L. 47, D., Loc. cond. (Marcellus

(2) Oflic, 1-16. Infrà, n° 532.

(S) Mon coin, du Mandat, n0' 4 et 5 H . (4; Mon coin, des Hypoth,, t. 1, n° 340 ; — de la Vente, t. 2, n° S7£.

Paul, en expliquant le mécanisme de la cession d'actions, se sert de ces mots : quodammodô nomen débitons vendidit. Moins hardi que Julianus qui dit sans périphrase : nomina vendere (1), il n'ose pas affirmer qu'il y a vente. En effet, toute cette théorie roule sur des ressemblances, des analogies, des à peu près, mais non sur des parités. Il n'y a pas vente à proprement parler, puisque la rigueur du droit n'admet pas la vente d'une créance. 11 n'y a pas vente sous un autre rapport; car la substitution de celui qui paie à celui qui est payé n'engendre pas plus les effets de la vente qu'elle n'a eu pour cause l'intention de vendre et d'acheter (2). C'est une situation sui generis, à laquelle manque un nom propre en droit romain; le droit des nations modernes l'a seule trouvé : c'est celui de subrogation (3).

359. Notre ancienne jurisprudence ne conçut pas de scrupules sur la possibilité de vendre une créance ; elle accepta les idées romaines relativement à la nécessité d'obtenir du créancier cette sorte de cession pour que le fidéjusseur pût exercer les droits de ce dernier. En un mot, le bénéfice cedendarum actionum y fut en pleine vigueur; il engendra ce que l'on appela une subrogation, c'est-à-dire une transfusion d'un créancier en un autre par un

(1) L. 17, D., Defidej.

Mou corn, des Hypoth., n° 353 (bis).

Voyez Dumoulin, De usuris., q. 89, n° 672.

(3) Mon com. des Hypothèques, loc. cit.

agissement distinct de la vente proprement dite (1). C'était beaucoup sans doute , puisque le fidéjusseur pouvait, avec de la vigilance, conserver d'utiles recours. Mais ce n'était pas assez , puisque s'il payait sans penser à requérir la cession d'actions , il était victime de cet oubli et perdait toute subrogation dans les droits du créancier.

360. Au xvie siècle , Dumoulin (2) essaya de briser l'entrave des textes et d'arracher la pratique française aux errements serviles du droit romain. Il aurait voulu que le fait seul du paiement subrogeât le fidéjusseur dans tous les droits du créancier désintéressé par lui, et cela ipso jure, et sans aucune réquisition de la part du fidéjusseur.

Cette idée était excellente par sa simplicité et son utilité pratique ; l'on retrouve là le sens droit , ferme, équitable du grand Dumoulin. Mais il conduisit cette tentative avec la témérité de son génie ardent. Au lieu de parler au nom de la raison et de l'équité , ces lois supérieures à toutes les lois, il entreprit de prouver que, jusqu'à lui, le sens des lois romaines avait été mal compris ; qu'il n'était pas vrai que ces lois empêchassent le fidéjusseur qui avait payé de requérir, après coup, sa subrogation ; qu'au contraire, elles lui accordaient une subrogation de plein droit et sans réquisition. Ainsi , c'était après avoir faussé tout le système du droit romain qu'il venait proposer au droit français de prendre pour une vérité cet audacieux oubli de

{l)Id., n°353(%).

(2) Voy. la première de ses leçons données à Dôle.

31& DU CUTIOÏNNEMENT.

l'esprit et du texte des lois romaines. Dumoulin ne convertit personne (1). Une bonne cause fut perdue pour avoir été défendue par des moyens hasardés.

361. Mais le Code civil, maître de choisir entre les systèmes , sans se préoccuper des textes, est venu donner satisfaction à un vœu conforme à la raison naturelle. L'art. 2029 , d'accord avec l'art. 1251 du C. c, concède au fidéjusseur une subrogation de plein droit. La loi suppose que le fidéjusseur n'a payé qu'à la charge d'être subrogé , nul n'étant censé renoncer à ses droits ; elle présume que telle a été la condition tacite du paiement (2).

