Celui qui s'est engagé à donner caution peut-il donner

en place d'autres sûretés ?

COMMENTAIRE

175. Les art. 2018, 2019 et 2020 traitent moins du contrat de cautionnement , c'est-à-dire de ce contrat unilatéral qui se passe entre le créancier et le fidéjusseur, que du contrat sans nom par le-

quel un débiteur s'oblige envers son créancier à lui fournir une caution.

Mais comme l'exécution de cette obligation donne lieu de rechercher si le fidéjusseur présenté est capable, on comprend l'à-propos des articles précités dans le titre qui nous occupe.

Cette obligation de fournir caution n'est pas toujours facile à remplir (1). Les qualités que la loi exige d'une caution pour qu'elle soit idoine sont nombreuses. Nous allons les parcourir.

176. Quand on remonte aux antiquités du droit romain et du droit français , on trouve une incapacité célèbre en matière de cautionnement : c'est celle de la femme mariée ou non mariée (2).

Sous la rude législation de la république romaine, la liberté des femmes avait éprouvé des atteintes graves. Filles ou épouses, elles avaient trouvé dans leur agnation ou dans le mariage des chaînes insupportables. La nature s'était révoltée; elle avait eu pour auxiliaire la licence , qui suit l'oppression, quand elle ne la précède pas. On chercha des remèdes aux excès de cette liberté déréglée à laquelle les femmes n'avaient pas été préparées par leur éducation ; on ne trouva que des moyens incohérents et incomplets. Quoique la femme pût s'obliger principalement pour elle-

(1) Novel.88, in fine.

Cujas, 22, observ. 30.

Hering., c. 8, 40, 5.

(2) Hering., c. 7, n° 389.

même (1), donner, payer même actuellement les dettes d'un autre (2), on voulut qu'elle ne pût pas s'obliger pour autrui, cautionner un tiers, ou donner une hypothèque pour une dette qui ne serait pas la sienne (3). C'est ce que décida le sénatusconsulte Velléien.

Pour expliquer cette bizarrerie on a dit : La femme est avare ; elle ne se dépouille pas facilement. On peut se confier à elle contre le danger des libéralités qui entraînent un dessaisissement actuel ; mais elle est imprévoyante (4), et quand un engagement se présente à elle conditionnel,, incertain et éloigné , elle est prodigue de promesses dont elle ne calcule pas la gravité : Faciliàs se obligat mulier quant alicui donat (5). Il était donc nécessaire de la prémunir de ce côté par une protection spéciale.

(1) Principaliter (Anton. ), 1. 2, G., Ad senatu.sc. Velleian.

(2) IHp-, 1. 4, § 1, D., Ad. senatusc. Velleian* Caius, 1. 5.

Id., 1. 1, § 2 (Anton.), G., Ad senatasc. Velleian. /</., 1. 4 (Alex.), G., Ad senatasc. Velleian.

(3) L. 1 et 2, D., Ad senatusc. Velleian.

(4) Propter sexùs imbecillitatem, Ulp., 1. 2, § 1, D., Ad senatusc. Vell. j Infîrmitas feminarum, Ulp., 1. 2, § 3, D., loc. c'a. Les interprètes renchérissant là-dessus ont ajouté : La femme est de mauvaise foi (Hering., loc. cit.), et ils citent ce vers de Plaute :

Muliebri fecisti fide

{Miles gloriosus, act. 2, se. 5, p. 84, éd. Panck.). Mais cette citation est tout à la fois injurieuse et maladroite * elle ne se coordonne pas avec l'ordre d'idées du Velléien.

(5) Ulp., 1. 4, Ad senatusc. Velleian.

177. Cette raison a une apparence de profondeur qui séduit ; mais , en réalité , n'est-elle pas plus ingénieuse que solide? Sauve-t-elle la singularité d'un système qui permet à une femme de se ruiner en prodigalités frivoles, et lui défend de venir au secours de son propre fils par un cautionnement opportun (1)? Une femme sera présumée capable de traiter les affaires les plus difficiles du gouvernement de son patrimoine , et elle ne comprendra pas la portée d'un cautionnement? La loi verra en elle assez de discernement pour résister aux folles dépenses qu'entraîne l'amour de la toilette et du luxe , cette séduction de tous les instants, et elle manquera de la prudence nécessaire pour refuser un cautionnement, acte qui ne flatte aucune passion, qui n'expose pas à des tentations fréquentes, et ne manque jamais, du reste, d'inquiéter les intérêts les moins clairvoyants ! Est-ce donc, d'ailleurs , que la fortune des femmes avait été compromise à .Rome par des fidéjussions immodérées ou innombrables? Y avait-il un art pour extorquer des cautionnements aux femmes , pareil à l'art des hérédipètes pour subtiliser des testaments aux célibataires?

