Toutefois une question se présente. Lorsque

(1) Mon com. des Hypothèques, n" 483 et 488.

le mineur s'est fait restituer en entier, comme cette restitution est fondée sur ce qu'il a été captas (1), la restitution proiitera-t-elle à son fidéjusseur ?

Les jurisconsultes paraissent avoir hésité sur ce point de droit. Nous voyons Ulpien décider dans la loi 51, au D., De procurât. , que la restitution en entier accordée au mineur pour avoir exercé le ministère de défenseur profite à ses cautions. Quia et ipsi et fidejussoribus ejus , pcr in integrum reslilutianem succurritur.

Toutefois le même Ulpien examine ailleurs (2) la question, et, influencé par des circonstances particulières et par une autre tournure des faits, il lui donne une décision digne de remarque.

«Sachant qu'un individu qui veut m'emprunter de l'argent est mineur, je me refuse à lui faire confiance ; mais vous , vous venez me trouver et me donnez votre caution pour me déterminer à lui être utile. Faudra-t-il donc que vous soyez restitué à mon détriment? Non ! Non estœquum in neccm meam subveniri. Le préteur pèsera la faveur des deux positions, et verra celui de nous qui doit être sacrifié ; car il faut qu'ii y ait une victime , puisque le mineur induit en erreur (minor captus) n'est tenu ni envers moi comme débiteur, ni envers vous par l'action mandaii. Or, qu'êtes-vous ? un mandator pecuniœ credcndœ ! Vous m'avez excité à prêter ; vous

(t) Si mutuam pecuniam accepit et captus est. TJlp., 1. 7, § {, D., De minorib.

{'Y) L. 13, D., De minorib.

m'avez donné le mandat de confier mon argent. Velut adfirmator fuit et suasoriit cum minore conlraheretur. Du reste, la solution serait moins facile si, au lieu d'être un mandater pccuniœ credendœ, vous étiez un simple fidéjusseur (1 ). »

Voilà donc Ulpien qui ne se tire de la difficulté qu'en apercevant un mandat de payer dans la fidéjussion dont il s'occupait; le voilà qui semble hésiter lorsque la question se présente dans les termes d'un cautionnement pur.

Les scrupules d' Ulpien sont faciles à comprendre. Que le mandant, qui a plutôt donné un ordre de payer qu'une fidéjussion, soit tenu envers celui qui a prêté au mineur par son ordre , rien n'est plus évident ; mais que celui qui n'a fait que se tenir dans la ligne d'un fidéjusseur ne doive pas être restitué quand le mineur l'a été pour cause de caption (captns), c'est ce qui est plus douteux ; car, enfin, les exceptions qui profitent au débiteur principal profitent à la caution , alors 'qu'il s'agit d'exceptions qui enlèvent au contrat la plénitude du consentement.

Quoi qu'il en soit , la difficulté reparaît dans le code de Justinien , et les empereurs Sévère et Antonin en 195 (2) , Dioclétien et Maximien en 287 (S), la résolvent d'une manière péremptoire contre le

(1) C'est ainsi que doivent être entendus ces mots: faciliùs in mandalore dicendum erit.

(2) L. 1, C, De fidej. minor.

(3) L. 2, C, même titre.

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fidéjusseur. Ces derniers déclarent même qu'il n'y a plus à avoir de doute : « Non est dubium. »

71. Quelle en peut être la raison ? C'est que la caption que le préteur prend en considération pour restituer le mineur n'est pas comparable au dol caractérisé qui infecte les contrats d'un vice radical. Dans le cas de dol ( Dioclétien en Maximien en font la remarque), le contrat est nul d'une nullité viscérale , et si le mineur a été victime de ce dolum malum , il est manifeste que sa caution sera restituée avec lui : « Manifesti juris est utrique personœ consulendum esse. » Mais quand le mineur n'est restitué qu'à cause de son âge , bien que le préteur ne doive pas le restituer sans connaissance de cause (1), bien qu'il soit nécessaire de trouver à la restitution un motif plausible , cependant ce motif n'est pas pris de surprises et de machinations qui suppriment le consentement. Le mineur a été libre ; on ne l'a pas circonvenu et trompé ; mais c'est lui-même qui s'est égaré par sa facilité inconsidérée : inconsulta facilitas , comme le disent élégamment Ulpien et Pomponius (2j. Il a cru qu'une chose lui était utile , et elle lui était onéreuse. Il a cru que sa fortune lui permettait de faire telle dépense , et il était dans l'erreur sur les forces de son patrimoine. Hoc non prospexit (3). Il n'y a pas là un vice radical de consentement ; il n'y a qu'un défaut de conseil , de sagesse , de pru-

(*) Ulp., !. 11, § 3 et 4, D., De minorib.

(2) L. H, § 4, D., De minorib.

(3) L. 11, § 5, D., De minorib.

dence , suite de son âge. C'en est assez sans doute pour venir au secours du mineur, mais non pas pour dégager le majeur qui a accédé à son obligation. Le premier ne doit qu'à un privilège personnel la protection que la loi lui accorde. Ce privilège ne doit pas s'étendre à la personne du second.