362. "Cette subrogation légale appartient au fidéjusseur, soit qu'il ait cautionné sur l'ordre du débiteur, soit qu'il ait cautionné à son insu , soit môme qu'il ait cautionné contre son gré. L'art. 2029 est tellement général qu'il ne permet pas que l'on élève , à l'égard de celui qui a cautionné le débiteur malgré lui , les doutes qui régnent dans quelques esprits quand il demande à exercer l'action mandaû contraria (3). D'ailleurs , ne viendrait-il pas, à défaut de l'art. 2029, se placer sous l'égide de l'art. 1251?

Bien entendu que nous supposons ici, ainsi

(4) Pothier, Oblige n° 280.

(2) M. Toullier (t. 7, n-" 163 etsuiv.) donne pour base à la subrogation légale, non pas cette convention présumée, mais une créance de gestion d'affaires née du paiement. C'est, à mon sens, une erreur fondamentale. Infrà, n?401.

(3) Supra, nos 329r 330.

que nous l'avons fait au n° 329 ci-dessus , que le fidéjusseur qui a acquitté la dette du débiteur principal malgré lui n'a pas voulu lui faire une donation.

363. La subrogation est d'une grande utilité au fidéjusseur. Elle lui communique le bénéfice des hypothèques dont était muni le créancier ; elle lui permet d'en tirer parti à son lieu et place contre le débiteur (1) ; elle lui donne aussi le moyen de faire contribuer avec lui son cofidéjusseur, conformément à l'art. 1251 , n° 3 , du Code civil , et dans la mesure et sous les conditions énoncées par l'art. 2033 ci-après (2). Souvent, sans la subrogation , le fidéjusseur n'aurait trouvé dans l'action mandaù qu'un remède impuissant.

364. D'un autre côté, cependant, l'action mandati est parfois plus profitable au fidéjusseur que la subrogation. J'en ai donné un exemple dans mon commentaire delà Prescription (3). Un fidéjusseur paie au créancier des prestations susceptibles de se prescrire par cinq ans. S'il n'avait à sa disposition que l'exercice des actions du créancier , il devrait agir avec promptitude contre le débiteur principal , afin de ne pas se laisser surprendre par la prescription abrégée de l'art. 2277. Mais si, au lieu de se prévaloir de la subrogation , il exerce de son chef

(f) Infrày n° 431. Quid contre le tiers détenteur? Infrày n° 428.

(2) Yoy. infrày n° 41 1 .

l'action mandati , il a trente ans pour son recours. Il a donc plus de droits, ici, comme mandataire ou negoliorum gesior, que comme subrogé au créancier.

365. Nous verrons dans les articles 2033 et 2037 les règles qui se rattachent à la matière de la subrogation du fidéjusseur. Ne voulant pas anticiper sur l'ordre du Code civil , nous renvoyons à notre commentaire de ces articles.

366. Nous nous bornerons à dire ici que la subrogation légale ne donne pas plus de droit au fidéjusseur que la cession forcément consentie par le créancier n'en donnait dans l'ancien droit. Celle-là est calquée sur celle-ci ; la loi n'a voulu que substituer un remplacement tacite au remplacement expressément stipulé (1).

Or, quelle situation la subrogation expresse de l'ancien droit faisait-elle au fidéjusseur tant à l'égard du créancier qu'à l'égard du débiteur?

367. En ce qui concerne le premier, la subrogation n'avait pas pour but de mettre aux prises le créancier et le fidéjusseur, ou de faire naître entre eux des sujets de rivalité. Simple concession d'équité, elle ne pouvait pas se rétorquer contre le créancier qui n'était pas censé l'avoir accordée pour se faire tort, mais seulement pour empêcher qu'il ne fût fait tort au fidéjusseur.