178. Aussi, il n'est pas juste de croire que cette raison tirée du caractère de la femme fût l'explication vraie et radicale du sénatusconsulteYelléien. Ulpien , qui la donne, ne fait que l'énoncer en passant. Mais quand il veut rechercher à fond l'es-

(l) lllp., 1. 2, § 5, D., Ad senatuic. Fell.

pritdu sénatusconsulle, il développe un autre ordre d'idées. La femme est incapable de tout office civil ou public. Lorsque la constitution politique la tient éloignée de ces simples offices qui ne consistent que dans des services , des faits et un nu ministère (nudum ministerium), combien à plus forte raison de ceux qui mettent en péril son patrimoine et sa fortune (1) ? Ici, je reconnais le vrai caractère du droit romain, et Ulpien a retrouvé la couleur locale , qu'effaçait tout à l'heure sa métaphysique.

179. D'ailleurs, à quoi bon discuter? Ulpien nous a conservé le texte du jurisconsulte.

« Quùd Marcus Silanius et Vellejus Tutor, consules, verba fecerunt de obl'ujaïwnibus feminarum, quœ pro ciliis reœ fièrent, quid de eâ refieri oportet, de eâreità consuliierunt. Quod ad fidejussiones et mutui dationes pro alils quibus inlercesserinl feminœ , pertinet^ lamelsi aniè videlur itàjus diclum esse, ne eo nomine ab lus petitio, neve in eas actiodelur; cum eas vimlibus officiis FDNGI , et ejus generïs obligaiionibus obstringi non sit œqiaun, arbilrari senatum reclè alque ordine facturos , ad quos de eâ re injure aditum erit} si dederint operamt ut in eâ re senalûs voluntas servetur (2).

On le voit donc : le sénatusconsulle prend soin de dévoiler sa pensée ; cette pensée est toute politique; et le sénat a plutôt sous les yeux la vieille

(!) Nam sicut moribus civilia officia adempta sunt fem'uùs... ità multô magis adimeiidum fuit eis id officium, in quo non soïa operat nudumque ministerium earum versaretur sed etiam pericuium rei [amiliaris. L. 1, D., Ad senatusc. Vell.

(2) Ulp., 1. 2, D.? Ad senatusc: Volt.

il. n

constitution républicaine qu'une philosophie quintescenciée du caractère féminin. La femme ne doit pas remplir des offices civils ; de même qu'elle ne peut rendre des jugements, exercer une magistrature, postuler, défendre, de même elle ne peut intervenir pour autrui (1). La femme ne doit pas sortir du foyer domestique ; elle ne doit pas se mêler dans les affaires des autres et donner un patronage, une caution, des garanties qui la mettent en scène, la tirent de son isolement et lui créent une importance que la faiblesse de son sexe lui refuse. Voilà le véritable sens du sénatusconsulte Velléien; il fut rendu sous le règne de Claude (2), à une époque où l'on cherchait à reprendre par les lois une partie de ce que les mœurs avaient enlevé à l'antique dépendance des femmes (3). On aperçoit, du reste, qu'il ne fit que fortifier une jurisprudence plus ancienne, à laquelle le sénatusconsulte cherche à se rattacher. Parmi les monuments de cette jurisprudence nous connaissons la loi Julia qui défendait à la femme de consentir à l'hypothèque de son fonds dotal, quoiqu'elle pût donner à son mari le consentement de l'aliéner (li). Nous connaissons aussi, par le témoignage d'Ulpien, deux édits

(1) Junge Ulp., 1. 2, D., De regulis jurit.

(2) Dion Cass., ix, 27.

(3) V. dans mon mémoire de 1'/»/?. du christianisme, p. 290 (note) , les tentatives faites sous Claude pour ranimer les antiques sévérités de la loi contre les femmes. (Tacite, lib. 2, n°b5, etlib. 12, n» 53.)

