Maintenant, on insiste sur l'effet rétroactif

des partages, et on veut que l'attribution des immeubles en payement des reprises ait pour conséquence de faire supposer que l'époux en a toujours été propriétaire. C'est là abuser d'une idée vraie sous quelques rapports (3), mais fausse quand on l'exagère. L'eflet rétroactif n'est qu'une fiction, e! cette fiction ne saurait empêcher la vérité de conserver son empire dans tous les cas où l'on essaie de faire violence à la raison. Il est certain qu'une somme d'argent était uniquement due, voilà le droit originaire mis en relief; il est certain que cette somme d'argent a été facultativement payée en immeubles voilà la vérité, et on ne saurait l'ébranler avec des

(1) Svprà, n° 374.

(2) L. 1, D., De appel la t.

(3) Suprà, n° 3K7.

Qctioni doDl I U t ■ ! 1 1 « - m- • • l «■ n 1 1 1 ni, et qui

par « onaéquent doivent ••in- i cp ,u ,i !<• mo«

ment, le ii que «l."i 1 1 question que doui exa-

miooni bui m 584 Bl loivents, alors qu'on roulai! confondre If communauté <-t la es>i<»n. on .ni ingénieusement rappelé la Bclion tirée «lu p tage, poui léparei , comme il coni ienfl , doui mai qui doivent rester dittinctei an ce qui concerne les reprises. Là, la fiction était invoquée au lecoun de la vérité; elle la mettail en saillie! «'Il»- la rendait plus évidente. Mais ici, elle ne ferait qu'obscurcir la vérité <| i j i se montre nûemenl et simplement. Bien plus, elle irait contre l'effet rétroactif résultant du partage lui-même : effet rétroactif qui prouve que le droit originaire est une somme d'argent , et que n'est que par voie de datio in soluium qu'un immeuble a été pa] é.

lu puis, si on veut presser la situation, on pourra dire que les deniers dus pour les reprises ne font pas partie Je la communauté (1) ; que par consent ils n'entrent pas dans le partage 2 ; qu'on ne saurait par conséquent appliquer à un payement ordinaire, fait par prélèvement, des effets exceptionnels et fictifs, qui ne sont attribués par l'art. 883 qu'au partage véritable. Que les prélèvements tassent partie des opérations du partage, à la bonne heure;

1 Suprà, h 574

■2) fnfrà, n*4GG2

Y. art. I 174

mais ils ne sont pas le partage même, puisqu'ils le précédent. L'époux se paie de ce qui lui est dû en vertu d'un titre spécial ; l'immeuble donné en payement n'entre pas dans son lot; il est en dehors de ce lot (4) ; il a été prélevé avant que les lots ne soient faits: car on ne partage que ce qui reste après les prélèvements opérés. C'est ce que disait l'ancienne coutume de Bretagne : « Et le surplus desdits acquêts » sera parti par moitié selon la coutume (2) . » El c'est ce que répèle l'art. 1474 du Code civil. N'appliquons donc pas les règles du partage à ce qui est prélevé avant partage; n'étendons pas les fictions pour fausser la vérité. Qu'y a-t-il de réel dans tout ceci? Une somme d'argent est due, et rien autre chose ; il est possible qu'on la paye en immeubles, mais ce n'est jamais qu'un mode de payement conventionnellement réglé pour remplir un droit mobilier dans son essence.

400. J'arrive maintenant à une autorité contraire, plus imposante et plus grave que tout ceci. Je veux parler de l'arrêt de la Cour de cassation du 28 mars 1849 qui, sur les conclusions de M. Gaillard, a rejeté le pourvoi formé contre l'arrêt de la Cour de Paris,

En voici le texte (3) :

« Sur le premier moyen,

(1) Infrà, n° 1675, voyez la définition du mot lot.

(2) Art. 419.

(3) Il émane de la Chambre civile. La Chambre des requêtes avait adopte une opinion différente. (Dalloz, 49, 1, 97.)

