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322 DU CAUTIOXXEMENT.

elle prend sa place : « C-derc est quasi discedere el altelirum in suî locum ponere et collocare (1). » Elle peut tout ce qu'il pouvait , mais elle ne peut rien de plus, et elle ne saurait se servir de la subrogation pour communiquer à une créance qui lui est propre des privilèges qui doivent être renfermés dans ce qui était dû au créancier.

373. Si le fidéj tisseur subrogé ne peut rien de plus que le créancier dont il prend la place , il ne peut non plus rien de moins.

Par-là se résout facilement la question de savoir si la caution de l'acquéreur qui paie le vendeur succède non pas seulement à son privilège , mais encore à son droit de demander la résolution du contrat (2). La Cour royale d'Amiens a décidé l'affirmative (3), et rien n'est plus juridique et plus conforme aux principes de la subrogation (4).

574. On demande si le fidéjusseur peut se prévaloir de la subrogation lorsque le créancier a consenti à lui donner une quittance par pur esprit de libéralité et sans avoir rien reçu.

Cette question , touchée par M. Ponsot (5) , ne me semble pas devoir être tranchée, comme il le propose, par la négative. Je la résous par la distinction que j'ai émise suprà , nos 334, 335 , 336.

Si le créancier n'a pas libéré le débiteur prin-

(1) Mour.,p. 618, n° 1.

(2) Mon com. des H y pot h., t. 1, n° 349.

(3) 9 nov. 1825 (D., 26,2, 156).

(4) Jtinge Bourges, S juin 1812.

chap. il. art. 2029. o-2$

cipal en libérant le fidéj usseur , n ni doute que la remise faite à ce dernier ne saurait être le principe d'une subrogation. Le ûdéjusseur n'a pas fait son aflaire ; et puis, nili'd abesse videlur.

Mais si le fidéj usseur a reçu une quittance qui libère tout à la fois et lui-même et le débiteur , la subrogation lui est acquise ; et cela par plusieurs raisons.

La première, c'est que la remise ainsi opérée renferme en soi divers agissements au moyen desquels le fidéj usseur est censé avoir payé réellement, puis avoir reçu en don de la part du créancier ce qu'il avait soldé à ce dernier. Cette première raison, que je puise dans la doctrine des meilleurs auteurs, de Favre par exemple, répond à l'argument que l'on pourrait tirer du texte de notre article ; elle fait incliner ce texte du côté de notre opinion.

La seconde , c'est que le créancier, qui pouvait expressément transférer son droit à qui bon lui semblait, a pu le communiquer par un acte légal renfermant virtuellement en soi une cession d'actions. En gratifiant le fidéj usseur, il a voulu que celui-ci eût tout autant de droits que lui-même contre le débiteur principal. Il l'a voulu nécessairement, puisqu'il a choisi, pour exercer sa libéralité, une forme qui entraîne inévitablement la subrogation. Il a fait par ce moyen indirect ce qu'il aurait fait directement en disant au fidéj usseur en termes exprès : « Je vous donne tous mes droits à exercer contre tel, mon débiteur et votre co-obligé.»

32fr DU CAUTIONNEMENT.

Enfin une troisième raison se présente pour donner à notre opinion la sanction de l'équité. Si le fidéjusseur n'avait pas la subrogation légale, à qui profiterait la libéralité? Serait-ce au fidéjusseur? Ne serait-ce pas plutôt au débiteur que le donateur n'a nullement entendu gratifier?