TON

c'est à la substance même du contrat qu'elle s'attaque : c'est l'objet en vue duquel j'ai contracté qu'elle anéantit. Les articles 1184 et 1188 sont alors applicables » (1). C’est bien ce que nous pensons. Si donc, la société se met en liquidation, le contrat qui l’a lié aux obligataires est résolu, mais résolu par sa faute, et, se: mettant dans l'impossibilité de les satisfaires dans les conditions stipulées, elle leur doit compte du préjudicecausé et des chances de gain dont elle les prive.

Mais cela ne veut pas dire que les obligataires puissent demander la constitution d’un dépôt de valeurs nécessaires pour assurer le paiement des intérêts et le remboursement des obligations jusqu'à l'époque fixée: par le contrat pour ce remboursement. De ce fait que la compagnie a cessé de procéder à des tirages périodiques, il y eu fait d'inéxécution du contrat qui peut dorner lieu à résolution avec dommages-intérêts, mais non à son exécution dans des conditions différentes. de celles qui avaient été stipulées. Vouloir que lacompagnie qui, s'étant retirée des affaires, ne fait plus aucun bénéfice, continue cependant le service des coupons, c’est amener sa faillite, car où trouverait-elle plus tard tous les fonds suffisants pour rembourser les titres? On constituera, dit-on, une caisse où l’on déposera ces fonds. Ainsi, la liquidation va au détriment de tousse continuer pendant de longues années ; des frais considérables

(1) DEMOLOMBE. Consultation reproduite sous arrêt, Caen, 16 août 1882. S, 1883, 2, 115.

grèveront l'actif social ? Ne vaut-il pas mieux dans l'intérèt même des obligataires les satisfaire de suite, si les actionnaires invoquent que la société ne peut plus vivre in bonis sous peine de courir à la faillite. Si la dissolution avait été votée dans le seul but de nuire aux obligataires, ils auraient sans doute le droit de la faire annuler ; pourquoi réclameraient-ils si, au contraire, la société ne fait plus de bénéfices et ne peut trouver son salut que dans la cessation des affaires. La liquidation étant nécessaire, il ne faut pas davantage la continuer éternellement ; il ne faut pas que lasociété revive sous la forme de société financière. C’est là, certainement, l'intérêt de tous.

La jurisprudence semble aujourd'hui s’en tenir à cette idée « que la règle d'après la quelle une société en liquidation est tenue de remplir ses engagements envers les tiers dans les termes même où ils ont été contractés, est inapplicable au cas où cette exécution implique nécessairement le fonctionnement régulier et continu de la société dissoute » (L).

N'y a-t-il pas convention tacite entre les obligataires et la société que leurs engagements cesseront d’avoir leur effet du moment où il est devenu impossible à la société de continuer son entreprise, où par conséquent,

l'argent emprunté ne lui est plus d'aucune utilité ?

(1) Cass. 10 mai 1887. Annales 1886-87, n1, 157. Note Lacour. Sic.C. Rennes, 27 juillet 1887. J. S, 88, p. 471. Cassat. 6 janv. 85 S. 88, 4. 57,

Dans une affaire célèbre, celle des chemins de fer nantais, la Compagnie avait cédé son réseau à l'Etat sans du reste être encore en liquidation, et les obligataires, sans demander la résiliation du contrat, soutenaient que la Compagnie avait par son fait diminué les sûretés qui leur étaient dûes et demandaient la nomination d'un séquestre aux mains duquel seraient déposés les fonds nécessaires pour garantir la continuation du paiement des intérêts et des remboursements par tirage au sort. Le tribunal civil de Nantes par un jugement du 3 mars 1879 (1) admit cette prétention et ordonna la consignation à la Banque de France ou à défaut au Comptoir d'Escompte par la Compagnie d'un nombre d'obligations des grandes lignes égal à celles à rembourser. La Cour de Rennes (2) confirma ce jugement, mais son arrêt fut cassé le 10 mai 1881 (3) par la Cour Suprême qui se basait sur ce que l'article 1188 n'était pas applicable ici et qu'on ne pouvait donner des sûretés spéciales aux obligataires sous le couvert de mesures conservatoires puisqu'il n'y avait pas eu diminution des sûretés promises. La décision était bonne, le motif mauvais, car les obligataires disaient justement qu'il n'y avait pas résolution du contrat, et ils en demandaient l’exécution par la Compagnie contractante. Aussi, la Cour de Caen (16 août 1882) devant laquelle l'affaire