Istud jus non fundatur nec debelur stricto jure, sed ex œquitate; et spccialitcr ex illâ œquitate, ut saltcm is qui

(1) Infrà, ii° 437.

petiit cessionem consequalur qnod, sine djspexdio cedentis , futur um est (1).

Delà cette règle : Creditornon videtur ccssisse contra se. Elle est consacrée par l'art. 1252 du Code civil ; elle l'avait été auparavant par la loi 2 au G. , De fidejussoribus.

L'exemple suivant va le faire toucher au doigt :

J'ai loué ma ferme à Pierre , qui m'a donné pour caution François. Ce dernier paie pour Pierre qui se trouve en retard, et m'est par conséquent subrogé; mais pourra-t-il demander contre Pierre, qui ne le rembourse pas , la résiliation du bail ? Non assurément. Ce droit de résolution m'appartient, et François ne peut l'exercer à mon préjudice, sans ma permission. Je peux avoir intérêt à ce que le bail continue : Nerno videtur cedere contra se.

Autre exemple :

Titius doit à Sempronius 20,000 , pour sûreté desquels il lui a donné une hypothèque. D'un autre côté, Mœvius et Caius ont cautionné Titius. Actionné par Sempronius, Caius use du bénéfice de division et paie 10,000 seulement. Le voilà subrogé dans l'hypothèque de Sempronius. Mais qu'il ne se llatte pas que, dans l'exercice de cette hypothèque, il pourra partager ou balancer les. droits de Sempronius ! Non. Il n'y aura pas de concours ; il faudra que Sempronius soit payé par préférence de ce qui lui reste dû (2).

(1) Dumoulin, De usuris} q. S9, n° 672.

(2) Renusson, ch. 15, n° 29.

C'est ce que nous enseigne Gasaregis dans une espèce qui mérite d'être citée (1) :

Le duc de Massa, débiteur de sommes considérables envers Cosme del Sera , lui délégua les fermages d'un pacage loué par lui aux sieurs Vitalis. Il remit également entre ses mains une souscription de 5,500 pièces, cautionnée par Ant. Suard. Suard , actionné par del Sera , lui opposa l'exception cedcnd. aci. , prétendant être subrogé dans les droits de del Sera à la délégation passée à ce dernier des fermages des pacages. Mais ces conclusions ne furent pas admises (2).

368. Notez cependant que cette préférence ne peut être réclamée pour des créances autres que la portion restant due. Elle ne s'étend pas à d'autres créances contre le même débiteur, résultant d'autres titres et conférant d'autres hypothèques. Tel était l'ancien droit (3); tel est aussi le nouveau ; et c'est dans ce sens que l'art. 1252 a été interprété , avec raison , par un arrêt de la Cour de cassation du 27 novembre 1832.

Ainsi , Sempronius prête à Titius 10,000 le 1er janvier , sous le cautionnement de Mœvius et moyennant une hypothèque inscrite le même jour sur l'immeuble A appartenant au débiteur.

Le 1er mars, Titius a encore besoin d'argent et emprunte une seconde somme de 10,000 à Sem-

(1) Disc. 151.

(3) Renusson, loc. cit.

promus , avec autre hypothèque inscrite sur A le même jour.

Mœvius paie les 10,000, et, se trouvant subrogé à l'hypothèque de Sempronius inscrite le 1er janvier, il fait vendre l'immeuble et veut être payé avant l'inscription du 1er mars. Le pourra- t-il ? Sempronius sera-t-il fondé à lui opposer la maxime : Nemo videliir cessisse contra se? Non ! Cette vérité n'est pas applicable ici. La préférence assurée au créancier n'a lieu que quand il s'agit d'un restant de créance , mais non lorsqu'il est question d'une créance différente , engendrant une hypothèque distincte. Dans ce dernier cas , le créancier est censé avoir cédé tous ses droits , même contre luimême (1).