(4) Just., Instit. {Quitus atienare perm.).

d'Auguste et de Claude qui défendaient aux femmes de cautionner leurs maris: ne feminœ pro vins suis intercédèrent (1). Une femme qui cautionne son mari et le prend sous sa sauvegarde , c'était à Rome un énorme contre-sens; c'était le renversement de cette puissance du mari sur l'épouse que la vieille constitution aristocratique avait fondée par l'organisation de la inanus.

180. Plus tard, lorsque les mœurs eurent affermi l'émancipation des femmes, le côté politique de la prohibition s'effaça des esprits et on chercha à y substituer des raisons de philosophie et de morale. On imagina de mettre sur le compte de l'incapacité de la femme , sur la légèreté qui l'empêche de comprendre les conséquences d'un cautionnement, une défense que le législateur avait fondée sur l'inaptitude de la femme à intervenir dans les offices civils. On donna la tournure d'une protection bienveillante à une prohibition jalouse, tirée de l'inégalité du sexe féminin par rapport

au sexe viril.

181. C'est sous cette couleur d'une faveur et d'un privilège que le sénatusconsulte Velléien se montra à Justinien, toujours dédaigneux de l'esprit des vieilles institutions. Ami des femmes, l'empereur grec présuma assez de. leur intelligence pour croire qu'une femme qui confirmait au bout de deux ans son cautionnement ou son hypothèque avait su ce qu'elle faisait. Il autorisa donc, dans le cas de pareille ratification, l'intercession des fem-

(1) L. 2, D., Àdsenatusc. Vell.

mes (1). 11 n'y eut d'exception que pour ce qui concerne les engagements du mari. La femme ne put jamais ni les cautionner ni les corroborer par l'hypothèque de ses biens ; toute ratification ultérieure de pareils actes fut déclarée de nul effet, à moins que l'obligation principale cautionnée par la femme ne tournât à son profit (2).

182. Le sénatusconsulte Velléien se maintint en Occident après la conquête. Le droit français primitif l'accepta (3) ; car les époques barbares sont toujours disposées à placer les femmes dans un état d'infériorité et à restreindre le cercle de leur capacité. Mais, au xvie siècle, par suite de l'idée que le Velléien était une faveur personnelle , on admit les femmes à renoncer à un bénéfice qui leur était propre. Coquille place la naissance de cet usage à une quarantaine d'années avant l'époque à laquelle il écrivait. Dans le principe, ces renonciations devaient être faites avec solennité ; il fallait que la femme fût avertie spécialement de l'effet du sénatusconsulte et que cet avertissement fût rapporté en termes exprès par le notaire ; sans quoi la renonciation était considérée comme inutile (k). Mais peu à peu ces renon-

(1) L. 22, G., Ad senalusc. Velleian.

(2) Àuth. Siquamulier. L. 22, G., Ad senatusc. Velleian, Novel. 134, C., 8.

(3) Coquille, Inslit. au droit français, t. Des contrats. Bretagne, art. 218.

(4) Coquille, sur Nivernais, t. 29, art. 10. Marsil., nc' 38, 39.

Infrà, n° 239.

dations devinrent des clauses de style qui chargeaient les actes d'un verbiage interminable et de formules inintelligibles , n'ayant qu'une existence superficielle et de parade (1). La conséquence aurait dû être qu'on n'en tint aucun compte. Henri IV fit mieux : il en prit occasion pour abolir le sénat'isconsulte Velléien , embarras dans les affaires , entrave pour le crédit, source de chicanes et de procès (2). On trouve ici le génie de Sully et cette haute intelligence qui, pour favoriser le commerce lyonnais , abolit dans les provinces de Lyonnais, Beaujolais et Forez, l'inaliénabilité de la dot (3). Le Velléien survécut cependant dans quelques pro vinces récalcitrantes , et particulièrement en Normandie (h), où l'édit d'Henri IV ne fut pas enregistré.

183. De cette différence entre deux ressorts aussi rapprochés que le parlement de Normandie et le parlement de Paris, naissaient de graves questions de statut. La femme normande qui cautionne à Paris s'oblige-t-elle (5) ? Quidjuris si, sans s'obliger personnellement, elle hypothèque ses biens, situés en Normandie, pour la dette d' autrui ? Une Parisienne qui a des biens situés en

(1) Coc{.i toc. cit. Cette renonciation était connue sous le nom de renonciation à l'authentique Si qua midier.

(2) Édit de 1606 (Néron., t. f, p. 722). (3j Henrys.

(4) Pothier, Oblig., n# 389.

(5) Pothier, n° 389.

