent ces fonctions contradictoires de représentant de la société et de la masse créancière, c'est une disposition de la loi qui l'établit et cette disposition n'existe pas pour la liquidation.

La masse créancière, cette collectivité, qui n’est cependant pas une personne morale, qui n'a pas cepen= dant une existence bien définie (1), a tout au moins le bénéfice d'une représentation en justice et ce droit elle ne peut le tirer que de la loi.

Si maintenant, on se demande s’il ne peut pas être permis aux créanciers de donner aux liquidateurs la mission de régler leurs rapports, il faut répondre aflirmativement, mais à la condition que l'entente commune entre les créanciers existe réellement et qu'on ne l’induise pas de leur seul silence.

Posant donc en principe d’une façon absolue, que le liquidateur ne représente pas la masse des créanciers, nous avons à étudier ses rapports avec eux d’une façon générale dans les bonnes liquidations, sauf à voir ensuite les tempéraments qu'on doit y apporter, lorsque dans les mauvaises liquidations, les créanciers à l'unanimité imposent leur volonté au liquidateur et nous nous de-

(1) THALLER. Créanciers de la masse et créanciers de la faillite. Revue critique, vol. X, p. 630 et suiv.

manderons si celui-ci est tenu d'agir dans le sens indiqué par eux, enfin, écartant toute idée de représentation même individuelle, nous verrons si les créanciers qui, en principe, si l'actif est suflisant à éteindre le passif, n'ont pas intérêt à intervenir, ne pourraient pas, si leurs droits sont menacés, réclamer du liquidateur un règlement proportionnel en mettant en jeu d'autres principes juridiques.

L'article 131 de la loi anglaise de 1862 dit expressément que le liquidateur nommé devient le représentant des créanciers et des actionnaires, chargé de veiller au respect des intérêts des uns et des autres. Si cela semblait utile, on pourrait même nommer plusieurs liquidateurs, les uns représentant les actionnaires, les autres agissant au nom des créanciers {1}. Dans la législation anglaise, laliquidation proprementdite ne diffère en effet de la liquidation après cessation de paiements que par des règles de forme. Dans la loi japonaise, (2) l'assemblée générale ou sur la demande des créanciers, la cour peut même adjoindre aux liquidateurs un ou plusieurs des créanciers pour protéger leurs intérêts; il est vrai que la loine contient aucune disposition sur le degré d'autorité de ces créanciers adjoints.

En Allemagne et en Italie, pas plus qu’en France, on n'a pas cru nécessaire, de donner des garanties spéciales aux créanciers, qui ne sont jamais fondés à s’im-

(1) GIRAUDET et MELIOT, op. cit., p. 196.

(2) Japonese commercial law. Dr. L. LOENHOLM, p. 64.

miscer dans la liquidation qu'après avoir obtenu un Jugement de faillite.

Quoiqu'ils l'aient soutenu quelquefois, les porteurs d'obligations ne peuvent davantage obliger le liquidateur à obtenir leur adhésion aux résolutions prises où à prendre, et le tribunal de commerce dela Seine{1) a refusé de leur accorder des dommages et intérêts parce qu'ils n'avaient pas été représentés aux opérations de liquidation.

Le liquidateur n'a donc pas à faire valoir les droits de la masse créancière, il n'a pas à intenter les actions qui lui appartiennent contre la société ; c'est au contraire à lui à y défendre ; maisil ne peut pas davantage soutenir en son nom les actions en responsabilité contre les anciens administrateurs ou contre les membres du -conseil de surveillance (2), ou les actions contre les anciens associés considérés individuellement.

Ainsi, il ne lui appartient pas de demander la nullité de la société, ni, cette nullité obtenue, d'intenter contre les fondateurs et administrateurs, l’action solidaire que donne aux tiers l’article 42 de la loi du 24 juillet 1867, pour infractions aux dispositions des articles 22, 23, 24 -et 25 de lamême loi{3). Il faudrait cependant leur reconnaître dans ce cas une action en responsabilité du chef de la société, s’ils démontrent que la nullité à causé un préjudice à la société.

