L. 8, § 3, D., D-fidej

[l)De/idej.^i.

car, dans le droit romain, le débiteur naturel n'est pas, à proprement parler, un débiteur. « Si nature debeatur, non sunt loco iredilorum (1).» Voilà le langage exclusif du summum jus dans sa précision et sa rigueur. Ce n'est que par abus, per abusionem, que le débiteur naturel est placé dans la classe des débiteurs (2), puisqu'on n'a pas d'action contre lui (3). Mais si son créancier ne peut l'actionner en j ustice, il n'en est pas moins vrai que ce même créancier peut retenir ce qui lui a été payé: Soluta pecunia rcpeii non potest (li). Il peut aussi faire entrer en compensation ce qui est dû (5) ; il peut le convertir, par le moyen de la novation, en une autre obligation civile (6). Il y a donc là un lien formé par l'équité et soutenu par e\\e(vinculum aquitalis ,quo solosustinetur (7) ) .11 y a une base naturelle qui a assez de consistance et de valeur pour servir d'assiette à un cautionnement. Le cautionnement lui donnera l'équivalent de ce qui lui manque de force aux yeux du droit civil ; il l'égalera , en quelque sorte , à l'obligation civile , dont des distinctions jalouses la tiennent séparée. Par exemple, un esclave s'oblige envers un étran-

(1) Illp., 1. 10, Deverb. tignif.

(2) Jul.,1.16, § 4, D., Defidej.

(3) Ulp., 1. 10, D., De verb. oblig.

Jul., ». 16, §4, D., Defidej.

(A) Id.

(5) Ulp., 1. 6, D., De compent..

(6) Ulp., 1. 1, § 1, D., Denovat.

Pothier, ObUg.,n" 191.

(7) Papin., 1. 9i, D., Desotut^

ger : son obligation est purement naturelle. Unfidéjusseur en cautionnera cependant l'exécution par une promesse valable (1) : il fortifie l'obligation principale ; il donne une garantie civile à un lien reconnu par l'équité; et la jurisprudence doit encourager ce rapprochement de l'équité avec les effets du droit privilégié.

54. Parmi les obligations naturelles , il en est une qui joue un rôle considérable dans les fragments du droit romain relatifs à cette matière (2) ; c'est celle du mineur qui s'oblige sans autorisation. L'art. 2012 s'en étant expressément, occupé , nous devons nous y arrêter quelques instants, afin de montrer la filiation des idées qui ont introduit dans notre Gode cette disposition importante.

Comme je l'ai dit ailleurs (3) , la minorité se partageait à Rome en deux époques : 1° l'impuberté, pendant toute la durée de laquelle le mineur était placé sous l'autorité d'un tuteur (4); 2° la puberté jusqu'à 25 ans , pendant laquelle le mineur était hors de tutelle : suœ tutelœ (5).

L'impuberté se subdivisait à son tour en trois temps : l'âge où l'enfant ne parle pas encore {in-

(1) Instit., Defidej., § 1.

(2) Pomp., 1. 42, D., De jure jur and.

Papinien, 1. 95, § 4, D., De solutionib.

(3) Mon commentaire des Hypothèques, t. 2, n# 488,

(4) Caius, 1, corn 189.

Justin. ( Instit., De atil. tutor., §6)3

(5) Just., Instit., Quib.modis tut. finitur.

fans); l'âge où, quoiqu'il commence à se servir de la parole, il est cependant encore près de l'enfance (infanti proximus) ; enfin, l'âge où l'enfant s'approche de la puberté (1).

Dans l'origine, ces trois époques de l'impuberté variaient suivant le développement individuel. On considérait, dans chaque impubère, le fait de son aptitude à parler et à comprendre.

Sous les empereurs chrétiens, on substitua à cette appréciation relative une règle fixe, absolue, tirée du nombre des années. Vin/ans fut celui qui avait moins de sept ans (2) ; Y infanti proximus celui qui avait sept ou huit ans (3) ; le puberlaii proximus celui qui se trouvait placé entre huit et quatorze ans. Mais auparavant (je le répète) les trois époques étaient relatives; elles étaient subordonnées aux progrès de l'intelligence dans chaque impubère. Voyons donc ce que le droit romain décide de la capacité du pupille, pendant ces trois époques de la tutelle.

55. Le pupille infans est radicalement incapable : *Neque infans stipulationem contra liere potesi (4).» Les jurisconsultes le comparent à l'insensé (5).

(1) Caius, 3, corn. 107, 109.

Justin., Instit.., tot inutil, sliput., § 10 :

Infans, — infanti proximus, — pubertati proximus.

(2) L. 18, C , Dejur. delib.

