Mais en est-il de même des transactions

(1) Valeron, t. 3, quœsl. 2, n°63 : « Transactionis prœtextu » matrhnonium dissolvi non potest, aut separari. »

art. 2045, 2046. 609

qui , au lieu de détruire le mariage ou d'en affaiblir le lien , tendent à le valider ?

«Pour bien préciser notre pensée, une distinction est nécessaire.

» Si le mariage n'existe pas, si aucun acte de célébration n'est représenté , nous disons qu'une transaction par laquelle un homme et une femme consentent à se regarder comme époux n'a pas de valeur. Le mariage requiert essentiellement le concours de l'autorité publique. Sans ce concours, il n'y a que concubinage; la société ne reconnaît pas l'indissolubilité du contrat.

82. » Si le mariage existe , si un acte de célébration est représenté , une sous-distinction est nécessaire :

» Ou l'acte de mariage constate la preuve d'un de ces vices qui font rougir la morale , ou bien il n'est entaché que de vices qui ne blessent en rien l'honnêteté.

«Dans le premier cas, la transaction pour valider le mariage sera nulle ; dans le second , elle sera valable.

"Supposons qu'un, mariage incestueux soit contracté. Quel serait l'effet de la transaction qui le validerait, si ce n'est de perpétuer l'outrage fait à la morale et d'aggraver l'attentat par une récidive ?

» Mais s'il s'agit d'un vice tenant au consentement, ou au défaut de publicité , ou à une violation des formes requises, aucun motif d'honnêteté publique ne s'oppose à une ratification ; et l'accord des époux est d'autant plus favorable que la if. 39

loi se montre très facile à multiplier les fins de non-recevoir en cette matière.

83. «C'est d'après ces considérations puissantes que les interprètes du droit canonique décident généralement que s'il est défendu de transiger pour annuler un mariage, il est cependant permis de transiger pour le valider.

« A la vérité, lecliap. XI des Décrétales, De tram? acilonibus , sur lequel ils se fondent , semble , au premier coup d'œil , dire le contraire :

« Poteris ad componendum interponere partes »tuas, et interdùm aliquid severitati distrahere, «exceptis nimirùm casibus, qui compositionis, » sive dispensationis remeclium non admittunt, ut- »potè conjugii sacramentum; quod cùm, non so- »lùm apud Latinos et Gnocos, sed etiam apud «fidèles et infidèles existât , à severitate canonicà, »circa illud, recedere non licebit. »

«Mais si l'on réfléchit à l'espèce particulière pour laquelle cette décrétale a été faite , on ne peut qu'en revenir à l'opinion des docteurs. La voici telle qu'elle est exposée par Alciat :

» — «Plusieurs laïques grecs renvoyaient de leur propre autorité leurs épouses légitimes et convolaient avec d'autres du vivant de celles-là, après avoir fait avec elles des transactions. Le pape, consulté sur cette matière, dit que de semblables transactions ne peuvent être sanctionnées par l'autorité ecclésiastique, car il n'y a ni composition ni dispenses qui puissent délier les époux.»

» On voit qu'il s'agissait ici de transactions contre le mariage existant. Aussi la glose dit-elle : « Sic

art. 2045, 20/iG. 611

»patet quôd in matrimonio non habet locum «transactio vel compositîo, ut contra mairimonium »aliquod statuatur. » Mais le texte de la décrétale fait suffisamment entendre qu'il en serait autrement s'il s'agissait de valider un mariage auquel il ne manquerait que quelques-unes de ces formalités susceptibles de dispenses et de compositions : «compositionis sive dispensationis remedium »

«Parmi les jurisconsultes qui ont professé cette distinction, nous citerons les docteurs du plus grand poids, et à leur tête Gonzalès, commentateur des décrétales (1).

Vinnius est entièrement de cet avis (2). «Quce- «situm an super causa matrimoniali transactio » interposita , rata haberi debeat; si forte parentes » puellae et juvenis, controversiam indè motam per »transactionem, voluerint amicabiliter compo- »nere. Et si quidam conservandi matrimonii gra- »tiâ, transactio intervenerit, putà ut sponsa maneat » sponsa , ut uxor maneat uxor, placet transactionem » valere.

