L. 16, § 1 et 2, D., DeJiMj. (Julianus

(3) Suprà, n° 34.

ditions et modalités qui la rendent plus dure (1). Ainsi, supposez que le débiteur s'oblige à payer tant si tel vaisseau arrive dans huit jours : le fidéjusseur aura excédé le justes bornes s'il a promis de payer si tel vaisseau arrive dans un an.

107. Ainsi, encore, nous avons dit ci-dessus que le fidéjusseur ne peut s'obliger à la condition de ne pas faire valoir les exceptions péremptoires et réelles qui sont attachées à l'obligation principale (2).'

Ainsi, encore, lorsque l'obligation principale porte que la somme due à François sera payée à Jacques, en son domicile, le fidéjusseur ne s'oblige pas d'une manière valable à la payer à Jacques, à François et à Simon , qui ont trois domiciles différents et éloignés dans Paris.

108. Mais quand nous disons que le fidéjusseur ne peut s'obliger sous des conditions plus onéreuses que le débiteur principal, ceci ne doit-il pas s'entendre de ce qui est l'objet même de l'obligation (3), ou, comme ditMarsili, du fait principal : Hanc tamen régulant limita et intellige eam esse veram quoàd factum principale (A)? N'en est-il pas autrement des accessoires de l'obligation : secùs , dit le même auteur, quoàd accessoria? Le lien de la caution, pourvu

(1) Paul, 1. 34, D., Defidejuss.

Ulp., 1. 8, §§7 et 8, D., Defdej.

(2) Suprà, n° 93.

(3) Pothier, n° 377.

qu'il soit le même que celui de l'obligé principal, peut-il être plus étroit, plus efficace dans les moyens d'exécution ?

Les anciens auteurs ont universellement pensé l'affirmative (1).

Ainsi, suivant eux , la caution peut donner une hypothèque pour sûreté de son obligation , quoique le débiteur principal n'en doive pas (2) ; car rien ne défend qu'elle s'oblige efficaciùs (3).

Elle peut être obligée sous une peine plus grave (&). Une caution judiciaire est contraignable par corps , quoique le débiteur principal n'y soit pas sujet, par exemple, si c'est un mineur , une femme , etc. (5). Être obligé sous une peine plus sévère ce n'est pas être obligé par un lien différent, c'est être obligé par un lien plus efficace, et rien n'empêche la caution d'être tenue ejjicaciùs.

109. Ce système a-t-il été adopté ou proscrit par notre article?

Le doute vient de ce qu'il s'oppose formelle-

(1) V. cï-lessus, n°10t (à la note), etHering., c. 24, n» 111.

(2) Marsili, n° 293.

Bartole, sur la loi Hi qui, D., Dejîdej.

Alexandre sur cette loi.

M. Zaochariae, t. 3, p. 150 (note 3).

(3) Marsili, n* 294.

Balde sur la loi Si ultra, C, De fidej.

(4) Sub major i pasnâ ( Marsili, n°s 291 et 292).

Balde sur la loi Qui ut crimen, C.., De his qui accus, non possunt) q. 9.

(5) Pothier, n« 377, art. 2060, infrà.

ment à ce que le cautionnement soit contracté sous des conditions plus onéreuses que l'obligation principale. L'art. 2011, peut-on dire, a commencé par faire de l'identité d'obligation un principe fondamental en matière de cautionnement. Puis ce principe a été expliqué par l'art. 2013. Pour le maintenir dans toute son étendue, l'art. 2013 déclare : 1° que le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur principal ; 2° qu'il ne peut être contracté sous des conditions plus onéreuses. Il y a dans cette disposition deux parties distinctes qu'on doit se garder de confondre. Essayons de les décomposer. Le premier membre de la prohibition embrasse tous les cas d'excès; il n'a pas seulement en vue la quantité. La dette s'estime quantitate, tempore, loco, conditione et modo (1). Toutes les fois qu'il y a excès , même en ce qui concerne le lieu, le temps, la condition, le mode, le cautionnement excède ce qui est dû , il doit être réduit. Ce premier membre comprend donc tous les cas que nous avons énumérés aux dos 98 à 108 inclusivement; il comprend par conséquent les conditions plus onéreuses qui aggravent l'obligation même et ajoutent à la dureté du fait principal. Maintenant, dans le second membre de la prohibition nous voyons reparaître la mention des conditions plus onéreuses. Est-ce un pléonasme ? Non ! Les conditions plus onéreuses dont il est ici question ne sont pas celles qui aggravent l'obligation même et font que la caution doit qnel-