(3) Théophile sur le § cité des Instit. ( trad. de Fabrot ). (i) Ulp., I. 1 et 70, D., Dâverb. obiig.

(3; Instit., loc. cit.

Caius, 3, coin. 100.

56. Vinfanti proximus est l'objet de la même comparaison (1). Toutefois , par un motif d'utilité, on admet favorablement qu?il peut stipuler avec ou sans l'assistance de son tuteur, c'est-à-dire prononcer les paroles solennelles par lesquelles on oblige les autres. Pupillus ex quo fari cœperit, reclè stipulari potest (2). Ceci se comprend très bien si l'on remonte à l'origine d'un système qui n'admettait pas qu'on pût se faire représenter dans les actes solennels de la vie civile (3) , et voulait que les formules fussent prononcées par la personne intéressée. Ainsi , ce pupille voisin de l'enfance se présentera personnellement ; il articulera les paroles solennelles dont le sens échappe à sa faible intelligence. Il jouera un rôle dans cette comédie juridique où le droit est traduit en formules et en actes matériels. Sans lui , sans son intervention réelle, sans l'articulation, sortie de sa bouche, des paroles consacrées, l'acte est sans valeur. Il faut qu'il prononce les mots mystérieux qui lui sont soufflés. Autrement, point de mancipation possible, point de stipulation, point d'adition d'hérédité.

Si l'on s'en tenait là, on serait tenté de crier à Fénormité. Mais le droit de Rome n'est que for-

(l)Paul, 1. 9, D., Deacq. hœred.

Inst., De inut. slip., § 40.

Ulp., 1. 1, § 12 et '13, De oblig. el ad.

(2) Caius, 1. 141, § 2, D., Deverb. oblig.; Et 1. 1 , § 13, D., De oblig. el ad. Just., Iustit., De inut. siip.y §9.

(3) Mon com. du Mandat, n° 4.

maliste ; il n'est pas absurde. Comme des paroles prononcées par un enfant ne sont qu'un vain son (sine mente sonum) , le droit place à côté de lui l'homme qui est son tuteur, dont l'intelligence supplée à sa raison, dont la volonté vient ajouter à la sienne ce qui lui manque de plénitude , dont la fonction est de l'autoriser (i) , c'est-à-dire de mettre dans l'agissement l'addition de capacité que la nature ne lui a pas encore permis d'atteindre.

Et comme une personne peut faire son propre bien, même sans le savoir, s'il arrive que le pupille, jouant le rôle de stipulant, ait prononcé, sans l'autorisation de son tuteur, les paroles par lesquelles on en oblige un autre, ce dernier sera tenu.

Mais le pupille pourra-t-il s'obliger lui-même par stipulation envers les autres? Non. Car ses facultés morales sont encore imparfaites comme son développement physique; la légèreté de son esprit, les lacunes de son intelligence, enlèvent à ses engagements tout caractère sérieux. Un tuteur doit suppléer par son autorité à l'insuffisance de son jugement (2). La nature le veut ainsi, et l'incapacité d'un tel impubère est de droit naturel (3).

(\) Ab augere... nuctum.

(2) Just., Inst., Le inut, slip., § 9, combiné avec la loi J, § 13, D., Deoblig. etact., où Caius dit qu'il peut promettre : Çredilur et stiputari et promit tererectè posse. Promit(ere) mais avec l'autorisa tion de son luteur, d'après Justinien.

(3) Caius, 1, com. 189.

Just., Instit., De atit. tutor., § 6.

C'est de lui que le jurisconsulte Licinius Rufinus a dit : « Pupillus, mutuam pecuniam accipiendo , » ne quidem jure naturali obligatur (1). »

C'est encore de lui que doivent s'entendre ces paroles de Neratius : « Quod pupillus sine tutoris auctoritate siipulanii promiseril , repetilio est quia nature non débet (2). »

Toutefois, quand le pupille infand praximus s'est enrichi, on reconnaît qu'il est naturellement engagé, in quantum locuplelior faclus est (3).

57. Et puisque l'obligation du pupille infanli proximus n'a aucun appui ni civil ni naturel , il s'ensuit qu'elle ne peut être cautionnée. Rappelons-nous que ce pupille est comparé à l'insensé (4). Or, l'engagement de l'insensé n'est pas susceptible de cautionnement d'après Ulpien (5) et Caïus (6).

58. La troisième époque de l'impuberté rapproche le pupille du moment où il sortira de tutelle. Sa raison s'est ouverte et fortifiée ; son intelligence est plus en état de comprendre la gravité

, d'un engagement. En droit naturel, donc, son

(1) L. 59, D , De obligat.