DES CRÉANCIERS PAR LE LIQUIDATEUR

Ainsi, n'est-ce pas précisément pour donner au liquidateur le droit d'intenter des actions, qu'ils pourraient soutenir personnellement, que les créanciers permettront au liquidateur de les représenter, c’est avant tout, et principalement, pour lui donner le droit de régler leurs rapports entre eux, pour substituer au mode normal de paiement des créances dans la liquidation le principe du paiement par contribution.

On pourrait s'étonner que les créanciers à titres échus acceptent ainsi de se lier les mains et en effet ils ny songeront guère si la situation de la société est prospère. Si au contraire ils savent de source certaine que les espèces contenues dans la caisse sociale ne sont pas suflisantes et que leurs poursuites risqueraient d’entrainer la faillite de la société, ils préféreront dans la crainte salutaire de cette faillite, accepter la propositionintéressée des autres créanciers puis qu'en définitive ils savent que le paiement proportionnel s'impose. Ils pourraient cependant, supposant que l’actifa une certaine consistance, refuser ce concordat amiable, se disant qu'en agissant immédiatement contre la société, avant que viennent à échoir les autres créances sociales, ils

pourront peut être réussir à se faire payer intégrale-

ment. Mais il ne faut pas oublier que les créanciers à terme ont, comme les autres, le droit de faire déclarer la faillite, s'il y a cessation de paiements; et la loi, n'ayant pas fixé les conditions qui constituent cette cessation de paiements, le tribunal est toujours maitre d'apprécier l'ensemble de faits d’où on peut l'induire (1).

La circonstance que l'inventaire accuse plus de passif que d’actif suffirait même à la faire déclarer aux créanciers récalcitrants, les créanciers à terme feront valoir cette menace de la déclaration de faillite, et cette épée de Damoclès suspendue sur la tête de tous influencera leur volonté et permettra une entente commune.

Ainsi, les créanciers d’accord entre eux s’engageront, d'une part à renoncer au droit de se faire payer immédiatement et avant les créanciers à terme, d'autre part, ils donneront au liquidateur le mandat de répartir les fonds de la société entre eux suivant leur degré d'intérêts. Par là, le liquidateur qui n’est pas leur représentant de droit devient leur représentant de fait ; etil n'y a pas lieu de s’étonner encore qu'il ait le droit d'accepter ce mandat. Il est déjà, dit-on, le représentant de la société. Or, le mandat collectif n’est possible que si les intérêts ne sont pas opposés. En quoi, je le demande, lasociété est-elle intéressée à ce que les créanciers soient payés au fur et à mesure des échéances ou au prorata?

(1) Comp. LÉvVI-LION, sous Toulouse, 19 mai 1891. Annales, D. 493

Elle ne nie pas ses dettes; peu lui importe alors comment les créanciers se partageront les biens quelle est obligée de leur abandonner, peu lui importe que ce soit le liquidateur ou toute autre personne qui soit chargée de cette répartition entre eux.

Au surplus, le liquidateur dans ce rôle n'apparait pas le moins du monde comme représentant de la masse des créanciers, Ce n’est autre chose qu'un arbitre chargo par eux de régler leurs intérêts et dont ils s'engagent par avance à respecter la décision. Par la volonté des créanciers, le liquidateur aura dès lors des fonctions analogues à celles du syndic, qui, ayant réalisé tout l'actif, n’a plus qu'à s'occuper de le répartir et n'a plus précisément alors le caractère de représentant de la masse. Cette notion dela masse cache simplement cette idée que le syndic, quand il fait valoir en justice les droits des. créanciers, n'a pas à agir en leur nom individuel; elle n'est plus utile quand ïl s'agit de régler leurs droits réciproques, car alors, le syndic, comme le liquidateur dans notre cas, a pour toutrôle de faire des parts d'après des règles imposées par la loi dans un cas, voulues par les associés dans l’autre.

Nous avons supposé que c'élaent les associés qui prenaient l'initiative d'instituer ce régime. En pratique, les choses ne se passent pas précisément ainsi. Il arriverait très souvent que les créanciers à terme, ne connaissant pas l’insolvabilité de la société, ne se croiraient

pas en droitde réelamerdes garanties etlaisseraient sans

contestation payer les créanciers à titres échus jusqu'au Jour où le désastre étant manifeste, ils demanderaient mais trop tard, la déclaration de faillite. Il pourrait arriver que les créanciers qui se trouvent sur place, qui peuvent mieux connaître par là les bruits fâcheux qui courent sur l’état d'insolvabilité présumée de la société, obtiendraient très rapidement un jugement de condamnation contre la société et ainsi assureraient à leur créance la garantie del’hypothèque judiciaire au détriment de la masse.

