L. 95, § 4, D., Desolut

(4)L. ult., D., Dejurej.

(5) Sur les lois 59, De oldig., et 41, D., De cond. indebil.

jouter à elle et lui procurer, par son accession, les effets qui lui manquent en droit civil.

Écoutons Pomponius (1) :

« Un créancier plaide contre un pupille à qui il a prêté de l'argent , et lui défère le serment. Le pupille jure qu'il ne doit rien. Le créancier exerce alors une action contre le fidéjusseur du pupille. Faudra-t il le repousser par l'exception du serment prêté par le pupille?

» Julianus, continue Pomponius, a clairement résolu cette question. Il faut voir quel est le sens du serment. Le pupille a-t-il voulu dire qu'il n'a rien reçu, ou qu'il s'est libéré? Alors l'obligation naturelle du pupille disparaît : inaturalis obligatïo hâc pactione lollitur. Si le fidéjusseur a payé quelque chose, il pourra le répéter.

» Mais le pupille a-t-il entendu se défendre par le moyen tiré du défaut d'autorisation de son tuteur (quod tulor ejus non inlervenisset) , et le serment a-t-il seulement porté sur le fait de la non-assistance du tuteur, le fidéjusseur devra payer, et le préteur ne viendra pas à son secours. »

Ainsi, Pomponius rattache sa solution au principe que l'obligation du fidéjusseur, étant l'accessoire, suit la nature de l'obligation principale. Si l'obligation principale tombe par un vice réel, ou parce qu'elle est éteinte , ou parce qu'elle n'a jamais existé , le fidéjusseur est affranchi. Mais si l'obligation existe naturellement , bien qu'un moyen de droit civil en affranchisse le débiteur

(1) L. 42, D., Dejurejurand.

principal, le fidéjusseur reste obligé. Et puisque l'obligation naturelle du mineur est encore debout après que le lien civil a été rompu à cause du défaut d'autorisation, le fidéjusseur restera exposé à l'action du créancier.

C'est aussi l'obligation naturelle qui se montre à Papinien comme support de l'obligation du fidéjusseur : « Naturalis obligatio, lit pecuniœ numera- » lione ilà juslo pacto, veljurejurando, ipso jure lollilur; » quàd vinculum œquilatis quo solo sustinebaïur, conven- » liants aquitate dissolvilur. Ideàque fidejussor quem 9 pupilltts dédit, ex islis ccuisis liberari dicitur (1). »

Et voilà pourquoi Caius et Julianus veulent que le fidéjusseur reste obligé dans l'espèce suivante, où l'obligation naturelle n'était affectée par aucune cause d'extinction viscérale : « Un pupille avait y fait un compromis sans l'autorisation de son tu- » leur, et un fidéjusseur l'avait cautionné. La con- » damnation ne sera pas susceptible d'être exécu- » tée contre le mineur; mais elle le sera contre » son fidéjusseur ("2). »

GO. Tels sont les principes posés par le droit romain sur les cautions des pupilles. On aperçoit du reste, par l'abondance des textes que fournit ce sujet , qu'il arrivait très souvent à Rome que les pupilles contractassent des obligations sans autorisation, et qu'il était d'usage de les cautionner. On est tenté de s'étonner de cette participation précoce de mineurs impubères aux actes

<1) L. 95, § 4, D., De solutionib.

(2) L. 3o, D., De recept. et gui arbit.

de la vie civile. Notre civilisation ne nous offre rien de semblable. Mais qu'y a-t-il de plus simple cependant que de voir ces enfants, qu'on avait familiarisés de bonne heure avec les formules, que l'on faisait intervenir personnellement dans les rapports civils (dont nos enfants n'approchent pas), user pour leur prompte compte de ces instruments, et devancer l'âge de l'expérience et de la pratique des affaires?

Voyons maintenant ce qui regarde l'état de minorité qui suit la sortie de tutelle. Voyons la nature des obligations du mineur qui n'est plus pupille, et la validité des fidéjussions accessoires à ces obligations.

On le sait : quand la puberté a fait avancer le développement moral, en même temps que le développement physique du mineur, le droit romain fait faire un grand pas à sa capacité. L'individu pubère sort de tutelle. 11 est suijuris, il est suœ luielœ (1). Capable d'engendrer , il est capable de se marier (2) : l'acte le plus important de la vie civile!! et la loi voit en lui un homme, parce qu'il est présumé agir librement et avec connaissance.

