On peut juger nnink'iianl de IV

parlée «I»' l'article 1 108» Les dbai \ciiun> de présenter, ea foni connaîtra le al-

lumants. Reste à entrer «la

terprétalion : c'est ce que QûMfi alk re.

648. Kt d'abord, la question la pieu difficile qu'offre le commentaire de l'art 1 108, i lavoir

quelle est , pendant le mariage, la nature je La \ tion de l'immeuble dont la femme n'est de

(1) Liv. 1. chap. 5, dist. 5, nc 10. p. lin, 111.

(2) Infrà3 n»649.

(3) Pothier, îr 151. Bourjon, t. 1, p. 557. n* 15.

Valin, t. 1, p. 403, n° 98.

M. Tessier, n° 62

Infrà, nc 668.

(4) Riom, 10 février 1836 (Devill., 56, 2, 186, vers la ha

de l'arrêt).

Cass. req. 8 mars 1857 (Devill., 57, 1, 551).

ET DES DROITS DES Él'OL'X. .VKT. 1408. GC3

propriétaire que par l'achat fait au nom du mari. Est-elle propre, sauf à devenir acquêt de communauté si la femme répudie l'acquisition? Ou bien, est-elle acquêt de communauté, sauf à devenir propre dans le cas où la femme ratifie cet échange? On a prétendu que l'immeuble est conquêt, sauf à devenir propre par l'option de l'épouse. Il est conquêt, dit-on, car il est acheté par le mari seul, avec les deniers de la communauté. L'art. 1401 , § $, en fait un conquêt. Seulement, pour ne pas frustrer la femme, on lui permet de retirer l'immeuble comme propre (1). Mais c'est là une idée fausse et dangereuse. Je la repousse formellement (2).

Si nous consultons le texte de notre article, nous voyons qu'il n'y a pas un seul instant où il considère la chose comme acquêt avant l'option de la femme. Telle était aussi l'opinion des auteurs anciens. Lebrun dit, en effet: a Dans notre droit français, le$ » portions de nouveau acquises par la licitation, sui- » vent la nature de l'ancienne portion, et sont propres » si elle était propre. » C'est cette pensée que reproduit l'art. 1408 quand il dit que l'immeuble ne forme pas un conquêt.

Si c'était le mari qui fût dans l'indivision, et qui eût acquis le total, pourraiUon douter que ce ne fût Tachât d'un propre? évidemment non. Pourquoi donc en serait-il autrement, quand c'est dans l'inlé-

(1) M, Odier, 1. 1, n° 137.

(2) Infrà, n° 680.

66 i Dl COR PBAl m MARI \u

rèl de l'épouse que l'opér ition le fait par loi ! I i chose ne dei ient-elle p imenl pro pre pour le

tout ! Qu*importe 1 1 forme donn I' i< bat, 'il \r.n que, «l«i plein droit, la femme le véritable intérêt

Vainement s'appuierait-on rar le droil d'option laissé i l'épouse. C'est là une faveur personnelle, qui ne change en rien la nature <!<• la chose, tanl qu< option n'est pas faite. L'immeuble esl propre, devenir conquél en cas de refus de la femme 1). C'est une pure faculté de retirer l'héritage & m propre, ou de le rejeter dans la classe des conquéts 'i .

Pourquoi a-t-on accordé à l'épouse ce droit »l option dont on se f'.iit une objection! précisément pour que la femme n'achète pas, malgré elle, un immeuble qui peut lui être désavantageux. C'est dune que sans ce droil de répudiation, elle serait propriétaire, et que l'immeuble aurait la qualité de propre. La répudiation n'a été inventée que pour faire cesser cette présomption de la loi et cette qualité juridique.