» Cœterùm si transactio ad dissolvendum matri- »monium comparata sit; quia forte pater puella? » certain pecunice summam promittit , ut juvenis » ab actione obtentu matrimonii, contra fi liam insti- • lord; désistât vel contra, talis transactio meritô im- » probatur propter indissolubile vinculum matri- » monii. »

(1) Sur le chap. xr, Ex parte tuâ : De transact.

(2) De transact., ch. 4, n° 12.

»Voët tient le même langage (1) : «De causis «quoque matrimonialibus transactionem pro ma- »trimonio quidam, et non contra illiud, interponi »posse,ex juris canonici principiis, tradunt inter- » prêtes. »

» Même doctrine dans Gregorius Tholosanns (2) , ainsi que dans Urceolus. Ce dernier auteur, après avoir copié le passage de Vinnius que nous venons de citer , ajoute : « Sic etiam dicitur quôd quando » matrimonium esset dubiosum et litigiosum , ut » quia alter negaret sponsalia legitimo modo eon- » tracta , alter verô affirmaret mutuam interve- » nisse conventionem , tune non esset prohibita » transactio ad redimendum litis vexationem. » Puis il ajoute cette sage réflexion : « Multa in dubiis to- » lerari enim quœ in re liquida et certâ non permiUercn- » tur (3). »

«Enfin nous invoquerons l'autorité de M. Merlin qui adopte cette constante distinction des canoéistes et des civilistes (4). Et, quant à nous, nous croyons que c'est se conformer à l'esprit du législateur que d'accueillir avec faveur ces compositions amiables, ces traités de paix qui resserrent de plus en plus un lien indissoluble, qui donnent une force nouvelle à l'acte d'où résulte l'union des époux ; qui ferment la porte à des débats scanda-

(1) De transact., n° 15.

(2) Syntagma juris, De transact., p. 3, lib. 28, c. 2, n° 17.

(3) De transact., quœst. 28, n0> 32 et 36.

(4) Répert., v° Transact., § 3, n° 5, et Quest. de droit,

Rente foncière.

art. 2045, 2046. 613

leux et aussi pénibles pour les mœurs que pour les familles.

84. » Remarquez que le droit canonique ne se montrait pas moins rigoureux sur les solennités du mariage que le C. c. Ce sont les conciles de Latran et de Trente qui ont exigé, à peine de nullité, la présence du propre curé et celle de trois témoins ; ce sont ces conciles qui ont imposé la nécessité de tenir des registres de mariage dans toutes les paroisses; ce sont eux qui ont banni de la jurisprudence ces mariages présumés parla cohabitation, qui donnaient lieu à tant de désordres.

» Ajoutons que les canons envisageaient le mariage sous un rapport purement spirituel, et qu'il était tout-à-fait défendu de transiger sur ce qui tient au spirituel. C'est cependant sous une législation si sévère que les auteurs cités, presque tous postérieurs aux conciles de Latran et de Trente, ont cru qu'il est permis de transiger pour valider les mariages. Et l'on voudrait que vous vous montrassiez plus scrupuleux et plus difficiles ! !

85. » Qu'on cesse de dire , au surplus , que cette doctrine tend à souiller la jurisprudence par le mépris des lois. Non ! rien de pareil ne ressort du système auquel nous nous rallions. Quelle a été la pensée des auteurs que nous invoquons? La voici : ils ont voulu dire, non pas qu'on peut se marier par transaction, mais que si la preuve d'un mariage existe entre personnes capables, si un acte de célébration est représenté , bien qu'il soit entaché de quelque vice, l'accord postérieur des époux peut élever des fins de non-recevoir contre celui d'entre

eux qui veut s'en prévaloir. Car derrière cet accord il y a un acte attestant que les époux se sont donné leur foi , que la puissance publique a été prise à témoin de leurs serments , en un mot, que ce qui constitue l'essence du mariage a existé.