Normandie peut-elle les hypothéquer pour des dettes qui ne sont pas les siennes (1)?

18Zi. Le Gode civil a effacé ces diversités ; il a tari la source de ces procès entre enfants de la même patrie. De pareilles questions ne peuvent surgir désormais que dans le cas où l'hypothèque ou le cautionnement d'une femme mettrait en jeu la loi nationale d'un pays étranger encore attaché au Velléien. En France, le sénatusconsulte Velléien est défi ni vement et justement aboli. Le titre du cautionnement n'a adopté dans aucune de ses dispositions la prohibition de cautionner faite aux femmes par le célèbre sénatusconsulte; l'art. 1123 du C. c. confère, au contraire, à toute personne le droit de s'obliger et de cautionner.

185. Et cette abolition est tellement radicale, qu'elle a rendu aux femmes françaises nées ou mariées sous l'empire du sénatusconsulte Yelléien la même liberté qu'à tous les autres nationaux. De telle sorte que, par le seul effet de la publication du C. c, ces femmes ont pu valablement contracter des cautionnements (2), les premières avec une pleine liberté, les secondes avec les conditions né-

(1) ld.

(2) Cessât., 37 août 1810;

5 mars 1811 ; 17 avril 1813.

Caen, 3 août 1826.

Merlin. Répert., y* Senatusc. Vell., § 3, n* 2» Effit rétroact., seot. 3, § 3, art. 1. Q. de droit. V. Velléien.

cessaires pour qu'une femme mariée puisse s'obliger.

186. En cela le G. c. a agi avec sagesse et maturité; il répugne qu'une femme majeure ait moins de liberté que les autres majeurs ; il n'est pas raisonnable de faire du cautionnement un acte à part, plus difficile à comprendre et d'un plus dangereux usage que tant d'autres par lesquels une femme pourrait consommer sa ruine, si la prudence que l'âge fait supposer en elle aussi bien que dans l'homme majeur ne la dirigeait pas.

187. Mais telle est l'influence des précédents, telle est la ténacité des vieilles institutions, que quelques débris de l'incapacité velléienne se sont subrepticement maintenus dans la jurisprudence des arrêts. Le G. c, malgré sa volonté bien claire et bien constatée, a vu, sous son empire, des préjugés assez puissants pour faire survivre à la raisonnable émancipation de la femme et du crédit certaines idées de prohibition incompatibles avec nos mœurs libérales et avec la sage facilité de nos lois.

C'est ainsi que la Cour de cassation a décidé (et elle l'a décidé en audience solennelle ! ) qu'une femme dotée , qui s'est réservé par son contrat de mariage la faculté d'aliéner ses immeubles, n'est pas censée avoir stipulé virtuellement le droit de les hypothéquer (1). Sait-on ce que veut dire cet arrêt? c'est que le sénatusconsulte Velléien vit

(1) 29 mai 1839 (Dal., 39, 1, 219)

(Devill., 39, 1, 449).

encore , ou du moins qu'il doit sortir de son tombeau et secouer sa poussière pour prêter au régime dotal des rigueurs que la volonté des parties contractantes a entendu lui enlever sous l'égide du Code ! Car il ne faut pas s'y méprendre : si le droit romain interdisait à la femme de consentir à l'hypothèque de sa dot, lorsqu'elle lui permettait de consentir à son aliénation (1) , c'était par un acheminement à ce système général d'incapacité en matière de cautionnement, dont le sénatusconsulte Velléien devint , quelques années plus tard , l'expression la plus absolue. Si jamais un nouveau président Favre entreprend un traité De erroribus, approprié à notre jurisprudence, cet arrêt en ouvrira certainement la première décade. Je n'en connais pas de plus contraire au sens légitime et usuel des mots, à l'état de nos mœurs , aux nécessités du crédit , à la sûreté des tiers et au respect de la bonne foi.

188. L'incapacité des femmes écartée , nous rentrons à pleines voiles dans le droit commun , et l'on ne trouve en matière de cautionnement que les incapacités ordinaires. Il est inutile de les énumérer.

Nous voulons seulement poser une question indiquée par les anciens jurisconsultes et omise par les nouveaux. Elle consiste à savoir si , bien que capable légalement, la caution n'encourrait pas une récusation dans le cas où son caractère per-

(1) Suprà,n° J79.

sonnel , tracassier et processif, donnerait au créancier des inquiétudes réelles.

