Il ne serait même pas impossible de concevoir des exem

ples de cautionnement donné contre la défense du débiteur principal.

(1) Nos 9 à 10.

432. On pcul cautionner une caution. Un tel fidéjusseur s'appelle cerlificateur de caution.

COMMENTAIRE

128. Le cautionnement est, ainsi que nous l'avons dit ci-dessus (1), un contrat unilatéral. Il se passe entre le créancier et celui qui s'engage envers lui à titre de fidéjusseur. La présence du débiteur n'y est pas nécessaire. Son consentement n'y est pas requis. Le fidéjusseur n'a pas besoin de ce consentement pour s'obliger envers le créancier (2). On peut faire le bien d'une personne à son insu. On peut le faire même malgré elle (3). « Beneficinm esteliam hiviioproilesse(li). » Le contrat de cautionnement est donc parfait, quoique le fidéjusseur ait agi sans ordre ; à l'insu du débiteur, ou contre ses intentions. Le créancier n'a contracté qu'avec le fidéjusseur. L'obligation de ce dernier se soutient par le lien unilatéral résultant de la convention.

129. En général cependant le cautionnement n'est donné qu'en vertu d'un ordre ou mandat tacite émané du débiteur (5). Et alors le fidéjusseur a contre le débiteur principal l'action mandati contraria (6), et même une subrogation légale (7).

(2) Text. hic.

(3) Mon corn, du Mandat, n° 80.

(4) Sénèque, De benefîciis, lib. 5, c. 19.

(5) Suprà, neM7el28.

(6) Suprà, n° 17.

(7) Art. 1251, 2029.

Nous en verrons l'étendue dans le commentaire des art. 2028, 2029. Mais cette action est étrangère au créancier ; elle ne découle pas principalement du contrat de fidéjussion.

130. Cependant le cautionnement est assez fréquemment donné à l'insu du débiteur, et alors naît entre ce dernier et le fidéjusseur le quasi-contrat negotiorum gestorum (1); ce recours ne concerne pas plus que le précédent le créancier.

131. Le cautionnement donné contre la défense du débiteur est plus rare. On a assez de peine à trouver des cautions quand on les cherche et qu'on les sollicite ! ! Si cependant une hypothèse si peu vraisemblable se rencontrait , on suivrait les principes que nous avons exposés dans notre commentaire du Mandat, n° 80. Nous y reviendrons en commentant l'art. 2028.

132. Non-seulement on peut cautionner le débiteur principal, mais on peut cautionner sa caution. Un tel fidéjusseur se nomme certificateur de caution, ou bien fdejussoris collaudator (2). Ulpien a dit avant notre article : Profidejussurc fidejussorem accipi , nequaquàm dubium est (3). L'engagement du fidéjusseur est une obligation qui , bien qu'accessoire, a cependant une existence distincte et peut,

(1) Suprà, n° 17.

Potliier, no 430.

Casaregis, dise. 197, n° 20.

(2) Favre, Code, 8, 6, 32.

(3) L. 8, §12, D„ Defidej.

par conséquent, recevoir l'appui du crédit et le secours de la fidéjussion (1).

Le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut pas l'étendre au delà des limites dans lesquelles il a été contracté.

SOMMAIRE

133. Le cautionnement ne se présume pas facilement. 434. Il est slricllssimi juris. Il doit être exprès.

135. Ce n'est pas à dire pour cela qu'il doive être nécessai-

rement prouvé par écrit.