8G. » Mais l'art. 100/t du G. de proc. c, portant qu'on ne peut compromettre sur les questions d'état, peut-il être opposé avec succès? Nous le croyons facile à écarter. Il ne faut pas toujours comparer la transaction avec le compromis, et argumenter de l'une à l'autre (1). Il y a beaucoup de choses sur lesquelles on peut transiger et sur lesquelles on ne peut compromettre. On peut transiger avec les mineurs et les communes , pourvu qu'on se munisse de certaines autorisations. On ne peut jamais compromettre avec les uns et les autres, même avec toute sorte d'autorisation. Nous admettons qu'on ne puisse jamais compromettre sur un mariage ; car le compromis donne à l'arbitre un pouvoir de juger, c'est-à-dire de faire ou de défaire, de consolider ou d'anéantir l'union conjugale ; et comment un juge privé pourrait-il statuer avec ce droit menaçant sur ce qui est l'œuvre de la puissance publique? Mais quand une transaction a pour but de rapprocher les parties , quel pourrait être le sujet d'inquiétude pour la puissance publique? Où serait la possibilité d'empiéter sur ses attributions ?

(1) Caccialupus {De transact.} § 3, n° 4, dans \eTract. tract., t. G) montre les différences de la transaction et du compromis.

Infrà, n° 93.— Junge M. Toullier, t. 10, n° 377.— Suprà, n« 25.

art. 2045, 2046. G15

87.» Quant à l'opinion de M. Daniels, il est maintenant facile de voir qu'elle ne saurait être opposée à l'appelante, puisque, dans l'espèce traitée par ce jurisconsulte, il s'agissait d'une transaction tendant à séparer les époux. La conservation du lien conjugal, but de la transaction du 29 septembre 1821 , doit être jugée avec d'autres idées que la rupture du plus saint des contrats.

88. » Reste à appliquer ces idées à l'espèce. Nous voyons que, dans une transaction faite en grande connaissance de cause, Guerini a reconnu la validité et la légalité de son mariage, après l'avoir dénoncé comme faux à l'autorité judiciaire. Pourquoi ne donnera-t-on pas effet à une transaction qui a pour but de prévenir les vexations de nouveaux procès? Dira-t-on qu'il est contraire à la morale publique de maintenir une union qui n'a qu'une couleur apparente? Mais où est le vice? où est le crime ? 11 n'est que dans les allégations de Guerini. La demoiselle Pietri se présente armée d'un acte authentique revêtu de la confiance de la société. Qu'importent les allégations actuelles de Guerini? La conscience publique est rassurée à la fois par un acte de mariage investi de toutes les formalités qui peuvent le rendre inattaquable, et par l'aveu de Guerini lui-même qui a reconnu que ce mariage était sincère et légal. A l'ombre de cette ratification, tout le monde peut refuser de croire à la fraude. »

Conformément à ces conclusions , la Cour prononça l'arrêt suivant à la date du 7 juillet 1825 :

«... Considérant en outre qu'en envisageant l'acte

» du 29 septembre 1821 comme une transaction sur »un mariage, il n'est pas moins de principe cer- » tain que , même dans les matières d'ordre publie, les particuliers peuvent se lier pardestrans- » actions sur tout ce qui concerne leurs intérêts «privés; que, relativement au mariage, il a toujours été reconnu que si les époux ne peuvent » dissoudre le lien matrimonial par des conventions, » ils peuvent le resserrer et le corroborer en tran- » sigeant sur les vices réels ou prétendus qui pouvaient exister dans l'acte constatant leur union, «la Cour émendant, etc., etc. »

89. Sans mariage il n'y a ni dot ni communauté conjugale. Mais, quelque in limité qu'il y ait entre le mariage et les accords qui en règlent le régime et les intérêts , il n'en est pas moins vrai que les parties ont pleine liberté pour transiger, après la dissolution du mariage, sur ces mêmes intérêts.