(50 DU • . M : • i

Utendu que li lissolution de I ■ commun l.itmn (|«>

héritiers, m

• ment dites dan néral r expression :

. Qu'eu effet, le «

» rie. Hier eSl <l<" p"U\nir êtW I

» d'action ou d'exécution «I i Ile

• contre un débiteur al bui bi biei

» Que cette action n'existe pai an profil du n » ou de ses héritiers, et i

subsidiaire au profil de la fe ou de

» n. i - | uisque les répi isi du iuvenl

• iercer que sur l< el

» que celles <!«' la femmi peuvent -

■ les biens personni ls d

• sance des biens de (a communauté rt. 14'

■ «lu Code cit il :

Que l'un des épo rail attribut i

» l'autre, sans le consenti m » reprises, des valeurs étrai à la communauté

» qui en offrirait de suffisantes pour le

• dites reprises ;

» Attendu que rexercice des reprises a lieu » titre de prélèvement (art. 4470 du Code civil :

» Que les prélèvements font partie des opérati< » du partage de la communauté [art. I4W et suiv. » du Gode civil :

» Que Tordre et le mode des prélèvements sont » réglés parla loi (art. 1400. etr., etc.

» Qu'en cas d'acceptation de la communauté par

» la femme pu ses héritiers, les époux ou leurs re- » présentants sont propriétaires par indivis des » biens de la communauté ;

>» Que d'après les art. 1476 et 883 du Code » civil, le partage étant déclaratif et non attributif » de propriété; chacun des époux est réputé avoir » été propriétaire ab inilio des immeubles qui lui » sont échus, soit par suite de prélèvement pour ses » reprises, soit pour sa part dans l'actif de la com- » munaulé ;

» Que par conséquent la nature mobilière ou im- » mobilière des reprises des deux conjoints est dé- »> terminée par l'objet auquel elles s'appliquent, » c'est-à-dire par le caractère mobilier ou immo- » bilier des biens prélevés;

» Qu'en jugeant ainsi, et en ordonnant qu'il sera » procédé sur cette base aux comptes, liquidations » et partage de la communauté qui a existé entre » J.-A. Savary et Marie-Geneviève Billion, aujour- * d'hui sa veuve, ainsi qu'aux comptes de liquida- » tion et partage de la succession dudit J.-A. Sa- » vary; en ordonnant par suite que dans la masse » immobilière de ladite succession, seront compris » les immeubles attribués à cette succession par le » partage de la communauté, l'arrêt attaqué n'a ■ pas violé l'art. 529 du Code civil, et a fait une » juste application des art. 1470, 1472, 147G et » 885 du Code civil ;

» Par ces motifs, rejette. »

Cet arrêt est excellent pour ceux qui l'ont obtenu: mais il ne contient pas un mot qui le recommande

i \ l I»! M MU \i.|:

aux « |>i m ijui rechcM-rlii-ni -" judiciaires, I.-- jrnnA* •* Imne n- .lu drnii ri heureusefi aj»|»l i< alion ili pi imi jh i i Io;ij«,i

li même rechute dans une i onfuMon d'idi - i

tuvenl .'.Lui, le ; ir li pènélraliofl la - iei i i loujoun le i du 1 1

bien qui tuvenl re Iressé par la reelilude d

;mri< ns arrêta.

Les reprises, dit* on, ne &onl pas «I»'- < réai proprement dites : noua raccordons nout-mén puisque nous n'avons de lei signaler comme

portant le caractère de prélèvements; Seulemenl nous ne voudrions pas expliquer par les motifi de l'arrêt, pourquoi elles ne sonl pas des i réances pro« premenl dites ; car ces motifs n'ont aucum râleur. Us ont dû coûter «le grandes tortures a la partie <jm les a inventés ; ils sont un grand sujet de surpri pour ceux qu'ils veulent convaincre. Comment! ce ne sont pas des créances proprement dites, pai que le mode de les payer est assujetti par la loi .1 certaines règles et à une certaine gradation ! voila qui, eu droit, sera reçu comme singulier. Est-ce que, par hasard, les créances privilégiées sur 1» meubles et sur les immeubles ne sont pas de véritables créances, parce que le privilège ne peut s'exercer sur les immeubles qu'après avoir épuisé les meubles (1)? ce n'est donc pas non plus une créance proprement dite que celle qu'on a contre un mi-

