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J01 . Des transactions sur choses grevées de fidéicommis. 102. De la transaction sur chose soumise à l'emphytéosc.

39. Les art. 2045 et 2046 traitent de la capacité nécessaire pour transiger et des objets que la transaction peut embrasser. Ces articles comptent parmi les plus importants du titre que nous commentons. Nous diviserons en deux parties le commentaire qui s'y rapporte. Nous traiterons, en premier lieu, delà capacité des personnes ; nous parlerons, en second lieu, des objets de la transaction.

§ 1, Des personnes capables de transiger.

40. La transaction a toujours été rangée parmi les actes de disposition. Bien que la transaction ne soit pas , en soi et par sa nature , translative de la propriété ; bien qu'elle soit plutôt déclarative , ainsi que nous l'avons exposé ci-dessus (i), il n'en est pas moins vrai que , par rapport à la partie qui croyait être fondée en droit et qui consent à se donner tort, elle est un sacrifice, une aliéna-

(1) N0J 7 et suiv.

tion. C'est en ce sens que les jurisconsultes ont popularisé cet adage : Qui trànsigit aliénât (1).

liï. Il suit de là que, pour pouvoir transiger, il faut avoir la capacité de disposer des objets compris dans la transaction. L'incapable de disposer est incapable de transiger (*2).

W2. Il suit de là que le mineur ne peut faire une transaction valable.

Il y a plus : son tuteur ne peut transiger en son nom qu'après avoir été autorisé par le conseil de famille , et de l'avis de trois jurisconsultes désignés par le procureur du roi du tribunal de première instance. La transaction , pour être valable , doit môme être homologuée par le tribunal , après avoir entendu le procureur du roi (3).

Mais, bien que l'omission de ces formalités soit une cause de nullité (/i), néanmoins cette nullité n'est que relative ; le mineur seul peut s'en prévaloir.

43. Le mineur sorti de tutelle et devenu majeur reste encore incapable de transiger avec son tuteur, sur le compte de tutelle , tant que le tuteur n'a pas rendu son compte (5). La loi est ici

(1) Tire des lois 4, C, De prcvdiis minor (Valér. et Gallien), et 4, § 9, D., Si quid in fraud. patron. (Ulp.).

(2) Valeron., t. 4, quœst. 1, n° i, et Urccolus, qucest. xr, ncs 2 etsuiv.

(3) Art. 467 C. c.

M. Toullier, t. 2, n° 1241.

(4) Art. 407.

(5) Art. 472 C. c.; Et art. 2043.

art. 2045, 2046. 581

très prévoyante; elle craint l'impatience d'un jeune homme de 21 ans qui brûle d'entrer dans l'exercice de ses droits , même au prix de sacrifices onéreux; elle craint aussi l'influence du tuteur; elle se méiie d'une gestion qui se cache et vient s'abriter derrière une transaction faite sans connaissance de cause.

M. Mais le mineur devenu majeur pourrait-il transiger avec le tuteur qui n'aurait pas encore rendu son compte, lorsqu'il s'agit d'intérêts étrangers au compte de tutelle ?

Cette question ne peut se présenter que dans le cas où des biens sont échus au mineur après sa majorité; alors il est évident que le tuteur n'a pu s'en occuper et qu'il ne doit pas compte de leur administration. Cette hypothèse étant donnée, j'admets la possibilité de la transaction entre le mineur devenu majeur et le tuteur, encore bien que ce dernier n'ait pas rendu son compte.

Mais , dans les autres cas , c'est-à-dire toutes les fois qu'il s'agit d'un intérêt ouvert au mineur au commencement de la tu telle , il est évident que toute transaction qui porterait là-dessus tomberait sous la prohibition de notre article ; car, de deux choses l'une : ou le tuteur a négligé de s'occuper de cet intérêt , et il y a de sa part une omission dont il doit compte ; ou il s'en est occupé, et bien certainement la transaction porterait alors sur un chef qui doit trouver sa place dans le compte.

En un mot, à part les biens obvenus après la majorité, je ne vois pas comment il peut se faire qu'il existe dans le patrimoine du mineur un in-

582 des rjRAJXSAiGTiorfè.

térêt que le tuteur ne soit pas chargé d'adminis- Irer et dont il ne doive compte lors de la cessation de ses fonctions.

45. Le mineur émancipé, ayant la libre disposition de ses fruits et revenus, peut transiger sur cette sorte de biens ( argument de l'art. 481) ; et encore sa transaction serait-elle nulle si elle embrassait des fruits et revenus au delà de neuf ans (art. 481).