90. Lors même que le mariage n'aurait existé qu'imparfaitement, il faudrait respecter la transaction qui donnerait à leur communauté de fait les mêmes effets qu'à une communauté légale. Car une telle transaction ne serait pas un pacte sur le mariage même ; elle serait un pacte sur des intérêts pécuniaires dont les parties ont la disposition (1).

91. Pendant le mariage, toute transaction est interdite aux époux sur les accords matrimoniaux qui ont présidé à leur association (2). Les conven-

(1) Liège, 4 février 1822 (Dal., v8 Transaction, p. 679).

Palais (à sa date).

(2) Art. 1395 C. c.

art. 2045, 20/i6. 617

tions du mariage sont immuables ; l'intérêt des familles et l'ordre public ne permettent pas qu'on en altère les bases.

92. C'est pourquoi il y aurait nullité de la transaction qui serait faite sur une demande en séparation de biens (1).

93. La question de savoir ce qu'on doit penser des transactions sur les aliments a fort occupé les auteurs (2). Ce n'est pas une raison pour qu'elle soit plus claire, et ici, comme dans mon commentaire de la Vente (3), je ne dis rien de trop en affirmant que les interprètes et les docteurs ont fort contribué à l'embrouiller.

Il y a deux textes célèbres sur cette matière : ce sont les lois 8 au D. , De transacl, fi), et 8 auC, De transacïionibus(jy) .

La première porte ce qui suit : « Cùm iii, quibus » alimenta relicta erant , facile transigèrent, con- » tenti modico prœsenti; Divus Marcus oratione in » senatu recttatâ , efficit ne aliter alimentorum » transactio rata esset, quàm si auctore Preetore, » facta. Solet igitur Prœtor intervenire et inter » consentientes arbitrari , an transactio vel quœ » admitti debeat (6). »

(1) Art. 1443 C. c.

(2) Valeron,t. 3, quœst. 3.— Ureeolus, Quœst. 49 — Surdus, De alimentes, t. 8, privi!. 56. — Voët, n° 14. — Vinnius, cap. 6. — Doneau sur la loi S, C, De transacl.

(4) Ulp.v 1. 8, D., De transacl.

(5) Gordianus.

(6) Il faut voir encore les §§ 1 , 2, 3, 4, 5, G, 7, S, 9, 10 ets.

La seconde est ainsi conçue :

« De alimentis praeteritis si quaestio deferatur, s transi gi potest; defuturis autem sinePraetore seu a Praeside interposita tractio nulla , auctoritate » juris, censetur. »

C'est sur ces textes que s'est élevé l'édifice de l'ancienne jurisprudence. On a pris pour guide une législation influencée par des raisons d'utilité contemporaine et par une procédure spéciale. En voici le résumé :

Quand la transaction est intervenue sur des aliments passés, échus, elle est valable. Le créancier a vécu sans ces aliments. 11 n'y a ici aucune raison particulière pour lui enlever le bénéfice du droit commun.

Mais si elle a pour objet des aliments futurs, on distingue. Ou les aliments sont dus en vertu d'un contrat ordinaire et d'un titre qui n'est pas à cause de mort, et alors toute liberté est donnée au créancier pour transiger (1). Le créancier, maître absolu de ces aliments, peut les perdre par sa volonté (2).

Ou bien les aliments sont dus en vertu d'un testament, d'un codicille, d'un legs, d'une donation à cause de mort, et alors il ne faut pas que le créancier puisse , par sa volonté , porter atteinte à des arrangements dus à la sagesse de son auteur. La

(1) Ulp., 1. S, § 2, D., De transact.

(2) Favre sur ce texte, noie (3), et Mornac sur la loi S, T)., De transact.

art. 2045, 2046. 619

transaction ne sera donc valable qu'avec l'intervention du magistrat, à moins toutefois qu'elle ne soit favorable à l'alimentaire.