(LDiDaP 1582) 1201,

(2) Rennes, 30 juil. 1879. D. 82, 1, 201.

(3) D. P. 1882, 1, 201. Voy. LACOINTA dans $. 82, 1, 17.

fut renvoyée rendit son arrêt dans le même sens que la Cour de Rennes. La Cour de Cassation persista dans sa jurisprudence et l'arrêt de Caen fut encore cassé, (6 janvier 1885, R. S. 85, p. 154), toujours sous le prétexte qu'on ne peut ordonner l'exécution des contrats dans des conditions différentes de celles qui ont été arrêtées entre les parties, spécialement en y introduisant des. sûretés quin’ont pas été promises au créancier. Il eût mieux valu dire que l'exécution pure et simple du contrat étant impossible, la continuation des paiements des. intérêts et des remboursements par voie de tirage au sort le devenait aussi. La raison, c’est que la société, après sa liquidation, ne faisant plus de bénéfices ne peut servir l'intérêt de sommes dont elle n'use plus; sans doute, elle peut placer elle-même les fonds revenant de la vente de ses biens, mais ces placements peuvent lui rapporter moins que ce quelle devrait elle-même annuellement ; enfin, on ne conçoit pas que lesliquidateurs restent en fonctions jusqu'à l'époque où aurait dù se faire le dernier tirage, c’est-à-dire pendant cinquante, peut-être cent ans. Il faut procéder de suite au remboursement, sauf à savoir dans quelles conditions.

Il reste donc à nous demander quelle est la somme que recevront les obligataires en cas de liquidation, ou pour quelle somme ils produiront au passif de la faillite : la question serait la même dans les deux cas.

Ils auront droit :

1° Aux intérêts courus jusqu'au jour de la liquidation;

2° A la valeur d'émission ; 3° Ala valeur du préjudice qui résulte de la cessation de paiements d'intérêts avantageux.

Il est entendu que la société ne devrait pas de dommages intérêts si l'exécution du contrat provenait d'une cause étrangère qui ne peut lui ètre imputée (art. 1147 C. civ.) ou encore d’un cas fortuit ou de force majeure (art. 1148).

Du reste, comme l'obligataire peut presque immédiatement faire un nouveau placement de fonds, les dommages-intérêts qu'il touchera ne peuvent jamais être considérables.

Nous supposons évidemment des obligations rem- Dboursables au taux d'émission. La difficulté naît s'il s'agit d'obligations à primes.ou à lots et c'est toujours dans le cas d'obligations de cette espèce que les tribunaux ont eu à décider (1).

Selon nous, la question ne peut pas se poser pour les obligations qui sont sorties aux tirages au sort qui ont précédé la dissolution, mais dont le paiement n'a pas été réclamé. Pour celles-là, c'est sûrement la valeur nominale qu'il faut rembourser.

Au surplus, quelle que soit l’époque où l’obligataire a acheté son titre, après ou avant la dissolution, quelque

(1) Voy. Des droits des obligat. d'une soc. comm. en cas de faillite de la soc. Buchère. J. S. 98, p. 145. JUGLAR, thèse. De la situation des obligataires en cas de faillite ou liquidation

judiciaire de la société. LEcourrTois, Le remboursement anticipé des oblig. des Cies de chemin de fer.

LE LIQUIDATEUR ET LES CRÉANCIERS 231 soit le prix qu'il l'ait payé, aurait-il bénéficié d'une dépré- <lation frappant à ce moment cette valeur, il a tous les droits et toutes les actions du souscripteur primitif, car c’est le titre lui-même quiles confère (1).