Les jurisconsultes qui ont commenté la loi Sciendum (1), tels que Bartole et autres (2) , pensaient qu'en pareil cas la caution pouvait être récusée. Ils allaient même jusqu'à faire des catégories de personnes récusables , et ils mettaient en tète les procureurs et les notaires, gens pleins de cavillations et de chicanes, et nourris de disputes ; ut putà in homine cavilloso, litigioso, velrixoso, ul sunt procuratores et ivoTARii (3). Nous écartons des qualifications injurieuses qui ne sont plus méritées; mais nous pensons que si les défauts de caractère dont on vient de parler étaient poussés à un certain excès, et s'ils étaient notoires, les tribunaux pourraient avoir égard au refus du créancier de se trouver en contact avec ces personnes.

189. Après la capacité, notre article exige de la part de la caution des garanties de solvabilité , afin que le créancier à qui elle a été promise soit tenu de l'accepter (4). Ce ne serait pas, en effet, remplir l'obligation de fournir caution que d'offrir au créancier une personne insolvable ou dont la fortune serait inférieure à la valeur de l'obligation

(1) Au D., Qui satiscl. cog.

(2) Sur la loi 2, D , Oui satisd. cog. Junge Marsili, n° 257 ; EtHering.,c. 7, n° 590.

(3) Marsili («*.).

(4)Hering.,c. 8,V52, 53.

i70 DU CAUTIONNEMENT.

principale. Nous verrons par l'art. 2019 comment s'estime la solvabilité d'une caution (1).

190. La solvabilité pécuniaire n'est pas la seule garantie que le créancier soit en droit d'exiger de lacaution qui lui a été promise ; il faut encore qu'elle [soit domiciliée dans le ressort de la cour royale où elle doit être donnée. On peut dire, en effet, avec Treilhard (2): «La faculté de poursuivre un débiteur »fait partie de sa solvabilité, et une discussion qu'il » faudrait suivre au loin serait presque toujours plus «ruineuse qu'utile.» Les interprètes ont fait ressortir la nécessité de cette condition , en se fondant sur la loi 2, au Dig., Qui satisdare cog., et c'est avec raison qu'ils disent : Fidejussor locuples videtur, non tantiun ex facilitait bus , sed ex conveniendi facililate. Si donc vous me donnez pour caution, à moi Parisien, un Provençal riche, d'un crédit bien établi , sera-ce tout? Non ! Car si je suis obligé d'aller le chercher à grands frais loin de mon domicile, dans un ressort étranger; il y aura pour moi des incon vénients que je ne dois pas subir (3).

191. Partant de là , les anciens auteurs décidaient que la caution devait être domiciliée dans le même lieu que le créancier, ou au moins dans

(1) De plus, l'art. 2040 exige que la caution judiciaire soit susceptible de la contrainte par corps.

(2) Fenet, t. 15, p. 39.

(S) Hering., c. 8, n° 100, etc: ii:

Marsili, n* 262.

Pothicr, n°391.

le même ressort (1) , ou sinon, dans le lieu où le contrat principal a été célébré (2).

Notre article veut que la caution soit domiciliée dans le ressort de la cour royale où elle doit être donnée.

Que signifient ces mots qui peuvent paraître vagues : « Dans le ressort de la Cour royale où elle » doit être donnée?» La caution doit-elle être fournie au domicile du créancier? ou bien est-ce au domicile du débiteur qu'elle doit être reçue?

Le Gode a tenu à dessein ce langage à toutes fins. Car la solution de la question dépend des circonstances, et Fart. 2018 ne pouvait les prévoir toutes.

192. Examinons d'abord le cas où la caution a été promise par convention. Ici, la volonté des parties a eu toute latitude; les contractants ont pu se faire leur condition à eux-mêmes ; leurs pactes sont îa règle à suivre.

193. Mais quid jurïs si la caution a été promise sans désignation du lieu où elle devra être domiciliée ?

Suivant moi, il est évident qu'elle doit être donnée au lieu où le créancier est lui-même domicilié,

(1) Non est idoneus fidejussor ille qui est de alieno foro vel territorio (Marsili, n* 258 ).