Il peut transiger aussi sur les actes de pure adminislration ; car l'administration de ses biens meubles et immeubles lui appartient.

46. Mais lui suffit-il de l'assistance de son curateur pour transiger sur un capital mobilier (argument de l'art. 482; ? Cette question partage les auteurs. MM; Favart (1) et Marbeau (2) tiennent railîrmalive.

Au contraire, MM. Duranton (3) et Zacchariœ (4) pensent que cette assistance du curateur est insuffisante et que le mineur émancipé ne peut échapper, même lorsqu'il s'agit d'un capital mobilier, aux formalités auxquelles les transactions des mineurs sont assujéties. Leur motif est que le mineur émancipé n'a pas la libre disposition de son capital mobilier, puisque, d'après l'art. 482, le curateur doit en surveiller l'emploi ; que , d'un antre côté , l'art. 484 veut que tout ce qui excède les bornes de l'administration reste soumis aux pré-

(1) Réjiert., v° Transaction,

(2) In10 07.

art. 2045, 2046. 583

cautions qui protègent la minorité , et ici il s'agit de quelque chose de plus que d'un acte d'administration; qu'enfin , la loi du 24 mars 180G requiert l'avis du conseil de famille pour transférer une inscription de rente sur l'État excédant 50 fr., soit que le mineur créancier soit émancipé ou non. Ces raisons me paraissent victorieuses.

47. Par le même motif, le mineur émancipé ne peut transiger, même avec l'assistance de son curateur, sur le compte de la gestion de son tuteur (1).

A plus forte raison les transactions qui ont pour objet les droits immobiliers du minenr émancipé ne sont-elles valables qu'avec l'accomplissement des formalités édictées par l'art. 467.

48. Quant à l'émancipé commerçant, comme il est réputé majeur pour ies faits relatifs à son commerce (2), il peut évidemment transiger' sur ce qui concerne son négoce.

Et toutefois, dans le cas où la transaction tendrait à le dépouiller d'un immeuble, il résulte de l'art. G, § 2, du G. de com., qu'elle serait nulle si l'on n'avait observé les règles de l'art. 467. Le mineur négociant peut bien hypothéquer ou engager sesimmeubles (3) ; mais il n'a pas capacité pour les aliéner (4).

(1) M. Zaoohariœ, t. 3, p. 141.

Contra M. Marbeau, loc cit,

(2) Art. 4S7 C. c.

(3) Art. G C. deç.

(4) Même article.

M. Marbeau, x\° 08.

49. Les interdits sont assimilés aux mineurs. Nous n'avons rien de particulier à dire sur leur situation.

50. Le prodigue ne peut transiger sans l'assistance de son conseil (1).

Il en est de même de celui qui a été placé sous un conseil judiciaire, d'après l'art. 499 du C. c.

51. Une femme mariée ne saurait transiger sans l'autorisation de son mari, ou, à défaut, sans autorisation de justice.

Mais la femme séparée de biens pouvant disposer de son mobilier et l'aliéner sans autorisation (2), il s'ensuit qu'elle a capacité pour transiger làdessus (3).

52. La femme mariée sous le régime dotal ne peut, quoique autorisée de son mari, abandonner par transaction des biens que la loi déclare inaliénables (4). Toutefois une transaction par laquelle la femme autorisée s'engagerait à payer une somme d'argent pour conserver son bien dotal devrait être maintenue (5).

53. Entre époux , toute transaction est nulle. Transigera est cdicnare. Dès lors on peut appliquer ici

(i) Art. 499 et 513 C. c.

(2) Art. 1449 G. c.

(3) M. Marbeau, n° 94.

M. Duranton,t. 1S, n° 409.

(4) M. Zacchariœ, t. 3, p. 140.

(5) MM. Zacchariœ, loc. cit. ; Et Duranton, t. 18, n° 407.

ARTo 2045, 2046. 585

l'art. 1595 du C. c. sur les ventes entre époux (i).

Mais les exceptions par lesquelles l'art. 1595 tempère la prohibition de vendre entre époux doivent également s'étendre à la transaction.

5/j. Les communes et établissements publics ne peuvent transiger qu'avec l'autorisation du roi.