Voyons donc quels sont ces droits :

D'après une doctrine, en général combattue, ce serait ‘seulement la valeur d'émission qui serait remboursable. Les obligataires n'ont fourni en effet que les sommes qui représentent cette valeur. Comment réclameraient-ils plus, puisqu'ils savent que c’est seulement par la capitalisation des intérêts que la Compagnie peut arriver à l'amortissement des obligations, qu'il lui fallait pour <ela le nombre d'années prévu par la convention (2).

Mais on oublie que l'exécution de la convention est le fait de la société, que c’est à elle à en supporter les conséquences fâcheuses. Les porteurs actuels d'obligations ne sont pas le plus souvent les souscripteurs primitifs ; ils ont acheté leurs titres à un prix supérieur au taux d'émission espérant tôt ou tard toucher la valeur nominale de ce titre ; il est impossible que le remboursement immédiat non prévu par eux puisse leur être préjudiciable.

(1) Comp. Cass. 28 Janv. 1884. D. P. 84, 1, 145

(2) C’est le système de l’art.851 du C. de Comm. italien d'après lequel: Si la société faillie a émis des obligations au porteur (pourquoi au porteur seulement demande justement « M. THAL- LER. Faillites en droit comparé, t. 11, p.334), les porteurs de ces obligations sont admis au passif de la faillite sur le pied de la valeur d'émission des dites obligations, déduction faite de

ce qui aurait été payé à titre d'amortissement ou de rembour- .sement sur le capital de chacune d'elles. »

Est-ce à dire que ces porteurs devront toucher I valeur de remboursement ? À notre connaissance peu d'arrêts ont jugé que les obligataires, se basant sur la. déchéance du terme et sur le fait que la société avait rompu volontairement l'exécution du contrat, pouvaient, réclamer le montant intégral de leurs titres, quoique l'époque fixée pour le dernier tirage soit encore loin-taine (1). Cela n’est pas admissible parce que la société, nous le savons, n'avait promis la prime que dans l'espoir qu'elle aurait le temps nécessaire pour l'acquérir au moyen de certaines combinaisons. Comme le dit M. Labbé (2), « le terme et l'accroissement du capital. sont deux éléments inséparables dans le contrat. Dès que par l'effet d'un événement qui arrête le fonctionnement de la société, le terme est supprimé, l'obligation de rembourser le capital nominal ne peut plus étre excutée ».

Il faut ajouter que par ce remboursement immédiat, les obligataires obtiendraient un paiement plus avantageux que celui auquel le contrat leur donnait droit. Et quoi! objecte-t-on, une indemnité ne doit-elle pas com prendre non seulement la perte éprouvée, mais le gain manqué? Or tout obligataire ne peut-il alléguer ,qu'il avait l'espoir d'être remboursé au prochain tirage (3) ? Sans doute, ceux dont les titres seraient réellement

(DAVOy. cep. Lyon, 8 août 1873 D P 75 0 0e VON. 43 mars 1900. Mon. jud. de Lyon, ? avril 1900.

(2) LABBÉ sous arrèt Cass., 18 avril 1883. S. 83. 1 441. (3) En ce sens MONTÉGU. Op. cit., p.160 et LÉCHOPIÉ, loc. cit.

sortis au tirage suivant la dissolution seront lésés par l'arrêt de la vie sociale. Mais puisqu'on ne connaît pas à quelle époque précise chacun aurait été payé, leurs droits doivent être liquidés sur le même pied et il est impossible de parler de remboursement intégral, sinon l'obligataire toucherait plus que le lucrum cessans puisque la somme remboursée peut lui rapporter des intérêts jusqu'au moment où son titre serait sorti.