(1) Trib. comm. Seine, 16 sept. 92. Revue des soc., 92, p. 320.

(2) Contra Lyon, 11 juillet 1873. S. 74. 2, 209. (3) C. Paris, 13 janv. 1888. Annales 1888. Jur. 225.

Le liquidateur ne peut pas non plus au nom des: créanciers poursuivre contre l’un des associés la restitution à la caisse sociale de sommes que celui-ci en aurait retiré indûment avec le consentement de tous les autres associés (L).

Enfin, il aurait encore moins qualité pour défendre: à une action de l’un des créanciers de la société qui réclamerait un privilège à l'encontre d’autres créanciers.

Etant uniquement le représentant de la société en liquidation, le liquidateur n’a pas d’injonction à rece-voir des créanciers. Ceux-ci, qui ne peuvent pas provoquer sa révocation, ne sont pas recevables à critiquer ses opérations, pas même à obtenir de lui la communication des pièces qu'ils prétendraient leur être nécessaires pour intenter contre la société une action en justice (2).

Le liquidateur n'est donc pas responsable directement devant eux de ses actes, les créanciers pouvant seulement exercer l’action des associés en vertu de l’article 1166. D'après l’article 119 de la loi belge de 1873, Les liquidateurs sont au contraire « responsables tant envers les tiers qu'envers les associés de lexécution de leur mandat et des fautes commises dans leur ges-

tion ». « Le double intérêt dans lequel les liquidateurs

(1) C: Poitiers, 22 juillet 1875. S.77,-2,.29,

(2) Trib. civ., Seine, 17 mars 1898. Annales, 98, p. 276.

agissent, leur impose cette double responsabilité, » disait M. Pirmez dans son rapport (1.

Il y a là une erreur, car aucune obligation ne lie le liquidateur aux créanciers ; iln’est pas chargé de veiller à leurs intérêts, maisil doit seulement,et c'est bien différent, ne pas, par sa gestion, contrarier les droits de ces créanciers. Tout ce qu'on peut dire, c'est que par la nature de son mandat, il est amené à prendre des mesures qui profitent tantôt aux associés, tantôt aux tiers. Envers ces derniers, il ne peut être tenu que de la responsabilité générale édictée par l’article 1382, Code civil. L'art. 119 de la loi belge semble supposer qu'on accepte la théorie par nous combattue du liquidateur représentant des créanciers et c'est en effet sur sa disposition qu'on s’est fondé en Belgique pour la soutenir (2,

Donc le liquidateur n’est responsable envers les créanciers que s'il a commis un quasi-délit, des fautes lourdes, disent les arrêts (3), et il leur doit alors la réparation du préjudice par lui causé. Rien n'empècherait les créanciers de faire aussi annuler ses actes, S'il y a lieu, pour cause de fraude.

Les créanciers pourront certainement actionner les

liquidateurs en réparation du dommage causé, s'ils ont

(1) GuiLLERY. Comment. lég., p. 144, n° 79.

(2) CLAESSENS. Rev. prat. des soc. civ. et comm., 1891, p. 209.

Confr. Belg. jud. La liq. des soc. comm., 92, p. 752 et suiv.

(3) Sa situation est à peu près celle de l'héritier bénéficiaire, (art. 804 C. C).

réparti entre les actionnaires l'actif social avant paiement du passif. Nous savons que les créanciers sociaux ont dans ce cas une action directe contre les actionnaires eux-mêmes, mais il est certain qu'ils peuvent aussi poursuivre le liquidateur coupable (1). Dans une espèce jugée par la Cour de cassation le 28 janvier 1884 (2), le liquidateur alléguait que l'action des tiers ne pouvant se fonder que sur les articles 1382 et 1383, il n'était tenu de réparer que le préjudice dérivant d'un fait actif, non d’une négligence ou d'une omission. Or, disait-il, on me reproche seulement d'avoir négligé, en remboursant les associés, de prendre les précautions nécessaires pour rentrer si besoin est, dans les sommes déboursées. La Cour ne tint pas compte de ce raisonnement subtil, car, ainsi que l'observe M. Lyon-Caen, il y avait bien un fait actif, le partage du patrimoine, et subsidiairement seulement un défaut de précautions pour empêcher les conséquences mauvaises de ce partage.