9/i. Comme exemple de la première branche de la distinction ancienne, on peut citer un arrêt du parlement de Normandie, du 17 mai 1754. Un père s'était reconnu débiteur d'une rente viagère en faveur de son fils naturel. Plus tard, une transaction amortit cette rente moyennant un capital. Le fils, ayant dissipé ce capital, demanda la nullité de la transaction. Mais l'arrêt le déclara mal fondé par application de la loi 8, § 2, D., De trcmsact. (1). Probablement que cet enfant n'était pas réduit à l'extrémité et qu'il avait une industrie qui lui donnait de quoi pourvoir à ses besoins; car autrement, d'après la doctrine des auteurs, il aurait été recevable dans son action (2).

95. Ces distinctions sont-elles applicables sous l'empire de nos codes?

Et d'abord, il faut nous occuper des aliments dus jure sanguines et naturœ. Ces aliments sont liés à une qualité naturelle indestructible. Une telle créance est inaliénable tout aussi bien que le titre dont elle est l'attribut. Une transaction ne pourrait donc, à mon sens, éteindre le droit du créancier pour l'avenir; et si ce créancier retombait dans la misère, si le besoin des aliments se faisait impérieusement sentir, la voix de la nature, plus forte

(1) M. Merlin, Répert., -v0 Aliments, § 8.

(2) Valcron, t. 3, qiïtetl. 3, n° 42.

Urceolus, quœst, 49, n° 20.

que la voix de la transaction , obligerait le débiteur à venir à son secours (1).

Dans l'espèce jugée par l'arrêt du parlement de Rouen du 17 mai 1754, on voit un père qui, sous prétexte d'une transaction précédente, refuse des aliments à son fils. Je l'admets si ce fils est audessus du besoin par ses ressources ou son travail. Mais s'il est dans cet état qui fait souffrir la faim et pousse un homme au désespoir, je ne reconnais pas à la transaction de droits supérieurs aux droits imprescriptibles et inaliénables de la nature (2).

96. D'autres ont été plus loin, et, sans examiner si la nécessité des aliments se faisait, oui ou non, ressentir, ils ont annulé la transaction par cela seul qu'elle portait sur des aliments à venir (3).

Mais nous sommes loin d'adopter ces idées absolues ; nous reconnaissons même que la transaction doit être observée tant qu'elle maintient l'alimentaire dans une situation supérieure au besoin (ù). Le droit du débiteur n'a d'appui que dans son indigence; c'est elle qui fait parler la nature, c'est elle qui fait taire la transaction.

97. Passons aux aliments dus par contrat ou par testament et donation.

Un premier point est certain. C'est que les ali-

(1) Metz, 13 déc. 1S22 (Devill., 7, 2, 136). Cassât., 22 f vrier 1831 (Devill., 31, 1, 107;. Douai, 1er février 1843 (Devill., 43, 2, 188;.

(2) Voyez mon com. de la Vente, n°227.

(3) Toulouse, 9 janvier 1810.

Devill., 5,2, 89.

(4) Arrêts précités de Metz et de la Cour de cassation.

art. 20i5, 2046. 621

inents dus par contrat, par donation, par testament, sont cessibles. Un remarquable arrêt de la Cour de cassation, du 31 mai 182G, Ta expressément décidé (1). C'est là une créance comme une autre; le créancier en a la libre disposition.

Or, si le créancier peut la vendre et en disposer, pourquoi ne pourrait-il pas transiger sur les difficultés qui sont relatives à ce droit ? On peut transiger, aux termes de l'art. 20^5, toutes les fois qu'on a la capacité de disposer des objets compris dans la transaction. Pour mettre l'alimentaire en dehors du droit commun, il faudrait un texte. Où en trouve-t-on dans notre droit qui reproduise les prohibitions de la loi romaine (2) ?

Citera-t-on l'art. 58-1 du C. de pr. c. Mais cet article prouve bien que l'on ne peut être privé d'une pension alimentaire malgré soi et sur la poursuite des créanciers ; mais il ne prouve pas qu'une transaction , œuvre de la volonté libre du créancier, soit en opposition avec les principes.