(1) Suprà, n«98.

que chose de plus que le débiteur principal. Ce sont celles qui portent sur l'exécution , et soumettent le fidéjusseur à des moyens de contrainte plus sévères, plus onéreux.

La preuve en est que lorsqu'il s'est agi au conseil d'État de savoir si le fidéjusseur peut se soumettre à la contrainte par corps quand le débiteur en est exempt , la négative a été unanimement décidée. Et M. Treilhard, dans son exposé des motifs, a dit: 3 Comment la caution serait-elle contraignable par corps quand le débiteur principal lui-même ne serait pas soumis à cette exécution rigoureuse (1) ?» C'est cette pensée que le conseil d'État a voulu exprimer par cette phrase : *ffl être contracté sous des conditions plus onéreuses. » Ces conditions rigoureuses sont donc celles qui touchent à l'exécution , et non plus celles qui touchent au fait même, à l'obligation principale. Et puisque l'exécution ne doit pas être plus rigoureuse contre la caution que contre le débiteur principal , il s'ensuit qu'il faut rejeter sous le C. c. le système qui veut que le fidéjusseur puisse s'obliger efjicaciùs, se soumettre à des peines plus graves , à la contrainte par corps, quand le débiteur principal n'y est pas soumis, à l'hypothèque quand le débiteur principal n'en a pas promis, etc.

110. Ce raisonnement, quoique spécieux, n'est pas solide ; il tient trop de compte des mots, et prête à l'art. 2013 un calcul qu'il n'a pas eu.

(1) Fenet, t. 15, p. 38.

L'ancienne jurisprudence avait des raisons si graves pour distinguer l'obligation même de l'exécution de cette obligation, qu'il ne faut pas facilement supposer que le C. c. a voulu s'en écarter. Le point capital en cette matière, c'est que le fidéjusseur ne doit pas promettre plus que n'a promis le débiteur principal; c'est que le créancier ne doit pas recevoir du fidéjusseur plus que ce que le débiteur principal lui a promis. Mais, toutes les fois que l'on rencontre Y idem fide meâ esse jubco, l'essence du cautionnement est respectée, et il importe peu que cet idem soit poursuivi par des moyens plus rigoureux contre la caution que contre le débiteur principal, et que la caution ait donné des sûretés accessoires que n'a pas données l'obligé principal (1).

111. S'il en était autrement , il faudrait donc admettre que le fidéjusseur ne peut pas donner hypothèque dans le cas où la dette principale a été contractée par acte sous seing privé ! ! Et qui oserait soutenir une telle opinion ? L'hypothèque n'augmente en rien l'étendue de l'obligation ; elle ne fait pas que le créancier de 1,000, par exemple, puisse recevoir de la caution 1,050. Elle n'est qu'une sûreté accessoire , et non une aggravation de ce qui est dû. Est-ce que le fidéjusseur, s'il ne paie pas, ne sera pas condamné à payer par jugement? Et, s'il subit cette condamnation, est-ce que l'hypo-

(1) M. Duranton, t. 18, n*311, d'après M. Delvincourt. M. Zacchariœ, t, 3, p. 150, note (3).

thèque judiciaire ne viendra pas frapper de plein droit sur tous ses biens? Supposez cependant que l'obligé principal n'ait pas d'immeubles? Ne voilàt-il pas nécessairement, forcément, le fidéjusseur astreint sous l'hypothèque de ses biens, tandis que le débiteur principal ne doit pas d'hypothèque? Si un tel résultat peut être obtenu après coup, pourquoi la disparité ne pourrait-elle pas être établie au moment où les engagements se contractent (1)?