En général, c'est le liquidateur qui, l'inventaire fait et l'actif de la société étant parfaitement établi, s'adresse à tous les créanciers connus, fait dans les journaux des annonces pour avertir les créanciers inconnus et leur demander de produire entre ses mains dans un certain délai. Lorsque le passif social est ainsi fixé, la balance permet de savoir à peu près sûrement si oui ou non l'actif de la société est supérieur au passif. Si oui, la la liquidation se poursuivra d’une façon normale. Sinon le liquidateur en informera les créanciers et les mettra dans l'alternative ou de s'entendre pour un concordat amiable ou de laisser déclarer la société en faillite sur sa propre demande. Les créanciers accepteront d'ordinaire les propostions du liquidateur et le règlement de leurs droits se fera dans les conditions que nous avons exposées. Au reste, ilne faut pas croire, qu'après avoir prévenu les créanciers, le liquidateur attende pour y

procéder le mandat exprès qu'ils devraient donner. Il

fixera un délai passé lequel les créanciers qui n'auront pas répondu seront considérés comme acceptant le concordat amiable et le plus souvent, leur seul silence vaudra acceptation tacite.

Dans l’état de répartition que dressera le liquidateur et dans la distribution d'espèces qui le suivra, il ne pourra tenir compte évidemment que des créanciers qu'il connait ou de ceux qui ont répondu aux annonces faites par lui. Les autres seraient non avenus à réclamer parce qu'on n’a pas réservé leurs parts.

En revanche, tous les créanciers connus toucheront tôt ou tard le dividende qui leur revient, mais si les créanciers à terme sont aussi compris dans la distribution de l'actif, eux, ne doivent recevoir leur dividende qu'à l'échéance du terme. Qn procède de cette façon en cas de faillite pour les créances conditionnelles.

Ainsi se trouveront parfaitement garantis les droits de tous les créanciers, chaque fois, et c'est le seul cas qui nous intérese, que la société se trouvera dans l'impossibilité de faire face immédiatement et peut-être entièrement à ses engagements, parce que, nous ne craignons pas de le redire, le liquidateur est alors tenu ou de faire l'aveu de la faillite ou d'obtenir des créanciers la renonciation aux poursuites individuelles. C'est par là seulement qu'on peut expliquer les pratiques des tribunaux consulaires. Il faut admettre en principe, et c'est pour cela que nous avons déjà insisté sur cette

idée, que ce n'est pas seulement un droit, mais un

devoir pour le Jiquidateur de faire déclarer la faillite, s'il peut craindre que certains créanciers soient lésés; et toutes les fois que sans les prévenir, il continuera sa gestion, alors qu'il connaissait l’état d'insolvabilité de la société, il sera responsable devant eux du préjudice qu'il leur occasionne par sa faute.

Qu'on ne nous dise pas que cette responsabilité ne suffit pas, que le liquidateur peut n'être pas en mesure en cas de faute d'indemniser tous les ayants droit. Il suflit qu'il en soit menacé pour agir correctement.

Dans un seul cas, certains créanciers pourront être lésés sans avoir la ressource de se retourner contre les liquidateurs ; c'est lorsque, l'inventaire accusant une situation brillante, le liquidateur paie à caisse ouverte ceux qui se présentent ; puis, le patrimoine social vient à disparaitre brusquement pour des causes indépendantes de la gestion, telles qu'un krack financier. Les créanciers à terme vont se trouver devant une caisse vide et il ne peuvent rien réclamer, ni du liquidateur qui n'a commis aucune faute, ni des créanciers déjà payés (l'art. 446 C. comm. ne peut s'appliquer). Les créanciers à terme pourraient encorre souffrir un préjudice, si le liquidateur se trompe sur la consistance du passif parce que des créances qu'il Jui était impossible de connaître apparaissent tout à coup. Le cas sera d'ailleurs bien rare (1).

(1) Comp. BUCHÈRE. Situation des créanciers d'une société commerciale. en liquidation J. S. 96. p. 241.