La jurisprudence considère aussi comme faute préjudiciable aux créanciers le fait pour le liquidateur de continuer la gestion coûteuse de l'entreprise et de payer certains créanciers au lieu de faire déclarer la faillite de

la société alors que celle-ci est en état notoire de cessa-

(1) Taôz. Handelsrechts. S 171, p. 517. « Les répartitions prémalurées obligent simplement les payeurs personnellement et solidairement ».

(2) S. 1886, 1, 465. Note Ch. Lyon-Caen.

tion de paiements (1). Qu'il ait le droit de faire l’aveu de ia faillite, cela ne peut pas être discuté, car il a la représentation légale de la société, mais ce n’est pas pour lui un devoir, disent en général les auteurs qui se sont occupés plus spécialement de la faillite des Sociétés(1). Il serait donclibre après avoir constaté l’insuffisance de l'actif d'agir à sa guise, sous le prétexte qu'aucune loi ne lui en impose l'obligation, et, qu'aflirmet-on, sa situation ne peut être comparée à celle des gérants et administrateurs. Rien n'empêche au surplus les créanciers de demander la faillite ou le tribunal de la déclarer d'office.

S'il y avait lieu d'établir une différence entre les gérants et les liquidateurs, ce sont les premiers, nous semble-t-il, qui seraient les plus excusables à se refuser au désastre amené par la faillite. Is peuvent facilement ne pas voir très clair dans l’état des affaires de la société, peut-être se font-ils des illusions sur l'importance de ses pertes et pensent-ils trouver dans l'exercice actif de son entreprise les ressources nécessaires pour faire face aux échéances. Les liquidateurs au contraire, l'inventaire établi, connaissent exactement la balance de l'actif et du passif ; ils savent d'autre part, quil ny a plus à s'attendre à de nouvelles rentrées. Comment ne seraient-

(1) C. Paris, 17 mai 1888. Annales, 88, Jur. 153. Comm. Seine, HoCti 11883. 1R.-S:"1884, p.42. [Contra Bruxelles, 29 déc. 1837. Pas. belge, 37, II, 284.

(@) Pic OpTTCiut., p. 65. DUVIVIER, 0p. cit., p. 78 en note. Vide ci-dessus, pp. 187 et 188.

ils pas coupables, connaissant l'insuffisance de actif, de payer intégralement certaines des créances au lieu d'essayer d'obtenir un concordat amiable ou, dans l'impossibilité d'y arriver, de faire déclarer la faillite. La responsabilité du liquidateur est amplement justifiée par les principes de probité commerciale qui veulent que tous les créanciers soient traités de la même façon. Sans doute, les créanciers peuvent demander euxmêmes la déclaration de faillite, et s'ils l'obtiennent, les paiements faits par le liquidateur au cours de sa gestion seront annulés en vertu de l’article 447 du Code de commerce. Mais tout d'abord ne vaudrait-il pas mieux éviter un paiement qui sera de nul effet, puis ce paiement prématuré, quoique annulé, ne sera-t-il préjudiciable aux tiers, si le créancier payé devenu insolvable, se trouve dans l'impossibilité de le rembourser. Enfin, on ne remarque pas assez que l'annulation ne pourra être obtenue que si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation de paiements. Aussi, affirmons-nous, que le liquidateur qui sait à quoi s'en tenir sur l'état fâcheux de la société a pour devoir de la faire déclarer en faillite, et, s’il contrevient à cette obligation, il devra être condamné à verser entre les mains du syndic les sommes distraites de l'actif de la masse, solidairement avec les créanciers désintéressés, et sauf son recours contre ceux-ci pour le montant des espèces qu'il a restituées à leur place. Il

était important pour nous de l’établir.

La loi japonaise dit expressément que les liquidateurs qui, connaissant l’insolvabilité, font des paiements aux créanciers où aux actionnaires, deviennent individuellement et solidairement responsables, vis-à-vis des créanelers de la compagnie, du montant des valeurs qu’on ne peut recouvrer.