Les obligataires ne toucheront donc que la valeur d'émission augmentée de certains dommages-intérêts représentant la valeur d’accroissement de l'obligation à mesure qu'on se rapproche de l'époque où toutes les obligations seront sorties au tirage. On comprend en effet que moins il y a de tirages à effectuer plus augmente pour chaque obligataire la chance d'acquérir la prime de remboursement. En un mot, ils ont droit à la portion de la prime acquise au moment de la liquidation. Comment donc fixer cette indemnité? La difficulté en parait assez grande car la plupart des arrêts qui se sont prononcé sur la matière a établi un système différent.

M. Bozérian, rapporteur de la commission chargé de l'étude du projet sur les sociétés proposait en 1884 cette addition à l'art. 76: « En cas de faillite ou de liquidation

ces obligations seront admises au passif pour une somme

R. S. 1885, p. 216, qui ajoute qu'on aurait l'avantage de rencontrer là une base certaine et invariable d'appréciation. La raison ne parait pas suffisante.

totale égale au capital qu'on obtiendra en ramenant à leur valeur actuelle au taux réel de l'intérêt de lemprunt, les annuités d'intérêts et d'amortissement qui restent à échoir. Chaque obligation sera admise pour une somme égale au quotient obtenu en divisant ce capital par le nombre des obligations non encore éteintes. Toutefois, dans le cas où les obligations comprises dans une même série nesont pas émises à des conditions identiques, le taux de l'escompte des annuités à échoir est fixé à 5 p. °4. »

Cette disposition malgré son manque de clarté aurait au moins fixé la matière, mais après avoir été votée au Sénat, elle ne fut pas soumise à la Chambre des députés," et la Toi der1893 ne contient rien vquirs'en approche.

En Belgique, dit Guillery, les obligations à primes sont admises au passif pour ce qu'elles valent. C'est l’art. 69 de la loi de 1873 qui indique lui-même le calcul à faire pour apprécier cette valeur. Il dispose que «en cas de liquidation, les obligations ne seront admises au passif que pour une somme totale égale au capital qu'on obtiendra en ramenant à leur valeur actuelle au taux de 5 p.°/, les annuités d'intérêts et d’amortissement qui restent à échoir. Chaque obligation sera admise pour une somme égale au quotient de ce capital, divisé par le nombre des obligations non encore éteintes ». C'est, on le voit, en principe le même

système que voulait introduire en France M. Bozérian.

Ainsi, en l'absence de texte législatif, nous disons que le principe général quidoit guider le juge c’est que l'obligataire doit toucher la portion de la prime qui correspond au temps écoulé depuis la souscription par rapport au temps qui aurait dû s'écouler jusqu’au dernier tirage. Comment la calcule-t-on en pratique ?

1% Système. — Un arrêt de la Cour de Paris du 23 mai 1862 (1) décompose l'acte intervenu entre la société et l'obligataire en un double contrat, d'abord un prêt à intérêt puis une convention de capitalisation qui permettra au prêteur de recevoir en sus du capital par lui avancé et à une époque indéterminée le montant de la prime. Peut-être n'y a-t-il là, comme disait M. de Raynal, avocat à la Cour de Cassation « qu'une convention complexe mais unique et dont les diverses parties sont liées par une inévitable connexité. » Mais il n'en est pas moins vrai qu'il n'y a pas un prèt pur et simple ; il est convenu qu'au lieu de verser des intérèts complémentaires de ceux stipulés, la compagnie les mettra en réserve pour constituer une prime qui sera versée à l'obligataire en même temps que le capital dans un temps plus ou moins long.

Et pour calculer le montant de la prime, au moment de la dissolution de la société, il suffit, d'après cet arrêt, de calculer la différence entre le taux des inté-

rêts payés etle taux à 6 p.°/, du capital versé, et de

(1) RaTauD». Examen doctrinal de jurisprud. Rev. critique, 4864, p. 195.

multiplier cette différence parle nombre d'années écoulées depuis l'émission. Dans l'espèce, le calcul donnait 0,65 centimes, pour chaque année écoulée.