Les formalités à observer par les communes pour transiger valablement sont tracées dans un arrêté du 22 frimaire an vu :

Art. 1. « Dans tous les procès nés et à naître qui » auraient lieu entre des communes et des parti- » culiers sur des droits de propriété, les communes » ne pourront transiger qu'après une délibération » du conseil municipal , prise sur la consultation » de trois jurisconsultes désignés par le préfet du » département, et sur l'autorisation de ce mêmepré- » fet donnée d'après l'avis du conseil de préfec- » ture.

» Art. 2. Cette transaction, pour être définitive- » ment valable, devra être homologuée par un ar- » rêté du gouvernement rendudansles formes pres- » crites pour les règlements d'administration » publique (2). »

55. En ce qui concerne les transactions entre les établissements de bienfaisance et les tiers, un arrêté de messidor an ix prescrit des formalités un peu différentes ( art. 15).

Le comité consultatif peut transiger sur tous les droits Ltigieux. Les transactions peuvent recevoir

(4) M. Marbeau, n° 101.

(2) V.M. Lcber, Hist. critique du pouvoir municipal, p. 549,

leur exécution provisoire ; mais elles ne sont définitives et irrévocables qu'après avoir été approuvées par le gouvernement; à l'effet de quoi elles sont transmises au ministre de l'intérieur, revêtues de l'avis des sous-préfets et préfets.

56. Il nous reste à dire un mot sur l'incapacité de failli : dessaisi de l'administration de ses biens, privé du droit d'en disposer, il ne peut par conséquent pas transiger.

Mais, au milieu des complications d'affaires qui suivent une faillite , une transaction peut souvent être avantageuse. La loi a prévu ce cas. Elle organise en conséquence le droit des syndics pour arriver à des transactions prudentes et profitables. On peut consulter les art. 487 et 535 du nouveau titre des faillites.

§ 2. Des choses qui peuvent être l'objet de la transaction.

57. L'art. 20/i5 veut qu'on ne puisse transiger que sur les choses dont on a la disposition. Puis, à côté de ce précepte général, l'art. 20/i6 donne un exemple. Pour le surplus, le Code s'en rapporte aux principes généraux. Il suppose ces principes connus, et croit inutile de rappeler qu'il n'y a pas de convention valable sur les choses qui ne sont pas dans le commerce, sur les choses impossibles, sur les choses contraires à l'ordre public et aux bonnes mœurs, etc., etc. Il ne veut donc résoudre spécialement qu'une seule question de détail. Peut-on transiger sur un délit? Noodt a écrit sur ce sujet

art. 2045, 20/16. 587

un petit traité en vingt-trois chapitres (1). Le Code civil lui devait au moins les honneurs d'un article spécial.

En droit romain (2) , cette question de savoir jusqu'à quel point et dans quelle mesure la transaction était permise sur les délits était fort compliquée (3). En voici quelques aperçus:

En ce qui concerne les délits privés, tels que le larcin et l'injure, les parties avaient toute liberté de transiger (4).

On pouvait également transiger sur les crimes publics qui entraînaient la peine capitale. Cette faculté, fort extraordinaire au premier coup d'œil, était fondée sur le motif qu'on ne peut interdire à un homme les moyens de sauver sa vie (5).

L'adultère était excepté (6).

Mais lorsqu'il s'agissait d'un crime qui n'emportait pas la peine capitale, la transaction n'était pas permise (7). Gn ne trouvait pas alors ce motif d'in-

(1) Intitulé : Dioclelianus et Maximianus , sive de transactions et paclione criminum.

(2) V. la loi 18, G., De transact.

(o) Yinnius, De transact., ç, 7.

Cujas, vi, observ. x/.

Faehin., Controv., lib. 1, c. 9.

Voët, ad Pand., De transact., n° 17.

(4) L. 7 et 27, D., De paclis.

M. Bigot, Exposé des motifs.

Feuet, t. 15, p. 505.

(5) Vinnius, toc. cit., n° 3.

(7) L. 18, G., De transact.

diligence et de commisération qui faisait admettre une transaction pour sauver une tête.

Le crime de faux était-il excepté? Les uns tenaient l'affirmative. D'autres donnaient à la loi 18, C, De transact., un sens négatif. L'obscurité de cette loi rendait le doute presque insoluble.

