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COMMENTAIRE

133. Le cautionnement entraîne des conséquences si graves que la loi ne permet pas de le supposer facilement. Le fidéjusseur se charge d'une dette qui n'est pas la sienne; il s'expose, pour être utile à autrui, à la perte ou à la diminution de son patrimoine , aux rigueurs d'un créancier, à des vexations judiciaires. « Pelilur enim ub Mis (j'em- » prunte les élégantes paroles de Quintilien),pe*i/ttr » enim ub Mis périmai quam non acceperunt, non in ulliun » rerum suarum usum converterunt. Etiam cum istud peri- »culum est sponsoris , miserabile est; bonitate labitun, » Immanitale conturbalur. » Beaucoup de personnes prudentes aiment mieux donner que cautionner, et elles ont raison; car il est rare que celui qui cautionne ne finisse pas par payer ; et payer, en pareil cas, payer pour une personne qui a trompé votre attente, qui vous laisse en face d'âpres pour-

suites ou de démêlés désagréables, c'est subir plus que les charges d'une donation, sans éprouver cette satisfaction et cette tranquillité du cœur qui accompagne un bienfait.

134. La loi montre donc son expérience de la nature humaine quand elle enseigne au juge que le cautionnement ne se présume point. 11 faut qu'il soit clairement exprimé , ou , comme dit notre article , qu'il soit exprès. Le cautionnemen t est de droit très étroit. Fidejussio, disent les docteurs, est slrkiissimijuris (1). Nous verrons bientôt les conséquences de cette règle importante.

135. Mais avant tout nous devons prémunir le lecteur contre une extension exagérée qui lui a été donnée quelquefois. De ce que le cautionnement doit être exprès quelques personnes en ont conclu qu'il doit toujours être renfermé dans un acte écrit. De telle sorte que lors même qu'il existerait un commencement de preuve par écrit , on ne pourrait pas le compléter par la preuve testimoniale. Ce système a été proscrit avec raison (2). Le cautionnement n'est pas assujéti chez nous à des formes particulières. Il n'est ni plus ni moins solennel que les autres contrats pour lesquels ont été édictés les principes du C. c. sur la preuve des obligations. Un cautionnemen t verbal , quand il est avoué , un cautionnement prouvé par té-

(1) Casaregis, dise. 35, n* 24.

Favre, Code, 8, 28, 5.

(2) Cass., 4« février 1836. Devill., 36, 1, 511.

Dalloz, 36, 1, 84.

moins , dans le cas où la loi en permet la preuve orale, n'est pas moins exprès qu'un consentement écrit. En un mot, le cautionnement est placé, quant à la preuve de son existence, sous l'empire du droit commun. Seulement, la loi ordonne au juge de n'être pas trop facile à interpréter dans le sens d'un cautionnement des paroles douteuses ou des faits d'intervention qui n'ont que le caractère d'une simple recommandation.

136. Il est vrai que, dans les idées primitives du droit romain , le cautionnement ne pouvait être donné que dans la forme solennelle de la stipulation (1). On sait la rigueur de la formule de la sponsio et de la Jidepromissio (2). La fidejussio avait eu également la sienne (3), et la solennité de la demande et de la réponse y avait été exigée (Zi).

Plus tard cependant on s'était relâché de ce formalisme. Ulpie n signale ce progrès dans ce fragment (5), répété par Justinien dans ses Institutes (6) : « Sciendu m est generaliler quod si quis scripserit, » se ftdejussum, videri omnïa solemniter acla. »

Enfin, sous Justinien, nous voyons la fidéjussion dégagée de toute espèce de forme ; nous la voyons admise et reconnue, soit qu'elle fût purement verbale, soit qu'elle fût écrite (7). Seulement le cau-

(i) Suprà, noi 2 et suiv.

(2) Suprà, n0! 3 et 4.

(3) Suprà, loc. cit.

(4) Pothier, n<M(M.

(5) L. 30, D., Deterb. oblig.

(6) Defut<juss.,%l.

(7) L. 27, G., Defidej.

tionnement purement verbal n'a de valeur que pour deux mois, et s'éteint au bout de ce temps. « Ducbus mensibus effluentibus ab hujusmodi nexu, fidejussores liberari (1). » On présume que celui qui n'a pas voulu s'obliger par écrit n'a pas eu la pensée de s'engager pour un long temps (2).

137. Dans notre ancien droit comme aujourd'hui , le cautionnement pouvait se faire par acte sous seing privé ou par acte notarié, et même verbalement (3). Le Code n'a pas entendu changer cette jurisprudence et imposer au cautionnement un formalisme inutile.

Au surplus, quelque précaution que prenne la loi pour constater la volonté des parties, il se trouve toujours des personnes de mauvaise foi qui osent en contester l'existence .

« Heu ! noslra celas non multum fidei gerit ;

» Tabulée notantur; adsunt (estes duod

» Tempus locumque seribit actuarius !

» Tamen invenitur rhetor qui factum negat (4). »

138. Revenons donc au principe de notre article dont nous avons un instant dévié. Tirons les conséquences de cette règle que le cautionnement doit être exprès , qu'il ne se présume pas, qu'il est slrîctissimijuris.

Si l'on voulait rappeler tout ce qui a été écrit

a) id.

(2) Godefroy sur cette loi (note p.).

(3) Pothier, n°401.

(4) Plaute, Aulularia, art. o. Supplément d'Urceus Codrus, II. 0

par les anciens auteurs sur les recommandations simples, sur les dilTérences qui les séparent du cautionnement, sur les espèces où il faut voir une recommandation plutôt qu'un cautionnement, ou un cautionnement plutôt qu'une recommandation, on ferait presque un volume. Je ne veux pas entreprendre cette tâche. Je la crois d'ailleurs fort avancée par les observations que j'ai présentées, dans mon commentaire au. Mandat (1), sur les rap« ports du mandat avec les lettres de recommandation. Je renvoie aux textes, aux autorités et aux exemples qu'on y trouvera cités; remarquant, avec Delucà, qu'ordinairement cette question est plus de fait que de droit, et dépend de la valeur des termes employés (2).

139. Je veux cependant m'autoriser ici d'une espèce traitée par Casaregis (3).

Joseph et Jacques Duran, de Barcelone , et Hoiquel, d'Hambourg, avaient expédié des marchandises, consistant en cire , toiles à matelas , à F. et P. Fornès, commissionnaires de Livourne, pour en opérer la vente au comptant. Ceux-ci les vendirent à Sabath Levi avec trois mois de délai pour le paiement, n'ayant pu trouver personne avec qui ils pussent traiter au comptant. F. et P. Fornès rendirent compte de leur opération à leurs commettants, et ceux-ci approuvèrent ce qui avait été