Opposera-t-on l'art. 1004 du C. de pr. c. qui défend de compromettre sur les dons et legs d'aliments. Mais de ce que la loi a défendu aux parties de recourir à la justice souvent périlleuse de l'arbitrage, il ne s'ensuit pas qu'elle leur ait défendu de se faire à elles-mêmes la justice volontaire dont

(l)Dal.,26, 1, 292.

Mon corn, delà Fente, 1. 1, n° 2*27.

(2) M. Merlin, v° Transaction, § 8; Cassât., rcq., 22 février 3831 ;Da!., 31, 1, 102.

Contra, M. Duranton, t. 18, n° 403 ;

Et M. Zacchariœ, t. 3, p. 143.

chaque homme porte en son cœur le germe indestructible. D'ailleurs, il est souvent périlleux d'argumenter du compromis à la transaction (1).

98. Un arrêt de Nîmes; du 18 décembre 1822(2), a cependant jugé qu'une donation d'aliments ne peut être l'objet d'une transaction ; il a déclaré nul le traité par lequel l'héritier du donateur s'était engagé à payer à l'alimentaire un capital de 6,000 fr., moyennant qu'il renoncerait à sa pension, au logement, à l'entretien et à la nourriture.

Cet arrêt, fondé sur les lois romaines, n'est pas soutenable en présence du Code civil qui n'a apporté aucune barrière à la liberté des transactions sur aliments. Où est le texte qui a reproduit dans nos lois les dispositions des lois 8 au Digeste et au Code? De quelle source les tribunaux français tireraient-ils un droit d'homologation pareil à celui qu'exerçait le Préteur, parce que le droit romain le lui avait donné? Ne voit-on pas qu'en se plaçant sous l'autorité des lois romaines, on s'emprisonne dans un cercle vicieux? De deux choses l'une : ou la transaction est nulle, ou elle est permise. Si elle est nulle , les tribunaux n'ont pas qualité pour communiquer aux parties une capacité que la loi ne leur donne pas, et l'on se jette dans l'arbitraire en transportant par voie d'imitation, dans notre droit, les garanties du droit romain. Si elle est valable, pourquoi les parties seraient- elles tenues d'aller

(1) Suprà, n° 86.

(2) Dàlloz, t. 4, p. 356.

DcviU.jt. 7, 2, 137.

art. 2045, 2046. 625

demander au juge un supplément de capacité et une homologation surabondante?

99. Il est un autre sujet qui a fort occupé les anciens auteurs. C'est la transaction sur choses laissées par testament. Caius a donné là-dessus une règle toujours citée :

« De his controversiis quse ex testamento profiy> ciscuntur, neque transigi , neque exquiri veri- » tas aliter potest, quàm inspectis , cognitisque » verbi testamenti (1). » Les raisons données par les interprètes pour expliquer cette exigence minutieuse sont celles-ci (2). Il est de l'intérêt public que les volontés d'un testateur soient exécutées (3). Il ne faut pas que ceux qui ont intérêt à la suppression d'un testament aient le droit d'obtenir de l'héritier institué ou du légataire des abandons préjudiciables, tout en tenant caché le vœu suprême du défunt. Bartole attachait même une si grande importance au principe de Caius, qu'il aurait voulu que les parties ne pussent renoncer formellement à une solennité aussi essentielle que la représentation et l'inspection des tables du testament (4). Cette formalité a été introduite moins dans l'intérêt des héritiers institués et des légataires qu'en haine de ceux qui recèlent les testa-

(1) L. 6, D., De iransact.

(2t Vinnius, De transact., cap. 5, n° 1. Favre, Rationalia, sur cette loi.

(3) L.5, D., Quemailmotl. testant, aperiuntur.

(4) Arg. de la loi 9, § 1, De transact.

rnents. Or, qui ne sait qu'on ne peut renoncer aux choses d'intérêt public (1)?

Ce sentiment avait de nombreux appuis parmi les interprètes et les auteurs (2).