Nous ne croyons pas cette façon de procéder très règulière parce qu'il ne s'ensuit pas, de ce que l'intérêt légal est de 6 °/,, que la société ait réellement emprunté à ce taux là. Mais un reproche bien plus grave, c'est que ce système ne tient compte que des retenues annuelles capitalisées, mais nullement de l'intérêt composé qui est cependant un élément très important dans la formation de la prime.

Deuxième système — D'après la Cour de Douai {1), la partie de la prime à allouer aux obligataires est avec la prime totale dans la même proportion que le nombre d'années écoulées depuis l'émission avec la durée totale de l'amortissement. Ce mode de computation ne parait pas encore assez exact. Certains arrêts montrent eux-mêmes quil suppose que toutes les obligations sont remboursables au jour du dernier tirage au sort. On ne tient pas compte de ce que plus la période de l'amortissement approche, plus les chances des obligataires de toucher la prime augmentent, plus leurs titres prennent par conséquent de valeur. Aussi, la Cour de Paris a-t-elle jugé le 21 février 1881 (2) qu'il faut ajouter au montant de la prime obtenue d'après le calcul : (47 G. Douai, 24 janv. 1873. D. P. 1874, 2, 203 et Trib. civ., Douai, 1%mars 1882. Jur. de la C. de Douai, 1882, p. 18.

(2) Sic. Paris, 15 mai 1878, Cass. 29 juin 1881. D. P. 82, 1, 106.

indiqué, une valeur représentant les chances de plus value des obligations. Reste à arbitrer cette valeur et ce peut être délicat.

Troisième système. — L'indemnité se calculera en recherchant d’une part le moment, où d’'aprèsle tableau d'amortissement, il y aurait eu autant d'obligations remboursées que d'obligations à rembourser, de manière à établir, entre le dernier tirage réellement effectué et le tirage extrême prévu au contrat le temps moyen où tous les porteurs actuels se trouveraient avoir des chances égales de remboursement ; on déterminera d'autre part, pour l’attribuer aux obligataires, la somme qui, accrue chaque année par les retenues successives et par les intérêts qu’elles produisent, devra égaler à l'époque moyenne de l'amortissement le montant de la prime promise par le contrat.

Ce système quoique un peu compliqué peut paraître le meilleur ; c'est celui que récemment ont adopté le tribunal de commerce (1) et le tribunal civil de la Seine (2). On a objecté cependant que ce procédé n’a qu'une apparence d’'exactitude, car si la capitalisation des intérêts produit des intérêts certains et mathématiques quand il s’agit de sommes importantes pour être immédiatement placées et rendues productives, il est presque impossible à un obligataire à qui on alloue quelques francs et des centimes, de reconstituer la prime

(1) Comm. Seine, 22 déc. 1885. J. S. S8, p. 532. (2) Trib. civ:, Seine, 28 nov. 1888. Annales, 89. Jur. 65.

à lui promise par une capitalisation dont les résultats sont fort chimériques.

Aussi, on peut conclure avec Lacour (1) que tous les systèmes sont bons, pourvu qu'ils donnent un résultat équitable, car il paraît impossible d'établir en cette matière une règle absolue et invariable. Le mode de computation de la valeur de la prime au jour de la dissolution, différera très sensiblement suivant que l'on y fera entrer simplement les retenues additionnées ou en plus l'intérêt produit par ces retenues. En supposant qu'on accepte comme la jurisprudence cette seconde manière de voir le calcul des retenues est lui-même difficile si on ignore le taux réel auquel l'emprunt a été souscrit; si au contraire onle connait, le premier système exposé sera parfaitement admissible. En somme, on comprend très bien que la diversité des espèces ait pu amener la diversité des sentences rendues sur cette matière (2).

Nous ne croyons pas que la jurisprudence ait eu à s'occuper plus spécialement de la question que nous venons de traiter relativement aux obligations à lots.

Il pourrait sembler qu'ici la situation est un peu différente, que, le sort étant toujours le sort, il y a qu'à effectuer les tirages de suite. Mais ce serait ici encore vouloir la ruine de la société.