D'un autre côté, pourquoi dans l'ancienne jurisprudence avait-on hésité à donner à l'épouse un droit de répudiation qui paraissait exorbitant? c'est que l'immeuble se montrait avec le caractère manifeste et actuel de propre, et qu'on voyait du danger à détruire une situation faite. Si l'on a fini par accorder à la femme une option équitable, c'est par l'effet d'une pure faveur. Mais cette faveur, loin d'être une

(1) V. un plaidoyer de M. Bonjean dans Devill. , 44, 1,614.

(2) M. Tronchet, loc. cit., p. 559.

objection contre la présomption de propre qui appartient à l'immeuble, la suppose, au contraire, nécessairement.

Enfin, puisqu'il est vrai que le mari est présumé être \enegoliorum gestor de la femme pour faire cesser l'indivision, et que, d'un autre côté, le partage a un effet rétroactif, comment serait-il possible que l'immeuble n'eût pas, prima f route, la nature de propre?

640. Ici, il faut faire remarquer deux grandes différences entre la jurisprudence coutumiére et la loi romaine qui avait donné naissance à cette jurisprudence; car en allant cbercber dans le droit romain des analogies et des règles de conduite, le droit coutumier les accommodait à ses besoins avec autant de liberté que d'intelligence.

La première différence a été remarquée par nous au n°646: c'est que, d'après le droit romain, la femme ne pouvait refuser la partie acquise par son mari à son insu ou même contre son gré.

La seconde, c'est que la part apportée par la femme était seule dotale pendant le mariage; que le mari pouvait aliéner, à son gré, les parts acquises, tant que le mariage n'était pas dissous ; qu'en un mot, le sortdes droits de la femme sur ces parts, était incertain pendant le mariage.

Voici, en effet, comment s'exprime Tryphoninus (1) :

(1) L. 78, 5 4, D., De jure dotium.

m | 0| i i.\ i M ICABI MM

• Si flipditf <oiiiiiiiii,i m i 1),

< l i «-oini/dini ilj

quod i marito fundui fueril adjudi , purs

:,i Kl ilnli'iu (I

» autem fac [uetur restilul Lai qui

» ad mai iiiim p< . s mi, otiara portio, icilii

ntùm, pretii noininc, à mu quan<

» li'im dcdil 61 « "unde niiialinn» 10 : mit

• debebil alieruter eam œquitalem i i

» lier in suscipiendâ parte altéré quoque, aul ?irin

• restituendâ. Sed au constante matrimonto non » sola pars dotalis Ml qme data heril in dotem, sed » ettam altéra, perlio videamus. lulianu parle » taniùin Aotali loquitur, ei ego di.\i in auditorio, » illam sole m dota . »

Le jurisconsulte s'occupe de deui 6peqaefi Pendant le mariage, il n'y a de dotal qu< rlie

de l'immeuble constituée dotale par le contrai de mariage (*2).

Après le mariage, le mari doit rendre à la femme la totalité de l'immeuble, sauf récompense du prix, car il ne doit rien retenir de ce qui est arrivé danses mains de la chose dotale (3). La femme est censée avoir acheté; elle a acheté quoiqu'à son insu (4). Et puisque, pendant le mariage, la chose achetée n*est

(1) V. 1. '2, C, De fundo dotal i.

(2) Infrà, II* 3050.

(3) Pothier, Pand., t. 2, p. 04, tit. Solut. matrim., n° 33.

(4) V. Godefroy sur la loi 10, C, Dejur* <i$Ub.

pas dotale, puisqu'ainsi que le décident Julianus et Tryplioninus, il n'y a de dotal que la partie reçue primitivement par le mari, il s'ensuit que ce dernier pourra, sans le consentement de la femme, aliéner la partie acquise, et replacer ainsi la chose dans un état d'indivision (1). Le droit de la femme reste indécis pendant le mariage ; le sort en est différé jusqu'à la dissolution.