Il n'est pas dit cependant que son discernement, jeune encore et inexpérimenté , sera à l'abri de l'erreur et de faux calculs dans ce qui tient à l'administration difficile de ses affaires, de ses intérêts, de son patrimoine. Licet pubères sint, adhuc tamen ejus œiatis sunt ut sua negotia lueri non pos-

(1) Cujas cité par moi, Hypot., t. 2, a° 488.

(2) Cujas d'après la loi Sciendum, D., De ritu nupliar.

sint (1). Il faudra donc venir au secours de sa fragilité (2). On fera des lois de rigueur contre ceux qui le surprendront (3) ; et le préteur, obéissant à l'équité naturelle ( naturalem œquitatem secutus) (!i)r plutôt qu'aux conceptions arbitraires du droit strict, trouvera moyen de le délier de ses engagements, et lui accordera le bénéfice de la restitution en entier (5).

61. Rien de plus juste, sans doute, et de plus conforme à cette équité naturelle qui est la règle du droit prétorien. Mais avec cette menace de la restitution en entier, pesant sur tous les actes passés avec les mineurs, que deviendra le crédit? Qui osera traiter en sûreté avec ces personnes sui juris de nom, et cependant, en fait, ayant toujours à la bouche les mots d'imprudence, d'infirmité d'âge, de restitution? Si le droit civil a trop présumé du mineur pubère et lui a accordé plus que son âge ne comporte en le proclamant sui juris et suœ lutelœ, n'est-il pas clair aussi que le préteur va faire planer l'incertitude sur une foule d'agissements commandés par la nécessité ou l'urgence, et indispensables dans le commerce civil?

(1) Just., Inst. (De curatorib.).

(2) Ulp , 1. 1, D., De minorib.

(3) La loi Lœtoria ou Plaetoria.

Cicér., Denat. deor., 3, 30 ; De off., 3, 15 ; et Plaute, Pseudol., act. 1, s. 3, v. 68.

(4) Ulp., loc. cit.

(5) Ulp, 1. 1, D., De minorib.; Et 1. 7, D., De minorib.

62. Aussi, qu'arriva-t-il? Ceux qui eurent des intérêts à régler avec les mineurs adultes, ne voyant aucune sûreté dans les promesses de ces derniers, s'abstinrent de contracter avec eux (1), à moins qu'ils ne fussent assistés de curateurs; et cela, à l'imitation des curateurs institués par les douze tables pour les furieux et les prodigues. Cette extension ingénieuse remédiait à un trouble fâcheux dans les relations d'affaires ; elle favorisa les transactions en les rendant plus sûres. Il devint d'usage chez les mineurs de demander au magistrat d'être pourvus de curateurs (2). Toutefois, par un vieux respect pour l'indépendance dont l'antique constitution romaine avait investi le citoyen sui jaris, arrivé à la puberté, on ne pouvait lui donner un curateur malgré lui (3) , si ce n'est dans trois cas : 1° pour recevoir les comptes de son tuteur (A) ; 2° pour un procès (5) ; 3° pour recevoir un paiement (6).

63. Mais quand un mineur avait demandé luimême et obtenu un curateur, il restait alors sous sa surveillance jusqu'à sa majorité. C'en était fait de cette plénitude de capacité que le droit civil lui accordait; il avait reconnu, de son plein gré, son insuffisance pour la gestion de ses biens; il avait fait modifier par le juge sa capacité civile; il de-

(1) Ulp., 1. 7, § 2, D., Deminorib.

(2) Papinien, 1. 13, § 3,D., De tutorib. et curât.

(3) Just., Instit., De curât. , § 2.

(4) Gordien, 1. 7, C, Qui pétant tulor. vel cur.

(5) Just. , Instit. (De curât. ), § 2.

(6) Ulp., 1. 7, § 2, D., De minorib.

lk DU CAUTIONNEMENT.

vait subir jusqu'à sa majorité la loi qu'il s'était faite. La loi 3, au C, De in inlcg. restit., le compare à un prodigue , et cette comparaison ( inexacte sous beaucoup de rapports, comme presque toutes les comparaisous ) est vraie en ce sens, qu'à l'instar du prodigue, il est devenu incapable, de capable qu'il était primitivement.