Tel était le système du droit romain; système bizarre et défectueux. Il n'a jamais été suivi en France. La création d'un pouvoir public chargé de la poursuite des délits repose sur cette idée que la vindicte publique est un droit social auquel les conventions privées ne peuvent porter atteinte. Que les parties transigent sur le dommage privé qui résulte du délit, elles le peuvent. Mais le dommage social reste , et le ministère public doit en poursuivre la réparation. En un mot, un délit (et, par ce mot délit , la loi entend les crimes proprement dits aussi bien que les délits correctionnels et les contraventions) , un délit peut donner ouverture à une action civile ou à une action publique. L'action civile est du domaine privé ; il est permis de transiger sur l'intérêt qu'elle discute; c'est pourquoi il a été jugé qu'on peut transiger sur une action en restitution d'intérêts usuraires (1). Mais l'action publique appartient ( comme son nom le dit assez) à l'ordre public. Aucune transaction ne saurait en arrêter les effets. Le ministère public à qui elle appartient conserve toujours le droit de

(1) Ch. civ., 21 nov. 1832 (D., 33, 1, 6).

9 fév. 1836 (D., 36, 1, 173 ; Dev. 36, 1, 88),

art. 20/i5, 20/|6. 589

poursuivre le délinquant] et de faire prononcer contre lui les peines édictées par la loi. Une transaction entre le ministère public et le délinquant serait même un délit (1).

L'art. 249 du C. de pr. c. nous offre une application très remarquable de ce grand principe de notre droit public qui laisse l'action publique indépendante des conventions des parties. Lorsqu'une poursuite de faux incident est arrêtée par une transaction, la loi veut que cette transaction ne puisse être homologuée en justice sans que le ministère public n'ait été mis à même d'examiner les faits et de faire telles réquisitions et telles réserves que de droit (2).

58. D u reste, la transaction faite par le prévenu n'est pas nécessairement une preuve de sa culpabilité (3); il peut avoir été amené à transiger par la crainte des désagréments d'une procédure environnée de scandale , et souvent humiliante ou fâcheuse même pour un innocent. Néanmoins, il y a aussi des cas où la transaction serait difficile à expliquer si elle n'avait pas pour cause la culpabilité du prévenu (/i). Tout dépend des circonstances; et d'ailleurs il s'agit ici d'un de ces arguments qui

(1) M. Bigot de Prcanieneu (Exposé des motifs) ^Fenet, 1. 15, p. 106).

(2) M. Bigot, loc. cit., p. 106.

(3) ici., p. 105, 10G.

(4) Argument île la loi 4, § 5 ;

Et de la loi 5, D.} De his qui not. hifamiâ.

sont abandonnés à l'appréciation du jury ou des tribunaux. Il faut en user avec sobriété.

59. Quand le plaignant qui s'est constitué partie civile transige, cette transaction n'empêche pas la disposition de l'article 157 du tarif des frais qui fait retomber sur la partie civile les frais du procès, sauf son recours contre le condamné.

GO. S'il est permis de transiger sur les dommages civils d'un délit accompli, il n'est jamais licite de transiger sur un délit à venir (1). Ce serait inviter au crime. On ne pourrait donc pas, par voie de transaction, valider pour l'avenir un contrat usuraire (2).

61. Maintenant, il y a à faire sur ce sujet une remarque importante.

Nul doute que la transaction qui a pour but de faire remise du dol, ou de régler amiablement les effets des dommages auxquels il peut donner lieu, ne soit immuable. Mais ne confondons pas avec une transaction de cette nature la transaction qui ne serait que la suite de ce dol, et où le dol se montrerait encore pour aggraver le mal qu'il a déjà fait. Ce serait le cas d'appliquer le § i de l'article 2053.

C'est dans cette situation que voulait se placer une partie qui , ayant transigé sur le dol de son adversaire, prétendait que cette transaction avait été elle-même le résultat de la surprise et de mau-

(1) Voët , loc. cit., n° 16.

(2) Rcq., njet, 29 mai 18*28 (D., 28, 1, 259); Et 16 nov. 1836 (Dcvill., 36, 1, 960).

art. 2045, 2046. 591

vaises manœuvres. Mais , en fait , elle ne le prouvait pas, et son pourvoi fut rejeté par arrêt de la ehambre civile du 18 mai 1836 (1).

62. Si la transaction relative au dol portait sur des intérêts qui n'ont rien de douteux ni d'incertain , elle ne vaudrait pas alors comme transaction (2) ; et , dès lors, réduite à l'état de donation ou de renonciation, elle serait facilement attaquable comme faite obturpem causant»

En voici un exemple curieux donné par Casarégis (3) :

Salomon Elfajani , chrétien du rit grec, naviguait, au mois de février 1711, dans la mer de Syrie, gouvernant un bâtiment marchand a lui appartenant, la Sainte-Catherine , de forme turque. H rencontra malheureusement un navire pirate qui s'en empara, le conduisit à Livourne avec ses marchandises et trois Turcs qui y furent découverts. Ce navire pirate était la propriété du capitaine F. Franceschi et d'Antoine Franceschi, son frère.