650. Ces idées nous éloignent un peu de celles que nous exposions au n° C48. C'est qu'elles avaient dévié en passant du droit romain dans le droit coutumier. Le droit coutumier les avait combinées avec le principe de l'effet rétroactif du partage (2). Par là, il était arrivé à imprimer sur l'immeuble le ca~ ractère de propre actuel. Au contraire, le droit romain, qui n'attribuait pas au partage d'effet rétroactif, avait ajourné jusqu'après la dissolution du mariage le droit de la femme, laissant le mari maître de disposer tant que durait le mariage.

Cette règle du droit romain se rencontre sans mélange dans la jurisprudence des pays de droit écrit soumis au régime dotal. Je la vois consacrée dans l'espèce que voici, rendue sur des faits antérieurs au Code civil :

(1) M. Pellat, Textes sur la dot, traduits et commentés.

p. 408 etsuiv., surtout p. 410.

(2) Bourjon, t. 1, p. 539, n°XI, note. Suprà, n° G42.

Nancy, 18 mai 1838 (Dalloz, 59, % 18).

568 M C0RTRA1 i»i MARIACI

l.n 1 793, 1 1 dame Uliei une pot lion de m ii , indh •

deux mboi En 1806, jtiierl lai deox

lion de cette maison pour ion con , et il li\ polfa ^qui créance

La dame Allier étanl décédée, lea lier poursuivent la vente de la maison. Uai Gis Allier s*] opposent comme héritier! de leurmèi en offrant de tenir compte «lu prix payé pai leur père. Ils invoquent la loi 78, .' « D . . à juré ic

Les créanciers répondent que cette loi n'empêche pas le mari d'aliéner ou hypothéquer, pendant le mariage, la chose achetée par lui : car elle nY dotale constant le mariage, et l'épouse en se Faisant subroger à son mari lorsque !<• m iri ige i il dissoui doit supporter le droit des tiers.

Arrêt de la Cour de Grenoble du 22 juillet 1825 | , qui décide que la femme ne peut retraire l'immeuble acquis par le mari, qu'en supportant les charges créées par lui.

Pourvoi en Cassation. On disait : Si le mari a pendant le mariage le droit d'agir en maître de la chose achetée par lui, il s'ensuit qu'il pourra annuler ou paralyser le droit de son épouse. Ce droit sera désormais illusoire.

Par arrêt du 13 juillet 1826, la chambre des requêtes rejeta le pourvoi (2). Je dois faire remarquer

(i) Dalloz, 26, 2, 52.

(2) Dalloz, 26, 1,414.

que son arrêt est moins motivé en principe que sur les faits de la cause et les termes particuliers du contrat de mariage. Mais reste l'arrêt de la Cour d'appel ; il est fondé sur des principes qui, je le crois, étaient ceux des anciens pays de droit écrit.

G51. En présence de Fart. 1408 du Code civil et du principe qui attribue au partage un effet rétroactif, il serait impossible de juger de même aujourd'bui. L'art. 1408 a une bien plus grande portée que la loi romaine; il organise un système plus complet, plus équitable et meilleur. Tandis que la loi romaine disait positivement que la portion acquise ne s'imprègne pas, pendant le mariage, de la qualité de la partie dotale, notre article décide, au contraire, de la manière la plus expresse, que l'acquisition n'est pas un conquêt, qu'elle est propre et suit la nature et la qualité de la portion primitivement possédée.

Il suit de là que la loi romaine ne saurait servir de guide pour décider la question de savoir si, constant le mariage, l'immeuble subit l'attraction de la partie propre; l'art. 1408 doit être interprété, sous ce rapport, avec les idées du droit français et par les expressions de son propre texte. Or, à ce point de vue, il est clair que l'acquisition opère sur-lechamp un propre, et que ce n'est que par le refus de la femme après la dissolution du mariage, que ce propre peut devenir la chose de la communauté.