Vivante (1) écrit en ce sens qu'il est regrettable que la loi italienne ne leur ait pas elle aussi imposé l’obligation précise de demander la déclaration de faillite quand le passif dépasse l'actif, en les soumettant à une grave responsabilité civile ou pénale pour tout retard coupable (2).

Dans tous les cas où le liquidateur est soumis à une action en responsabilité de la partdes tiers, cette action ne se prescrira que par 30 ans; mais, s'il y a plusieurs Hquidateurs, nous ne croyons pas qu'ils doivent être solidairement responsables de leurs fautes.

Tels sont, quant aux droits et aux obligations du liquidateur, les conséquences du principe qu'il n’est pas le représentant direct des créanciers.

Dans le régime de la faillite, les dépenses faites par le syndic, dans l'intérêt de la faillite, les fournitures achetées par lui pour la continuation momentanée de l’entreprise doivent être soldées avant l'attribution des

(1) Vivante, vol. 11, part. 1, n° 719, p. 145.

(2) Comp, loi allem. de 1884 sur les soc. par act., art. 240, 241, 244, 249 et la loi sur la faillite du 10 fév. 77, art, 193: Les liquidateurs responsables dans ce cas peuvent être condamnés

jusqu'à 3 mois de prison et cumulativement jusqu’à 5000 marks -d’amende.

dividendes qui reviennent aux créanciers antérieurs à la déclaration de la faillite ; c’est le privilège de ceux qu'on appelle les créanciers de la masse par opposition aux créanciers de la faillite. Sont privilégiées encore les avances faites par le syndic et leurs honoraires euxmêmes. En est-il de même s’il s’agit de liquidation ?

Le liquidateur a certainementpuacheverlesopérations commencées dans la période active de la société, en entreprendre même de nouvelles si elles sont intimément connexes à la fin de la liquidation. Mais il n'y a certainement pas analogie parfaite avec la faillite et cela parce que les dettes faites par le syndic sont payées de préférence aux dettes antérieures, mais non ultra vires de la faillite. Au contraire, les obligations assumées par les liquidateurs au nom de la société, pèseront en cas d'insuffisance d'actif, sur chacun des associés, suivant son degré de responsabilité. N'agissant pas au nom des créanciers, mais en la seule qualité d'organes de la société, les obligations qu'ils ont crées sur la tête de la société ne peuvent pas nuire aux créanciers et si euxmêmes ont avancé des deniers, fait des dépenses, s'il leur est dû des honoraires, ces créances ne seront pas davantage privilégiées ; ils invoqueraient en vain l'article 2101 du Code civil.

A ceci la jurisprudence apporte cependant quelques, tempéraments. Les dépenses faites par les liquidateurs ne sont pas remboursables par préférence aux autres

créances en tant simplement que dépenses de liquidation

et comme représentant des avances faites, non seulement à la société, mais encore à la masse des créanciers eux-mêmes (1); elles ne sont pas remboursables par préférence si elles n'étaient pas nécessitées par les besoins de la liquidation. Il en est différemment si elles peuvent être considérées comme faites pour la conservation du gage social (2). C’est alors l’article 2102, $ 3, Code civil

qu'on invoquerait.

Pour les deniers que leliquidateur a avancés en payant lui-même une dette sociale, il ne jouirait d’un privilège que si les dettes ainsi acquittées pour le compte de la société étaient elles-même privilégiées.

Enfin, pour leurs honoraires, ilsn'auraient dans tousles cas qu'une créance chirographaire parce que, par frais faits pour la conservation de la chose, la loi entend les dépenses nécessaires sans lesquelles la chose eût péri, et ce privilège ne peut, dit-on, recevoir son application lorsqu'il s’agit de frais faits pour la conservation d'un ensemble, d’une universalité comme l'avoir d’une société en liquidation (3).