Au bout de neuf mois, Salomon Elfajani, s'étant muni de preuves authentiques de sa religion, revint à Livourne et réclama auprès des frères Franceschi la restitution de son navire, avec des dommages et intérêts. 11 consentit à une transaction par laquelle, craignant un plus grand mal, il donna et abandonna aux frères Franceschi tout ce que le

(1) DeviH., 30, 1, 457.

(.3) Disc. 213.

navire contenait , ainsi que le nolis des marchandises, se contentant de recevoir la restitution du navire seul.

Bientôt il crut pouvoir mettre de côté cette transaction et intenta contre les frères Franceschi une action en restitution des marchandises dont le navire était chargé, du nolis, avec dommages et intérêts. Ce procès ayant été porté devant Casaregis, ce jurisconsulte se prononça contre les frères Franceschi, malgré la transaction dont ils se prévalaient.

Nul doute d'abord que Salomon Elfajani ne fût catholique grec. Nul doute que le bâtiment ne lui appartînt et qu'il ne fût chargé de grains. Nul doute, par conséquent, que la capture du bâtiment la Sainte- Catherine ne fût une violence et qu'il n'y eût lieu à la restitution (1). Peu importe que Elfajani fût sujet de l'empire ottoman. Un catholique n'est pas censé, par cela seul, appartenir a une nation ennemie; il supporte le joug des Turcs et ne l'accepte pas; c'est malgré lui qu'il leur obéit (2).

Ceci posé, quelle pouvait être la valeur de la transaction par laquelle Elfajani avait fait don à ses déprédateurs des marchandises et des nolis dus pour le transport? C'était une transaction sur un objet certain, sur une matière qui n'était pas susceptible du plus léger doute. « Adeôque dicta transaction tanguàm emanata super jure certo, claro et indubi-

(1) Deluca, De regalib. (dise. 195, n° 12).

(2) Casareg., toc. cit., n° 10.

tato, non sustinelur (1). » Quoi de plus invraisemblable d'ailleurs que de voir le volé faire un don au voleur? N'est-il pas clair qu'Elfajani n'a fait l'abandon qu'on lui oppose que par suite de la crainte? Les frères Franceschi ont donc reçu cet abandon ob turpem causant; ii y a donc lieu à la restitution (2).

Cependant , comme il résultait des circonstances que la Sainte-Catherine était construite à la turque, qu'elle avait pu être prise pour un vaisseau ennemi, qu'elle venait d'une contrée gouvernée par les Turcs, et qu'elle avait arboré l'étendard turc, les juges pensèrent qu'il y avait lieu d'excuser les frères Franceschi en ce qui concerne les dommages et intérêts (o) , et que, jusqu'à la preuve que le vaisseau était la propriété d'un chrétien, ils avaient été de bonne foi.

63, L'art. 20/i5 n'est qu'un exemple : on peut en citer qui ne sont pas moins intéressants et qui tous se rattachent à ce principe : que la transaction n'est pas possible sur les matières d'ordre public ou supérieures aux conventions des parties.

Et d'abord , si nous consultons les auteurs qui ont approfondi la matière de la transaction , nous rencontrons une célèbre controverse sur ce point :

Il cite la loi 1, D., De transact, El llrceol.,q. 43, n°7.

(2) N^lfr, 16.

(3) N" 32 etsuiv.

ïr. 3 S

59/t DES TRANSACTIONS.

Peut-on transiger sur son état, sa légitimité, sa filiation, son mariage, ses droits.de famille, etc.?

Yoët (î) pense que l'affirmative n'est pas douteuse ; il s'appuie sur la loi dernière au Code, De transctct.',et sur les lois 3 et 30, D., De jurejùn Sans doute, dit-il, il n'est pas possible de faire par transaction qu'un homme libre soit esclave (w2) : mais rien ne s'oppose à ce qu'entre les parties, un homme libre passe pour esclave ; il n'en sera pas moins libre à l'égard des autres.

Cette opinion n'est pas isolée, et elle a longtemps partagé les docteurs (3).

Néanmoins elle n'est pas admissible. Une distinction doit être faite : ou la transaction est favorable à l'état de la personne, et alors elle est valable; ou elle tend à le détruire, elle ne saurait subsister .

Telle est la règle.