652. C'est pourquoi il a été jugé par arrêt de la Cour de cassation du 30 juillet 1816, que le mari

ne peul hj pothi fettrthè . l'iiÉnficuble

I îos ! . Oi, \,.it par i;i combien P<

civil s'éloigne rie ! rla loi

78, :" I, D.. dejui n

Écoutons du reste l'arrél «lu 30 juillet 1816 : Molli! muni! une

maison ddtil partie était prô] i femme. Mui

tard, il l'hypothéqua ;'i un ht. Moi tard en-

te maison Rit \ *■ n » ! 1 1 « ■ ;i des Lien avec le countement de la femme. Le Cl i bypoti

caire prétendit excre MtioD contre les ti

détenteui is un arrêt de la Cour di

du 22 novembre 1814, décida que Bollinger n' vaii pu hypothéquer un propre de sa renrme tant la volonté de celle-ci, et que l'immeuble en question était propre d'après l'article 1 108 du Code civil.

Sur le pourvoi eu Cassation, arrêt de la cliain1 des requêtes du S0 juillet; 1810 , au rapport d M. Lassaudade, ainsi conçu : « Attendu qu'à défaut » de loi positive, l'article 1408 du Code civil porte » que l'acquisition faite pendant le mariage de por- » tion de l'immeuble dont l'un dos époux était je » priétaire par indivis, ne forme point un côftquêt : » qu'ainsi Louis Ilollinger n'a pu être poursuivi » comme propriétaire et détenteur de l'immeuble » dont il s'agit, rejette (1). *

(1) Devill.,5, 1,221.

Cotte solution est très-remarquable. Si l'immeuble était un conquêt, le mari n'aurait pas besoin du concours de sa femme pour disposer de la chose. Mais elle a le caractère de propre actuel ; et le mari n'en étant pas propriétaire, ne saurait en disposer.

685. Nous verrons même pins tard que ces idées ont pénétré jusque dans le régime dotal, et qu'énervant et modifiant la loi romaine, elles font décider que l'acquisition faite dans les circonstances de l'article 1408 du Code civil, procure l'immeuble à la femme pour le tout, et qu'il ne peut par conséquent pas être aliéné par le mari (1) .

654. Enfin, tous les auteurs s'accordent pour reconnaître que le mari ne peut vendre l'immeuble ainsi devenu propre à l'épouse, comme il pourrait vendre un conquêt de communauté ; qu'il ne peut non plus l'hypothéquer: sans quoi, les combinaisons de l'article 1408 seraient renversées et le mari enlèverait à l'épouse le droit d'option qui lui est réservé. Les aliénations et hypothèques consenties par le mari ne pourraient, tout au plus, être maintenues qu'autant que la femme, usant de la faveur dont l'arti-

(1) Riom, 2 mai 1839 (Devill., 59, 2, 515). La femme s'était constitué ses biens présents et à venir. Benoît, de la Dot, n° 24 i.

Infrà, n° 689.

cle i 108 l'a inve ti< réfuta de \

l*acquisition 1

Noua dison d< e I'îjdbi

jours propre pendant le n : propre bu m

quand c'est le mari qui était propriétaire de la pai indivise; propre aussi :i la femme quand c'esl la Femme qui avait la part indivise parmi lei pn Il n'yapasde différence doni lei deui rituatii du mari et de la femme ; seulement la femme p répudier l'acquisition laite a son insu, li contraire à son intérêt.

655. Il semblerait cependant «jik1 le contr aurait été jugé par arrêt de la chambre d< du 25 juillet 1844 (2), dans lequel on lit i

dérant remarquable : « Que du texte comme «I*1 l\ » prit de cet article, il résulte que le mari, surtoul » l'égard des tiers, devient propriétaire de Timmeu- » ble ainsi par lui acquis, sauf l'exercice du droit

» d'option ou de retrait réservé i la femme poui » l'époque où elle reprend radministration de sa » fortune. » Il résulte de là que la Cour considère la chose comme appartenant au mari, tant que la

(1) MM. Toullier, t. 12, n°170.

Duranton, t. 14, n° 209.