Mais tel n'était pas celui de Cujas. 11 ne concevait pas pourquoi les parties n'auraient pas pu régler leurs différends~par une amiable transaction, lors même que le testament n'aurait pas été lu. « Hujus legis falsa est sententia , si transigendi » verbumadconventa referas; curenim nonlicebit » transigeredelegato,etiamnoninspecto testamen- » to(3) ?» En effet, bien rares et bien imprudents sont ceux qui abandonnent leurs droits sans vouloir les connaître ; mais enfin , si dans quelques circonstances particulières il se rencontre un héritier institué ou un légataire qui consente librement et sciemment à un sacrifice , qu'importe qu'il ait vu ou n'ait pas vu le testament? Pourquoi la transaction ne serait-elle pas bonne? Peut-on le forcer à voir ce qu'il ne veut pas voir?

Aussi les lois romaines elles-mêmes ont-elles des textes qui démontrent qu'il n'est pas nécessaire, pour la validité d'une transaction faite sur un testament, que ce même testament soit lu et compris. Plus d'une fois elles nous offrent des exemples de transactions faites utilement sur des dispositions

(1) L. H, D., De senatusc. macd.

(2) Vinniu9, c. 5, n° 7.

Voët, De transact., n° 13.

(3) Sur la loi 1, D., De transact. ; et encore sur les lois 1 et 2, D., De reb. crédit et jurejur.; et flans ses notes sur le Dig.; il cite Emile Ferret.

art. 2045, 20/iG. G25

de dernière volonté, quoique le testament n'eût pas été la en entier (1).

Cujas pense donc que la loi G au D., De iransetet., a été altérée par Tribonien, et que la décision en est ouvertement fausse (2).

100. Sous le C. c, je ne doute pas que cette opinion de Cujas ne soit la seule vraie. Aucun texte moderne n'a reproduit les idées de la loi 6, D., De iransact. (3) , et nos mœurs, aussi bien que le bon sens , repoussent les raisons d'utilité publique sur lesquelles les auteurs se fondaient pour l'expliquer. Le droit canonique s'était affranchi de la loi 6 en faisant corroborer la transaction par un serment. Aujourd'hui toute convention vaut un serment; toute convention est placée sous la sauvegarde de la bonne foi, de la conscience, aussi bien que si Dieu avait été pris expressément à témoin. Il suffit que les parties qui transigent sachent qu'il y a un testament; peu importe après cela qu'elles aient vu, ou n'aient pas voulu voir le contenu de ce testament. Plus les dispositions en sont ignorées, plus l'esprit de la transaction offre ce doute, cette incertitude qui est de l'essence de ce contrat. Ce ne serait qu'autant que la fraude an-

(1) Argum. de la loi i"2, D., De iransact. Favre, en le commentant, dit: <• Caeterùra probat optiuiè hœ.: Icx, non e^si3 necessarium ad validitalern transactions fa; tic super tcs'uimento, ut verba testament! legantur et intelligantur. »

V. aussi la loi 7S, § dernier, D., Ad senatutc, Trcbcll. {1) Junge Emile Ferret sur la loi 6, De tnmsact. (3) Junge M. Merlin, \° Transaction, § 5, n°3. il. 40

626 des Tr>AXS.\cnoNS.

rait élé mise en œuvre que la transaction serait attaquable. En un mot, les matières testamentaires ne sont pas plus privilégiées que les autres, et nous disons qu'elles doivent être gouvernées par les seules règles de bonne foi qui président aux transactions passées sur tout autre sujet.

101. Les transactions faites par le grevé de substitution, dans les cas où la loi permet les fidéicommis, sont tantôt permises, tantôt inopposables à l'appelé, suivant que le grevé se renferme, oui ou non, en les faisant, dans les droits dont il a la disposition.