1 Art. 2105.

neur et un interdit, parce qu'on ne peut mettre en vente les immeubles de ces personnes privilégiées qu'après avoir discuté le mobilier (I)? Ignore-t-on d'ailleurs que dans l'origine de notre droit français, les créanciers étaient généralement tenus de discuter les meubles de leur débiteur avant de saisir les immeubles ; que ce n'est que sous François lr et par l'art. 74 de l'ordonnance de 1559 que les créanciers furent dispensés de [cette obligation ; que cependant elle était restée en vigueur dans certaines provinces (2) ; que l'ordonnance de Lorraine de novembre 1707 (5) exigeait que Ton ne pût discuter les immeubles d'un débiteur qu'après discussion de son mobilier? De quoi donc l'arrêt va-t-il se préoccuper? qu'y a-t-il là qui change la nature des choses?

Ce qui paraît non moins extraordinaire, c'est que l'arrêt aperçoive une anomalie dans la circonstance que la femme ne peut agir sur les biens du mari qu'après avoir discuté les biens de la communauté, et qu'il conclue de là que les reprises ne sont pas une créance proprement dite : vous verrez que le créancier à qui un fidéjusseur a été donné, et qui est obligé de discuter le débiteur principal avant d'actionner la caution, n'est pas un créancier proprement dit.

(1) Art. 2206.

(2) M. Merlin, Répert., v° Discussion, n* îv

(3) Tome 18, art. 1.

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M'|»riM*s. i|>i Imn nV\. r i M

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- mari «l'un côté , el la femme de I' > dune contre le mari qu'il I si l'en était

n voie régulière la femme que

• le mari aurait action si rcus nVtiona pas bon

l'ordinaire. Bh bien \ tetion

» contre l'épousa, ei 1". n'a contre le mari

qu'une action subsidiaire. »

Mais l'arrêt ne fait pas attention à une chose, c'est que la communauté mrim9te toujours pour la liquidation. Me i tmmia saM , est uiic maxime très vraie: cependant il ne faut pas l'appliquer matériellement. Après la mort de l'homme, il reste encore autre chose que sa poussière: après la dissolution de la communauté, il y a encore une prolongation d'existence pour liquider le passé. C'est ainsi que les sociétés subsistent aussi pour

leur liquidation. Les art. 1470 et 1471 du Code civil reposent sur cette idée, et notre arrêt n'en a pas saisi le sens.

Maintenant, ceci est bien entendu : le règlement des reprises se tait par voie de prélèvement, c'est comme prélèvement qu'il les faut considérer; il n'y a pas de point auquel nous soyons plus attaché qu'à celui-là.

Reste à voir ce que l'arrêt en conclut.

Gomme le prélèvement fait partie des opérations du partage, l'arrêt l'assimile au partage mèrne, en ce qui concerne l'effet rétroactif. Nous ne répéterons pas ce que nous avons dit tout à l'heure de la distinction qu'il faut établir, à cet égard, entre ce qui est pris avant partage, et ce qui est pris et reçu par Teflet du partage. L'arrêt ne voudrait peut-être pas accepter cette distinction, quoique les distinctions lui plaisent (et même les plus subtiles), ainsi que nous l'avons vu par sa théorie sur la créance. Mais nous proposerons à l'arrêt quelque chose de plus décisif.

Que voulez-vous prouver? que l'époux créancier de sa reprise en a toujours été propriétaire? Mais, mon Dieu ! il n'y a pas besoin de recourir à la fiction de l'eflet rétroactif du partage, pour établir une vérité si palpable et si matériellement convaincante. Par cela seul qu'il s'agit de valeurs propres, il s'ensuit que Tépoux en a toujours été propriétaire; qu'il ne les tient pas de la communauté ou de son autre époux ; qu'elles sont siennes ab initio. Quand même nous en serions encore au droit romain, qui refusait

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