D'une façon générale, on peut dire cependant que toutes les fois qu’un dommage sera à craindre, le régime qu'a consacré l’usage produira d'excellents résultats. Cette façon de procéder n'est du reste pas obligatoire et si l’on a souvent critiqué les tribunaux qui la sanctionnaient c'est que justement, au lieu de lui donner pour base le libre consentement des créanciers, ils se trouvaient trop enclins à la leur imposer de gré ou de force.

Les tribunaux consulaires onteueneffet trop souvent le tort de mettre la liquidation sous leur coupe, de considérer que puisqu'elle permettait sous certaines conditions de satisfaire l'intérêt général, 1l n'y avait pas lieu de demander un autre régime. On voit des jugements comme celui du tribunal de commerce de Lyon dans l'affaire des agents de change lyonnais qui refusa de déclarer la faillite sous le prétexte « que les droits des tiers sont pleinement sauvegardés par la nomination d'un liquidateur » (1).

De même le tribunal de commerce d'Alençon avait repoussé la demande d’un créancier réclamant la faillite, se basant encore sur ce que la société étant en liquidation, l'intérêt des tiers n'était pas en péril, mais la Cour de cassation, (5 avril 1881) (2), jugea en appel que le tribunal n'a pas à se constituer juge de l'opportunité de la mesure réclamée ou de l'intérêt qu'elle pré:

Comm. Lyon, 4 mars 1882. La loi, n° 6 et 7 mars 1882.

(1) (2) JMdes rantintes 41882 np °185:

LE LIQUIDATEUR ET LES CRÉANCIERS 253 sente, que son droit d'appréciation se borne à vérifier si la cessation de paiements existe.

Ceci est bien plus exact, et nous ne pensons pas que les tribunaux consulaires aient persisté dans leur jurisprudence. Ce que l'on peut craindre toujours c'est que les créanciers ignorants de leurs véritables droits ne songent même pas à protester à l'échéance et se laissant arracher à la légère leur consentement au régime proposé par le liquidateur.

Le Code de commerce allemand (art. 141) et le Code fédéral des obligations (art. 583) disent que le liquidateur doit retenir les sommes nécessaires pour couvrir les dettes sociales ne venant à échéance qu'ultérieurement, mais cela veut dire simplement que ces fonds mis en réserve ne doivent pas être compris dans le partage. Ces codes supposent que l'actif permet de payer toutes les dettes et ne se sont pas occupées du cas où il serait insuflisant, car alors doit s'ouvrir naturellement, la procédure de la faillite et l'usage français de continuer malgré cette circonstance la liquidation d'après un régime anormal n’est pas connue.

Au contraire, nous savons que dans les liquidations anglaises on procède dans tous les cas comme si les fonds sociaux ne devaient pas suffire à l'extinction du passif, autrement dit dans tous les cas le liquidateur devient comme un syndic, le représentant des créanciers et après les avoir informés de la liquidation paie au pro-

rata tous les créanciers qui ont produit entre ses mains.

La loi japonaise a réglementé bien plus minutieusement encore (art. 240-255) la manière suivant laquelle devra procéder le liquidateur et il est intéressant d'en dire quelques mots.

Le liquidateur doit notifier aux créanciers d'avoir à présenter leurs réclamations dans un délai de soixante jours, et avant l’arrivée de ce terme, il lui est défendu de faire aucun paiement. Lorsque ce délai est expiré, les créanciers qui ont présenté régulièrement leurs demandes sont satisfaits et le liquidateur prépare le projet de répartition entre associés ; mais cette répartition n’a lieu que trois mois après, car, pendant cet intervalle, peuvent se produire d’autres réclamations de créanciers retardataires et ils ont droit à être payés sur l'actif restant libre, mais de ce fait, qu'ils ne se sont pas fait connaître dans le premier délai de soixante jours, ils pourraient si tout l'actif est éteint, n'être pas payés et leurs réclamations seraient vaines, ils ne pourraient se plaindre de souffrir de leur négligence. Remarquons bien cependant que le paiement fait aux premiers créanciers réclamants est celui-là supposé intégral, car si la compagnie est insolvable, les liquidateurs doivent immédiatement en informer la cour des faillites, publier cet avis, et le communiquer à toutes les personnes qui sont en relation d’affaires avec la compagnie {1}. C'est là un régime assez neuf et curieux, qui garantit assez

(1) Comp. Japonese commercial law. by. Dr I. LOENHoLM, p. 66 et 67.

bien les droits des créanciers, sans cependant confondre la liquidation et la faillite. Il nous semble que si le législateur devait tôt ou tard s'occuper en France de la question, il y aurait intérêt à établir un régime assez analogue à celui qui fonctionne au Japon.