64. Ce n'est pas que ce curateur ait le gouvernement de la personne du mineur adulte. Le curateur n'est pas un tuteur. 11 n'a pas vit» et potestatem in capite libero. 11 ne doit veiller qu'à la conservation du patrimoine du mineur, et consentir aux actes qui entraînent la diminution de son avoir. 11 est donné aux biens, et non pas à la personne. La personne est indépendante, conformé ment à la prescription du vieux droit, à qui il faut bien laisser une partie de son empire. Elle est complète, elle ne relève que de sa propre tutelle: est suœ tutelœ. Elle est tellement capable que Modestinus, dans la loi 101, au D., De verb. oblig., proclame la capacité du mineur pubère pour s'obliger ex stipulant sans son curateur. Et, en effet, outes les fois que l'engagement du mineur ne va pas jusqu'à la disposition de sa chose, cet engagement est valable. Par exemple, le mineur peut se marier sans le consentement de son curateur. Que peut-on dire de plus? La raison qu'en donne Paul , c'est que l'office du curateur est concentré dans ce qui a trait aux biens. Officium ejus in administralione negotiorum constat (l).

(1) L. 20, De ritu nuptiar.

65. Ainsi, la capacité du mineur pourvu d'un curateur se trouve divisée en deux parties distinctes. Sa personne ne reconnaît dans ce curateur aucun pouvoir qui la domine ; elle jouit des prérogatives du droit primitif. Mais ses biens sont sujets au gouvernement du curateur. Si la personne est indépendante, c'est à la condition de ne pas sortir du cercle des faits personnels ; aussitôt que l'engagement touche aux biens, il est défectueux si le curateur n'y a pas consenti. Il est nul ipso jure, quoique d'une nullité relative (1).

66. Quant aux mineurs qui se croient assez sûrs d'eux-mêmes pour la gestion de leurs affaires, et qui refusent le secours d'un curateur, ils disposent à leur gré de leurs personnes et de leurs biens. Ne sont-ils pas smjuris el suœ tuielœ? Le droit strict ne les tient-il pas pour investis de la plénitude de capacité civile? Les engagements émanés d'eux sont donc parfaits ; seulement ils ont le bénéfice de la restitution en entier (2).

67. Ajoutons cependant qu'en ce qui concerne l'aliénation et l'hypothèque des propriétés immobilières, la législation impériale, soucieuse de donner à la minorité des garanties indispensables , a exigé une formalité de plus. Le décret du magistrat est nécessaire tant au mineur pourvu d'un curateur qu'à celui qui a voulu garder sa liberté. Il est également nécessaire pour la vente et l'hypo-

(1) Mon com. des Hypothèques ( toc. cit.). ^2) Diocl. et Maxim., L 3, C, De in hilegr. restil.; Et tout le titre du Dig., De minorib.

thèque des biens du mineur pourvu d'un tuteur. Sans ce décret, l'aliénation et l'hypothèque sont nuls de plein droit, quoique toujours d'une nullité relative (1).

68. En réfléchissant maintenant à ce que nous venons de dire, on n'a pas de peine à comprendre qu'une obligation naturelle subsiste au fond des engagements contractés par le mineur adulte. Rien de plus évident en ce qui concerne le mineur dépourvu de curateur. La chose n'est pas moins claire à l'égard du mineur à qui un curateur a été donné. Les précautions prises dans un intérêt civil n'empêchent pas que ce mineur, indépendant dans sa personne, ne se soit moralement engagé. Si son obligation n'a pas d'effet sur ses biens , à cause du défaut de consentement de celui qui a le soin de ces mêmes biens , elle n'en a pas moins une valeur morale digne de considération ; car elle émane d'une volonté libre.

69. De tels engagements pourront donc être cautionnés : celui du mineur dépourvu de curateur, parce qu'il est capable et suce tutelœ, sauf la restitution ; celui du mineur dont la capacité a été diminuée par son passage volontaire sous l'assistance d'un curateur, parce qu'un fidéjusseur peut très bien être admis à procurer sur ses biens propres l'effet que l'engagement du mineur, valable sous le rapport personnel, ne saurait avoir à l'égard des biens.