Les tribunaux devraient done dans ce cas, arbitrerles

(1) Sous juggement cité à la note 2 de la page précédente. (2) Comp. LEviLLaIN sous Cass. 28 janv. 1879. D. P. 80, 2, 25.

dommages-intérêts certainement très minimes devant revenir à chaque obligataire, en tenant compte du nombre des obligataires, du nombre et de l'importance des tirages à effectuer et du taux de l'intérêt auquel ont

été émises les obligations.

Les créanciers ordinaires et les obligataires payés, n y aurait-il pas encore d’autres classes de créanciers à satisfaire pendant la liquidation ? Nous voulons parler des porteurs de parts de fondateurs. Si ce sont des actionnaires, 1l n'ont alors rien à réclamer pendant la liquidation, mais on les a souvent considérés comme des créanciers et alors peut-être serait-il intéressant de se demander quels sont feurs droits.

Contre la théorie qui voudrait que les parts de fondateurs soient des actions (1) ou tout au moins des parts sociales (2) on invoque que le propre de l’action est que l'actionnaire a fait un versement en nature ou en argent, ce quin’apas eu lieu pour le porteur de parts. Aussi ne peut-il comme tout actionnaire assister aux assemblées générales. On ajoute qu'il est de l’essence des sociétés que tout associé contribue aux pertes comme aux gains, or le porteur de parts risque seulement ne pas toucher aux bénéfices. C’est donc seulement un créan

cier quise caractérise simplement parce que l'objet de sa

(1) THALLER. Rev. crit., 1887, p. 220. CHAVEGRIN sous Cass., 16 févr. 1887 et 29 févr. 1888. S. 1889, 1, 147.

(2) Houpin.-Fraité, t. 1, n° 273.

créance est une part des bénéfices, c'est-à-dire une somme variable chaque année et non déterminé à l'avance (1).

Pour nous, lacontroverse estsans intérêt. Qu'ils soient actionnaires, qu'ils soient créanciers, de ce seul fait qu'ils n’ont droit qu'à une part de bénéfices, ils ne toucheront que la liquidation finie et que si à ce moment, la société se trouve en possession de gains. Donc le liquidateur paie le passif proprement dit, puis, il met de côté les apports sociaux etc'est seulement le surplus d’actif, qui peut exister alors, qui est réparti entre les actionnaires ‘etles porteurs de parts. Autrement dit, pendant la liquidation, ces créanciers sui generis ne comptent pas, puis, au moment du projet de répartition, le liquidateur calcule si l’actif restant est supérieur au montant des apports et s'il en est ainsi, alors, mais alors seulement, ‘cet excédant d’actif est réparti entre actionnaires et porteurs de part parce qu'il ne peut provenir que de bénifices, qui, pour une raison quelconque n’ont pas été mis en distribution à la fin de chaque exercice.

Les droits des porteurs de parts de fondateurs passent, comme on le voit, tout à fait en deuxième ligne, mais il faut tout au moins reconnaître qu'ils pourraient s'opposer à la dissolution anticipée de la société ou à prétendre de ce chef contre le liquidateur à des dommages-intérèêts, si la dissolution a été prononcée en fraude de leurs droits. Le cas sera très rare, car il n’est

(1) WHaAL sous Paris, 16 juil. 1896. S. 98, 2, 89. LECOUTURIER Nature juridique de la part de fondateur. Rev. crit. 1897, p. 164.

pas vraisemblable qu'une société prospère abandonne son entreprise simplement pour leur causer une lésion.

Aussi, en principe, on peut dire que les porteurs de parts ne toucheront pas d'indemnité du fait de la dissolution. Il s’est rencontré cependant quelques affaires où, quoique la société réalisât des gains, l'assemblée générale a décidé la dissolution, soit que la majorité se fût méprise, soit qu'on trouvât trop considérables les avantages des porteurs de parts. Il y a lieu alors de calculer les dommages intérêts qui leur sont dûüs (1). Nous, nous ne nous en occuperons pas ; cela sortirait du cadre de

cette étude.

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