Zachariae, t. 3, p. 428.

Rodière et Pont, t. 1, n' 496.

(2) Devill., 44, 1,614.

Dalloz, 44, 1,428.

femme n'a pas fait et n'a pas qualité pour faire son option. Malgré la couleur affirmative de ce motif, j'ose croire que l'arrêt est rendu dans des circonstances qui l'absolvent jusqu'à un certain point d'une erreur aussi grave.

Le sieur Demontviol avait acheté en son nom diverses fractions d'une succession dont sa femme était héritière pour partie. Lors du partage de cette succession, un sieur Gaillard prétendit écarter Demontviol, en vertu de l'article 841 du Gode civil, en lui opposant sa qualité d'étranger, et en lui offrant de lui rembourser son prix d'acquisition. Demontviol résista ; il fit remarquer que d'après l'article 1408, ce n'était pas lui qui était acquéreur, mais bien sa femme, la dame Demontviol, laquelle était successible avec le sieur Gaillard.

Ce système, admis par le tribunal de première instance de Lyon, fut repoussé par arrêt de la Cour royale du 19 juillet 1843.

Voici les raisons de cet arrêt :

L'article 1408 du Gode civil n'est applicable qu'autant qu'il s'agit d'un immeuble déterminé. L'ancien droit se servait de l'expression fundus; le nouveau de celle d'immeuble.

On ne peut étendre ses dispositions à la cession de droits successifs, mobiliers et immobiliers, in universumjus, à un contrat aléatoire, à une spéculation dont les résultats dépendent des chances incertaines d'une liquidation future : sans quoi ce serait créer une disposition nouvelle, qui n'a aucune base dans la loi ; disposition souverainement contraire à l'é-

di D0RTRA1 M MAI \â

qui lé, pui qu'elle donnt rail le droit d

tendre que : le

ma ment l'avait rendu bon , on &V

répndier dan

L'a joule d'autrea motifs ; aucun ne n ; formuler la Lhéoi ie d'ap quelle le mari eti réputé propriétaire. I.»

ter l'article 1 W8 du I w il : maia il

pas nettement cette idée, < j n< * la fomn droit que pai |»iio!i.

Sur le pourvoi en ■ ition, la i jetée par arrêt «lu ci~> juillet 1644, Al. F. Paure et sur les conclusions oonforn M. Delaogle, avoc rai. On a vu tout à Pheu

qu'il ne recule pas devant I [ue

c'est le mari qui est propriétaire qu'il ne se contente pas de cctt< it ,

dont, du reste, la Cour d'appel s'était absl c'est qu'il croit nécessaire d'opi mme :

1° qu'elle fait son option avant l'épo pie a laquelle l'article 4408 le lui permet (1); 2° que le droit prétendu par elle ne porte pas sur un immeuble déterminé, comme le veut l'article 1408, mais sur l'acquisition toujours plus ou moins aléatofi

(l) Un arrêt de Lyon du 20 juillet 18 i3 [BeiilL, ii. % 319) décide que la femme peut faire son option eu tout temps infrà, n° 679). Mais je n'attache pas d'importance à cela. La femme est censée propriétaire: on ne peut rien faire qui lui préjudicie; elle a toujours son droit.

droits successifs dans une succession mobilière ou immobilière.

Nous reviendrons toul à l'heure sur ces deux derniers points (1) pour les examiner à fond. Quant à présent, nous croyons pouvoir maintenir que l'arrêt du 25 juillet \ 844 n'est pas assez formel pour ébranler notre proposition, à savoir,que l'immeuble acquis par le mari pour la femme, quoiqu'à son insu, est propre pendant le mariage, et que ce serait le plus insoutenable des paradoxes que de lui donner la qualité d'acquêt.