Quelques arrêts cependant affirment que dans tous les cas, les obligations assumées par le liquidateur, ses frais et honoraires ont le caractère de dépenses faites

pour la conservation de la chose. Un arrêt de la Cour

(1) Contra C. Paris, 24 janv. 1889. J. S. 90, 372. (2) C. Paris;20 nov. 1894. J. S. 94, p. 35. Note Ledru. (3) Comm. Namur, 8 févr. 1889. J. S. 90, 425.

de Dijon du 17 mars 1862 (1) déclare même que doivent ôtre payées par préférence aux créances de la société, non seulement les fournitures nécessaires pour maintenir en activité une usine de la société, mais même celles que le gérant avait commandées avant sa dissolution, mais qui ont été reçues après cette dissolution par le liquidateur.

Nous acceptons bien que dans tous les cas, ily a privilège, mais c’est en nous fondant sur l’article 2101, K 1, Code civil et nous prétendons, quoiqu’on en dise, qu'on peut voir raisonnablement là des frais de justice. On doit en effet entendre par ce mot toutes les créances qui peuvent servir l'intérêt collectif des créanciers, et peu importe qui s’est engagé à les éteindre, pourvu que l'acte émane d’un agent choisi par la justice. « On doit considérer comme frais de justice tous les frais faits dans l'intérêt commun des créanciers pour la conservation, la liquidation et la répartition des biens du débiteur et pour la distribution du prix en provenant ; peu importe qu'ils aient été exposés à l’occasion ou dans le cours d'une instance judiciaire, ou qu'ils soient relatifs à des actes ou à des opérations extra-judiciaires. » Ainsi

(1) D. P., 62, 2,94. Voy. Gaz. des Trib., 17 janv. 1885 et Comm. Seine 17 oct. 1888. J.,S. 90, 395. Il ÿ aurait done un privilège acquis d'avance sans qu'on ait à s'occuper si réellement les actes du liquidateur ont eu une utilité. Confr. Comm. Lyon dans l'affaire de la Cie de Terre-Noire, La Voulte et Bessèges. ion. jud. Lyon, n° du 11 févr. 1888: « Attendu que les frais des pré-

sentes et.ceux qui en seront la suite doivent entrer en privilège de liquidation ».….

s'expriment MM. Aubry et Rau {1}. Dans le même sens M.Thaller (2) observe que ce privilège occupe dans l'étude du droit et de ses différentes applications une place autrement importante que celle que les textes de nos lois veulent bien lui faire, que Grenier, dans son rapport au Tribunat, mentionnait comme frais de justice ceux de scellés, d'inventaire et de vente, qu'il suflit donc, pour donner à des dépenses le caractère de frais de jusice, qu'elles aient été faites pour la conservation et la liquidation des biens d’un débiteur, dans l'intérêt de ses créanciers, soit directement par elle ou devant elle, soit par les personnes que la loi lui fait un devoir de préposer à une administration.

Ainsi, nous reconnaissons aux dépenses duliquidateur le privilège des frais de justice tout en ne voyant pas en lui le représentant d'une collectivité des créanciers de la société en état de cessation de paiements, car il n'est évidemment pas la même chose d'agir dans l'intérêt des créanciers ou d'agir en leur nom. C'est cette doctrine que semblent accepter les arrêts les plus récents (3).

Quels que soient les résultats auxquels nous aboutis-

sions, ce n’est donc pas par assimilation de la liquida-

(1) & édit., t. 3, p. 128. $ 260.

Sic. TROPLONG. Privilèges et hypothèques, t. 1, n° 120.

(2) THALLER. Cr. de la masse et cr. de la faillite. Rev. crit., 1881, p. 643.

(3) Req. 1 avr. 1890. J. S. 90, p. 364. Comm. Saint-Etienne 7 mars 1899: J. S. 99, p. 473. Contra Dall. Repert., v° Société, MAAIOIME

tion à la faillite que nous y arrivons. Notre but est au contraire de montrer les différences qui séparent ces deux régimes. Aussi, étudiant maintenant les droits des créanciers sur l'actif social, nous verrons combien diffère dans les deux cas le mode de paiement dont on.

devra user à leur égard.

SECTION DEUXIÈME