112. Vous voulez que l'exécution soit la même contre le fidéjusseur que contre le débiteur principal. Mais quand le débiteur principal ne possède pas d'immeubles et que le fidéjusseur en a , vous ne voulez donc pas qu'on puisse saisir réellement ce dernier?

113. Jusqu'à présent, je crois que les objections que je réfute ne sont pas de nature à produire une grande impression. On touche au doigt leur faiblesse ou leur exagération.

En ce qui touche les peines dont l'ancienne jurisprudence entendait que la caution pût être atteinte, sans qu'elles frappassent le débiteur principal, il faut s'entendre.

Il y a des clauses pénales qui se traduisent en une somme à payer. Si de telles clauses sont imposées à la caution sans l'être expressément ou implicitement à l'obligé principal, il faut les rayer ou les réduire. Par exemple, je prête ma voiture à Titius pour qu'il me la rende dans un an après son

(1) Hering., cap. 24, n»' 112, 113.

voyage de Rome; sinon il me paiera 1,000 fr., et j'exige de Mœvius sa caution, qu'il s'engage à me payer 2,000 fr. Cette clause pénale est excessive; elle doit subir une réduction.

En un mot , toute clause pénale qui fait entrer dans les mains du créancier quelque chose de plus que ce que l'obligé principal a promis, pèche par excès. Ce ne sont pas de telles clauses pénales que l'ancienne jurisprudence permettait d'imposer au fidéjusseur.

114. Mais il y a d'autres peines qui n'ont trait qu'à l'exécution. Telle est la contrainte par corps qui, dans le Code de tous les peuples civilisés, a été considérée autant comme une voie d'exécution que comme une peine. Le sacrifice de la liberté a toujours un caractère pénal (1). Or, la caution peutelle être contraignable par corps lorsque le débiteur principal ne l'est pas ? Sans aucun doute ; et les art. 2040, 2060, nous permettent de reproduire sous leCode civil l'exemple donné dans l'ancienne jurisprudence par Pothier (2).

115. Toute la difficulté consiste à savoir si ce que les art. 2040 et 2060 ont accepté et reconnu pour les cautions judiciaires peut avoir lieu pour les autres cautions, et si le créancier peut stipuler que la caution sera passible de contrainte par corps lorsque rien de pareil n'a été exigé du débiteur principal.

Or, là-dessus il y a un texte formel , c'est l'art.

(1) Infrà, n° ICI).

11 k DU CAUTIONNEMENT.

2060. Il ne permet à la caution de se soumettre par convention à la contrainte par corps qu'autant que le débiteur principal est lui-même contraignable par corps. La faveur de la liberté est assez grande pour qu'on conçoive facilement cette indulgence de l'art. 2000. Mais c'est là un cas particulier ; c'est une situation exceptionnelle dont les règles spéciales ne doivent pas servir d'argument pour restreindre l'art. 2013 du Code civil au delà de ce qui la concerne (1).

Remarquez, du reste , que Pothier n'a rien enseigné de contraire, et je ne sais si l'on peut dire que notre ancien droit se trouve ici en défaut. Pothier, en effet, ne disait pas que le ildéj tisseur pouvait se soumettre volontairement à la contrainte par corps lorsque le débiteur principal n'y était pas assujéti ; il n'énonce qu'une chose : c'est que la caution judiciaire (il ne parle que de celle-là) est contraignable par corps quoique le débiteur principal ne le soit pas; et les art. 2040 et 20G0 du C. c. confirment (nous le répétons) cet exemple de la possibilité d'une caution, tenue dans l'exécution plus durement que le débiteur principal, et soumise à une peine dont celui-ci est exempt (2).