On pourrait se demander en effet, s'il suffit pour la garantie des intérêts des créanciers de fonder leur droit à un règlement proportiounel sur une entente commune eutre les créanciers d’une part, entre les créanciers et la société représentée par son liquidateur, d'autre part. Le tribunal en nommant le liquidateur n'a certainement pas le droit de lui ordonner d'effectuer une répartition proportionnelle de l'actif. Il excèderait bien plus encore ses pouvoirs en déclarant suspendues les poursuites individuelles. Si donc, un créancier récalcitrant se refuse à accepter le régime que propose le liquidateur ; s'il demande son paiement intégral et immédiat avec menace, s’il n’est pas satisfait, de faire déclarer la faillite, comment agir à son égard ?

Si le liquidateur ne peut lui faire entendre raison, le mieux qu’il pourra faire sera de solder sa créance, à la condition que ce paiement ne fasse pas une brèche trop considérable à l'actif social (1). Le plus souvent, le

liquidateur saura lui faire comprendre que sa préten-

(1) Les administrateurs de société près le trib. de comm. de la Seine, refusent toujours de payer un créancier avant les autres s'ils ne tiennent pas caisse ouverte, quelles que doivent être les conséquences de leur refus.

tion excessive ne pouvant qu'amener la déclaration de cessation de paiements, d'où le régime du dividende, il n’a aucun intérêt, en supposant qu'il ait confiance en sa gestion de lui, liquidateur, à augmenter les frais de la procédure, ce qui ne pourratque diminuer sa part.Aussi, le créancier se laissera-t-il Ie plus souvent persuader et, après réflexion, donnera-t-1l son consentement d'abord refusé.

Cependant, le cas inverse peut se produire. Comprenant que son refus est gênant, il peut y persister justement pour amener le liquidateur à se débarrasser de lui en le payant intégralement. Peut-on lui imposer le régime du dividende ou tout au moins le liquidateur peut-il lui dire : Je ne peux pas vous payer votre créance dans son entier parce que les autres créanciers peuvent m'en empêcher; libre à vous de demander la faillite, car ce droit, à la demande en déclaration de faillite, est dans tous les cas indiscutable.

On l’a soutenu, en se fondant sur l’analogie très juste en effet qui existe entre la société en liquidation et la succession bénéficiaire. On à dit: La liquidation en principe ne suspend pas les poursuites individuelles des créanciers qui seront payés dans l’ordre où ils se présentent et sans aucune formalité spéciale, sa situation est à cet égard identique à celle de l'héritier bénéficlaire qui, suivant la disposition de l’art. 808 du Code civil pale les créanciers et les légataires dans l'ordre où

ils se présentent, mais on ajoute bien vite: s’il n'y a

pas de créanciers opposants. Car alors, au contraire, l'héritier bénéficiaire ne pourrait payer que d'après une procédure de contribuion. S'il s'agit de liquidation les créanciers doivent nécessairement eux aussi avoir ce -droit d'opposition, seulement ici aucune forme particudière n'étant imposée pour la validité de ces oppositions, la seule production des créanciers à la liquidation en tiendra lieu. Du reste, il n’est pas douteux que le droit d'opposition doivent être accordé aux créanciers à terme en matière de succession bénéficiaire. Il n’y aura pas de difficulté à leur accorder ici. Ainsi, au créancier dessident qui réclamera son paiement intégral, le liquidateur répondra qu'il ne peut que procéder à une répartition proportionnelle ou qu'à consigner les fonds pour qu'il soit ouvert conformément à la loi une procédure d'ordre ou de distribution.

Cependant, au créancier qui réclame son paiement, le liquidateur ne pourrait le refuser, sous le prétexte qu’à sa connaissance il existe d’autres créances, qu'en consé- -quence, il ne doit payer que sur l’ordre du juge. Il faut qu'il y ait eu opposition, disions-nous, des autres créanciers, par conséquent, tout au moins que ces créanciers, répondant à l'invitation du liquidateur, aient déposé leurs titres entre ses mains. Mais il faut encore pour .que cette opposition tacite ait tout l'effet qu’on lui attribue, comme d’ailleurs la procuration donnée par un créancier d'après le premier système, 1l faut que la société ne soit plus integri statu, et que le liquidateur