Dans la jurisprudence antérieure à l'ordonnance de 1747, les opinions étaient partagées : les uns tenaient que la transaction ne pouvait préjudiciel' au substitué (1) ; les autres, au contraire, partaient de ce principe que le grevé est propriétaire ; qu'il peut exercer toutes les actions ; que ce qui est jugé avec lui est aussi jugé avec le substitué ; ils en concluaient qu'il peut transiger sur un procès sérieux et difficile (2) ; car, disait Cochin , « c'est un parti » que la sagesse inspire et que les lois elles-mêmes y> autorisent pour terminer des contestations qui

(1) Fusanus, De suhslit., q. 562, cilc tous les auteurs.

(2) Voët, De transact., n° S.

Percgrinus, art. 52, nos S2 et suiv.

Ricard, part. 2, ch. 3, n° 10.

Cochin, t. 4, p. 306.

Fusarius [toc. cit.).

Casaregis, dise: 222, n° 06.

Urceolus, qucesl. 50.

art. 2045, 2046. 627

v raineraient les parties en frais , et dont l'évène- ■ ment est incertain (1). »

L'ordonnance de 1747 (2) crut cependant, tout en préférant cette seconde opinion , qu'il était nécessaire de pourvoir par quelque précaution efficace à la sûreté des biens substitués. En conséquence, elle décida que nulle transaction ne serait opposable au substitué si elle n'avait été homologuée par le parlement sur les conclusions du ministère public , le tout à peine de nullité.

Le Code civil n'a pas répété cette sage prescription , et l'on doit peut-être le regretter.

Que faire cependant ? Introduire dans la jurisprudence moderne les garanties de l'ordonnance de 1747 (3) ? Mais la loi seule le pourrait , et elle ne l'a pas fait.

En revenir à la doctrine antérieure à l'ordonnance de 1747? Mais quelle est la bonne entre les deux qui partageaient les auteurs? est-ce celle qui se prononçait contre la transaction, ou celle qui en admettait la légalité ?

Et puis, l'art. 2045, qui fait dépendre le droit de transiger de la capacité de disposer, ne met-il pas obstacle à l'adoption de la seconde ? Transiger , n'est-ce pas aliéner? Le grevé peut-il aliéner les choses comprises dans la substitution ?

Notez bien que les partisans de l'opinion favo-

ri) T. 4, p. 306.

(2) Titre 2, art. 53.

Furgole, t. 7, p. 466.

{3} C'est ce que propose M. Duranton, t. 9, n° 592.

rable à la transaction ne lui trouvaient un appui qu'en soutenant qu'il n'était pas toujours vrai de dire que celui qui ne peut aliéner ne peut transiger. « Sed hoc argumentum ( quôd si non licet » alienare, non etiam licet transigere) esse falsuui » probant doctores, qui volunt licere transigere, » quandô est prohibita alienatio , si fiât bonâ fide ; » prœtereà contrarium probatur in leg. Prœses, 12, » C. , De iransacl., ubi habetur quôd qui non potest » alienare , potest tamen bonâ fide transigere (1) ; » quod dixit et Peregrinus. » Ce sont les paroles de Fusarius (2).

Or , est-il possible , en présence de l'art. 20&5 , de reproduire un tel raisonnement ?

Je crois donc (3) que du principe que le droit éventuel du substitué ne peut lui être enlevé sans son consentement, il faut tirer la conséquence que le grevé ne peut ni disposer ni par suite transiger.

102. Quelle est la valeur des transactions faites par l'emphytéote? Les anciens auteurs faisaient beaucoup de distinctions à ce sujet (4). L'article 2045 les rend inutiles. Le principe qu'il contient répond à toutes les difficultés ; l'emphytéote ne peut nuire aux droits du propriétaire ; il ne peut , sans son consentement , amoindrir des droits qui doivent lui faire retour.

(1) V. en effet Doncau sur celle loi, n° 2.

(2) Loc. cit., n° 7.

(3) Junge M. Marbe.iu, n° i 11), ('i) l'rceolus, quœsl. 52.

art. 2047. 629

Article 2047.

On peut ajouter à une transaction la stipulation d'une peine contre celui qui manquera de l'exécuter.

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