(2j Marsili, loc. cit. Il dit : « Intelligitur de civitate dequâ est ille cui promistus est fidejussor , vel de \loco ubi celebratus est contractus. »

Hering., c. 14, n° 5. V. Pothier, n° 391; Basnage, part. 2, ch. 2.

de civitale de quâ est Me cuipromissus estfidejussor(l). Vainement alléguera-t-on le principe général que le lieu du paiement est. de droit, le lieu du domicile du débiteur (art. 1247). Ce principe, établi dans l'intérêt du débiteur, n'est pas applicable dans une matière où , comme ici , il s'agit de l'intérêt du créancier. Qu'a voulu l'art. 2018? assurer au créancier toutes les sûretés et toutes les facilités que le but final du cautionnement est de procurer. Or, ce but sera-t-il rempli si le débiteur, demeurant à une autre extrémité de la France , offre au créancier une caution si éloignée de lui? Est-ce qu'entre autres motifs qui ont pu faire exiger une caution , ne se trouve pas l'éloignement du débiteur, et le besoin d'avoir un autre débiteur plus rapproché, plus accessible? et si l'on impose au créancier l'obligation de se contenter du domicile du débiteur, d'après la règle mal appliquée de l'art. 1247 , ne retombe-t-on pas dans tous les inconvénients que l'art. 2018 a voulu prévenir, d'accord avec l'ancienne jurisprudence? ne donne-t-on pas au créancier un fidéjusseur forensis et de cd'iâ civitale (2) ?

Il ne faut donc pas se préoccuper de l'art. 1247. La nature de la convention le rend inapplicable.

(1) Maur. dit au contraire ( p. 653, n° 13) : « Promittens y dare fulejussorem intclligitur de hominibus illis civitatis, de » quà est ille qui fidejussorem dare promisit. » Mais Marsili, qu'il cite, ne dit pas cela.

(2) Expressions des docteurs.

On objecte (1) que ce système place le débiteur dans une situation très dure, puisqu'il l'oblige à se procurer une caution dans un lieu où il est éloigné de ses amis , de ses parents , de ceux qui peuvent venir à son secours. Il aurait trouvé un répondant dans son pays; ailleurs il lui sera impossible de faire un appel utile au crédit et à la confiance d'autrui.

Mais cette objection a été réfutée par Pothier. « Le débiteur ne doit pas être reçu à alléguer qu'il )> n'en peut trouver sur le lieu. S'étant soumis vo- » lontairement à en donner, slbi imputare débet. » Et cette réponse que Pothier a prise, sans le dire, dans la loi 7, § 1, D. , Qui satisd. cog. (2), est d'autant plus péremptoire que l'art. 2018 a été copié dans l'auteur même qui nous la fournit. Est-ce donc qu'il s'agit ici de l'intérêt du débiteur? Est-ce que ce n'est pas au contraire l'intérêt du créancier qui est dominant? Est-ce que, comme le disait Treilhard , l'éloignement de la caution ne se confond pas en quelque sorte en cette matière avec l'insolvabilité? Et dès lors comment voudrait-on que le créancier fût tenu d'accepter nécessairement un domicile qui n'est pas dans le même ressort que le sien? Lui proposer un fidéjusseur étranger (forensis et de aliâ civitate) , n'est-ce pas à peu près la même chose que lui proposer un fidéjusseur insolvable?

Notre opinion s'appuie donc sur l'esprit de la

(1) M. Ponsot, n° 159.

(2) Ulp.

il II DU CAUTIONNEMENT.

loi, sur l'esprit de la convention et sur la doctrine des anciens auteurs. Basnage cite un arrêt du parlement de Normandie du 9 mars 17G9 qui la consacre. M. Proudhon la professait dans son enseignement oral, et l'on ne doit pas s'arrêter ( à mon avis ) au sentiment contraire de M. Ponsot (1).

194. Si cependant l'obligation principale avait été passée dans un lieu autre que le domicile du créancier, on pourrait facilement supposer que ce dernier a consenti à passer dans ce même lieu l'acte de réception de la caution promise, et alors c'est ce même lieu qui déciderait du domicile de la caution (2).

195. Maintenant, quelle sera la solution lorsque c'est la loi et non pas la convention qui oblige le débiteur à donner caution?

Pothiernous apprend qu'il ne faut pas argumenter de l'hypothèse précédente à celle-ci. Plus d'indulgence doit être accordée à ceux qui sont obligés par la loi à donner caution qu'à ceux qui s'y sont soumis volontairement; on doit les admettre facilement à donner pour caution des personnes de leur pays lorsqu'ils n'en peuvent trouver dans le lieu où la caution doit être donnée (3).