369. Quoique la subrogation légale n'ait pas été introduite pour porter atteinte aux légitimes droits du créancier, cependant il suffît qu'elle ait été pour la caution un juste sujet d'espérance pour que le créancier ne puisse rien faire qui la rende inefficace. Si, par son fait, il en privait le créancier, le fidéj usse ur pourrait s'en faire une exception pour ne pas payer. C'est ce que nous développerons dans le commentaire de l'art. 2037.

370. Voyons maintenant la situation du fidéj usseur subrogé , par rapport au débiteur. En deux mots on peut la caractériser : c'est celle d'un procurator in rem suam (2) . Il représente le créancier et agit à sa place au défaut du débiteur ; il exerce

(1) Casaregis, dise. 151, n° 15.

(2) Pothier, n° 522.

les droits du créancier comme aurait pu le faire le créancier lui-même.

Telle est la règle.

On l'a quelquefois perdue de vue.

Par exemple, je lis dans l'ouvrage de M. Zaccharite cette proposition :

« La caution subrogée aux droits du créancier » peut , en vertu de cette subrogation , répéter » contre le débiteur principal tout ce qu'elle a payé » en capital , intérêts, dommages et intérêts et frais faits » contre le débiteur (1). »

C'est là une erreur manifeste. L'auteur confond l'action mandat i avec la subrogation ; il attribue à celle-ci les effets de celle-là.

On le sait , le fidéjusseur peut souvent avoir contre le débiteur une créance plus étendue que celle du créancier. Outre ce qu'il a payé à ce dernier pour le désintéresser, il peut avoir à se faire indemniser par le débiteur principal de frais avancés , de dommages soufferts.

Or, que résulte-t-il de l'opinion de M. Zacchariœ? Que, pour ce surplus, le fidéjusseur pourra se prévaloir des hypothèques attachées à la créance dans laquelle il est subrogé, c'est-à-dire les communiquer et les étendre à celle qui lui est propre. Ainsi , le fidéjusseur fera passer les prérogatives de ce qu'il a payé à ce qu'il n'a pas payé. Il fera une confusion de ses droits avec ceux du créancier, et nous trouverons en lui autre chose qu'un procuratcr in rem suam !!!

(1)T. 3, p. ICI, §427.

ciiAP. h. art. 2029. 32*

La vérité est que le fidéjusseur ne peut qu'exercer les actions du créancier, et qu'il ne peut rien réclamer de plus que ce qu'aurait réclamé le créancier lui-même. Ainsi , le fidéjusseur qui , en sus de ce qu'il a payé au créancier, a droit à des dommages et intérêts , ne pourra pas se les faire payer par le moyen de la subrogation. Il n'aura que l'action mandait. Comment pourrait-il se mettre au lieu et place du créancier pour un chef de demande que le créancier n'aurait pas été fondé à intenter ? 11 ne peut appliquer à ce chef les privilèges et hypothèques qui n'étaient affectés qu'à d'autres chefs et point à celui-là.

371. Cette erreur du judicieux jurisconsulte d'Heidelberg vient d'une autre erreur accréditée par quelques auteurs qui , dans des parallèles plus ingénieux que solides , ont prétendu que la subrogation diffère de la cession en ce que celle-ci transfère la créance même, tandis que celle-là n'en transmet que quelques prérogatives. J'ai signalé ailleurs le vice de celte distinction (1). Et quoique M. Merlin lui ait prêté son autorité, elle est fausse dans sa généralité et contraire à la doctrine de tous les auteurs accrédités.

372. Il faut donc dire que la caution ne fait qu'entrer dans le droit du créancier; c'est déjà bien assez: In jus eorum succedit (2). Elle est subrogée à tous les droits du créancier , dit notre article (3) ;

(1) V. mon coin, des Hypothèques, n° 349.

(2) L. 3, G., De his qui potior.

(3) Junge art. 1249, 1250.

Pothier, Oblige n° 522.