s'abstenant de payer les dettes à leur échéance ait montré par là sa mauvaise situation financière. Sinon, ce serait renverser le principe général qui est la base du paiement des créances dans la liquidation, à savoir qu'elles doivent être éteintes au fur et à mesure des échéances. Si la loi donne le droit aux créanciers de faire saisie-arrêt sur le patrimoine du défunt, c'est que la succession bénéficiaire est une présomption d'insolvabilité. Le législateur n’a pas osé dire que la succession bénéficiaire entraînerait la déchéance du terme parce qu'il n'y a pas déconfiture certaine, mais par un moyen détourné il a donné aux créanciers à terme le moyen de sauvegarder leur intérêts. Or, la liquidation ne suppose pas en elle-même la société débitrice au-dessous de ses affaires. C’est seulement lorsqu'en fait, sa situation apparaîtra très critique, que la production des créances entre les mains du liquidateur aura la valeur d'une opposition.

Aussi, avec ce système, le créancier à terme pourra exiger d’être compris dans la répartition, mais si le liquidateur peut l'obliger à recevoir immédiatement le dividende qui lui est attribué, il a le droit de consigner les fonds jusqu'à l'échéance; le créancier à terme ne peut avoir d'autre garantie ; elle est, du reste, suffisante.

En résumé, lorsque le liquidateur se trouve amené à éteindre le passif, il se trouve en présence de trois groupes de créanciers :

1° Les créanciers à titres échus qui, par le seul fait

de leur silence, laissent supposer qu'ils acceptent une répartition proportionnelle.

2° Les créanciers à titres non échus qui, de ce qu'ils figurent sur la liste dressée par le liquidateur, sont considérés comme faisant opposition.

3° Les créanciers à titres échus qui, aux propositions du liquidateur, ont répondu par un refus expressément énoncé et réclament un paiement intégral.

A ces derniers, le liquidateur pourra répondre que l’opposition des autres ne lui permet pas d'agir autrement que sur le pied de l'égalité proportionnelle. Mais comme ils n’ont pas adhéré au régime nouveau qu'on veut leur imposer, personne ne peut les empêcher de réclamer le régime légal, c'est-à-dire la faillite, si bien qu'en définitive il faut affirmer encore une fois, que la liquidation avec règlement des dettes proportionnel, repose uniquement sur le consentement unanime des créanciers.

Ce régime qui permet ainsi d'éviter la faillite ou la liquidation judiciaire quoique la société soit en état d’insolvabilité, doit donc en être distingué très soigneusement.

D'abord la faillite ne peut s'ouvrir que par un jugement déclaratif qui seul amène toute les conséquences qui dérivent ici de la convention des parties.

La société dessaisie de son patrimoine dans le premier cas voit, dans la liquidation, son organe subsister avec

ses mêmes pouvoirs et le liquidateur, sans devenir repré-

sentant de la masse est simplement chargé de régler les rapports des créanciers entre eux.

Les poursuites individuelles sont supprimées avec la faillite alors qu'ici le créancier récalcitrant peut continuer à agir, si, trompé sur ses intérêts véritables, il ne voit pas qu'elles seront sans effet.

Les créances deviennent toutes exigibles etle paiement proportionnel est la règle dans le premier cas. Ici, on n'y arrive que par un biais et même le créancier, ne pouvant se réclamer du bénéfice de la déchéance du terme, ne peut pas exiger un paiement immédiat mais seulement des garanties de paiement (consignation).

La déclaration de faillite permet au syndic de critiquer et de faire annuler par le tribunal certains actes passés dans la période dité suspecte et qui portent atteinte au principe d'égalité (hypothèque au profit de certains créanciers). Au contraire, le liquidateur ne pourrait, agissant au nom de chacun des créanciers, exercer que l’action paulienne, ce qui n’est certainement pas aussi avantageux.

Enfin le liquidateur, quoique chargé de la vérification des créances et de la distribution proportionnelle des fonds, agit contrairement au syndic, bien moins dans l'intérêt même des créanciers, que dans celui de la société et des associés responsables qui ont avantage à éviterles déchéanees dont les frapperait la faillite, qui ont le devoir de tenir les engagements contractés par eux

et dene pas nuire aux créanciers, si bien qu'on peut

dire qu'enprenant l'initiative du concordat amiable, le liquidateur ne se demande jamais s'ily a là avantage pour les créanciers, il considère simplement qu'il faut sauver la société, et que, ce faisant, il s'acquitte digne-

ment de sa mission.

SECTION TROISIÈME