Un premier point ressort de cette sage doctrine empruntée par son auteur à la loi 7, § 1, D., Qui satisd. cog. : c'est que le domicile du débiteur n'est

(2) Marsili et autres précités.

pas une meilleure règle dans le second cas que dans le cas précédent.

Un autre point est à considérer : c'est qu'un pouvoir plus discrétionnaire est attribué au juge dans le cas de caution légale que dans le cas de caution conventionnelle. Pourquoi la difficulté dégénère-t-elle ici en un cas arbitraire ? C'est qu'il n'y a pas de pacte, d'où l'on puisse inférer, virtuellement ou de toute autre manière, que le lieu où la caution doit être présentée est nécessairement le domicile du créancier. On se trouve donc entre deux principes à concilier :

1° La caution ne doit pas être éloignée du créancier ; il faut qu'à la solidité pécuniaire elle réunisse la proximité de domicile pour être solvable dans le sens de la loi.

2° Il ne faut pas imposer l'impossible à un débiteur qui obéit à une volonté de la loi plutôt qu'à un ordre de choses réglé par sa propre volonté.

Ceci posé, examinons quelques cas de caution légale, et essayons d'appliquer ces idées avec discernement.

19G. Le légataire d'un usufruit est obligé de donner caution d'après l'art. 601 duC. c. Où faudra-t-il que soit le domicile de cette caution? Je réponds avec Proudhon (1) : Dans le ressort de la Cour royale où la succession s'est ouverte. Les raisons suivantes le démontrent clairement:

D'abord, écartons le domicile personnel des héritiers. L'obligation de l'usufruitier est un engage-

ment qu'il contracte moins envers les héritiers personnellement qu'envers la succession elle-même. Où en serait-on s'il fallait prendre en considération ce domicile ? Les héritiers peuvent être en grand nombre, avoir des domiciles divers et très éloignés les uns des autres.

S'ils ont fait leurs lots de partage, il se peut que l'usufruit s'étende à des immeubles compris dans plusieurs lots. La multiplicité possible des domiciles est un obstacle qui ne permet pas de s'arrêter à une telle hypothèse.

Écartons aussi , au moins en thèse de droit, le domicile du légataire. Si le légataire est de Saint- Malo et que la succession se soit ouverte à Antibes, croit-on qu'une caution de Saint-Malo soit à Antibes une caution bonne et solvable?

Écartons encore le lieu de la situation des immeubles. Il est possible que l'usufruit embrasse des immeubles situés dans des provinces diverses, et l'on ne saurait à quel ressort de cour royale donner la préférence.

Reste le lieu de l'ouverture de la succession. C'est là que doivent se vider les contestations relatives à l'exécution des dispositions à cause de mort (1) ; c'est là que le légataire doit faire son offre de caution ; c'est là qu'elle doit être acceptée.

Si cependant l'usufruitier ne pouvait trouver de caution ayant son domicile dans ce ressort, on pourrait l'admettre à en présenter une plus rapprochée du siège de son crédit. Les tribunaux ont

(1) Art. 59 C. pr. c.

à cet égard une latitude équitable. Pothier conseille avec raison d'en user , et nous suivons volontiers sa doctrine ; car il n'y a pas ici de convention qu'il faille observer à la rigueur.

197. Quand un héritier accepte une succession sous bénéfice d'inventaire, les créanciers peuvent exiger qu'il donne caution solvable (1). Est-ce le domicile de ces créanciers qui servira de règle? Mais ils peuvent être vingt , trente , cent , ayant chacun "des domiciles différents et éloignés. Ce n'est donc pas de ce côté qu'il faut jeter ses regards. Aussi l'art. 993 du C. de pr. c. veut-il que la caution soit présentée au greffe du tribunal de l'ouverture de la succession. Si le domicile des créanciers ne donne pas la règle à suivre en cette matière, ce n'est pas non plus le domicile de l'héritier débiteur qui prévaut. La loi a pris un terme moyen, le lieu de l'ouverture de la succession. Il y a là un centre d'intérêts où créanciers et débiteur viennent nécessairement aboutir.

198. Dans le cas où l'étranger est requis de donner la caution judicatum solvi, il est évident qu'elle doit être présentée au greffe du tribunal saisi de la contestation; et, dès lors, il suffit que cette caution ait son domicile dans ,1e ressort de la cour royale.

199. Il reste à faire une observation commune à tout ce qui vient d'être dit. Le domicile de la caution peut être aussi bien un domicile d'élec-

(1) Art. S07 C. c.