65G. Nous devons avouer cependant qu'il existe un arrêt de la Cour de cassation du 51 mars 1855 qui paraît plus précis et plus topique; mais il a été rendu en matière d'enregistrement. En voici l'espèce ; je le prends sur les registres du greffe de la Cour de cassation :

Alexandre Vincent avait acheté les droits, actions et prétentions de ses beaux-frères dans la succession de son beau-père, lesdits droits indivis avec ceux que sa femme y avait comme cohéritière. Cette cession avait été faite pour le prix de 7,980 francs.

Alexandre Vincent décède.

Ses héritiers déclarèrent au bureau de Privas que la succession de leur auteur comprenait les parts acquises ainsi qu'il vient d'être dit, lesdites parts d'un revenu de 590 francs.

ffc) Infrà, n" 669 et 679.

G7G M | uN|, m ,,, MM'.lM.f

L'administration de l'enn . i trament > « > u 1 1 f 1 1 que cette déclaralioo pré eotail un.- insuflO dérable : «'Ile demanda une axperti

Let béritien »'j <>pp<» u Mmimn-nt qu'ils

s'étaient trompéa dani leur déclaration \ que parts indivises n'appartenaient p leor ante mais bien a leor mère; qne leor auteur n'avait que des reprises i exercer.

Un jugement du 4 décembre 1833 «lu tribunal de

Privas accueillit ce fondant sur la lui J

paragraphe 4, I)., de jure dot. t sur l'art. 1408 du Code civil et sur la jurisprudence du parlement de

Toulouse ; au surplus, ajoutait-il, la déclaration des héritiers n'est que le résultat d'une erreur: sii

il n'y avait pas lieu d'ordonner une eipertil

Pourvoi.

La régie se prévaut de la déclaration des héritiers, déclaration faite et signée sur le registi destiné ; ellesoutientque l'art. 140s ne «lit pas que le mari qui a acheté en son nom, n'est pas propriétaii qu'il donne seulement à la femme un droit d'option.

Sur quoi, arrêt de la chambre civile <lu ."il mars 1835, au rapport de M. Ruperou :

« Attendu que par l'acte de cession du -25 vendémiaire an 13 , Alexandre Vincent est devenu seul et en son nom personnel acquéreur des droits, actions et prétentions revenant ou qui reviendraient à ses beaux-frères sur les biens du sieur Mège ;

Que, d'après les termes mêmes de cet acte, ledit Vincent n'ayant point acquis au nom de Marie-

Louise Etienne Mège, sa femme, cohéritière des biens ven dus à son mari, la vente ne peut être réputée faite à cette dernière, qui, dans cette circonstance, n'avait en vertu de l'art, 4408 du Code civil que la faculté d'opter entre les biens qui étaient l'objet de la vente et la portion qui lui revenait dans le prix de cette vente (1) ;

Que ladite dame Vincent n'ayant ni avant, ni depuis la mort de son mari, fait cette option, ces biens font partie de la succession de ce dernier, comme cela est reconnu par la déclaration dans laquelle ses héritiers ont compris au nombre des immeubles de la succession de leur père, les trois quarts du domaine d' Ouvèze, qu'il avait acquis par l'acte du 25 vendémiaire an 13;

Qu'en rejetant la demande d'une expertise, sur le fondement que le sieur Alexandre Vincent était censé n'avoir acquis que pour le compte et dans l'intérêt de sa femme, ce qui était contraire à l'acte de vente du 25 vendémiaire an 13, et à la déclaration qui était la règle de l'administration, le tribunal de Privas a violé l'art. 15, n° 7, et l'art. 19 de la loi du 22 frimaire an 7, et faussement appliqué l'art. 1408 du Code civil;

Par ces motifs, Casse et annule. »

878 i MU!i\u

Si i ■•■! ndu en

le, M sérail de eeui qui 101H i

et I i j»|»ni'r

tenir grand compte comme pi

lité du dm i

l'nnr moi , fe maintien I \ pie

l'examinera avec impartialité, en irrt la

Maison dei faits historique! el It • liclc M08, partagera