Les résultats de l'option donnée a la Femme

se traduisent en deux alternatives fort simples.

Si elle garde l'immeuble, elle exerce ee que l'on est convenu d'appeler le rclmil d'indivision, expressions qui ne manquent pas de justesse, car les

choses sont disposées de manière que c'est presque toujours la femme qui est obligée d'aller cherch i

la chose dans les mains du mari ou de ses hériliei de la retirer, comme dit notre article , de la relraire, comme disent les praticiens: le mari qui l'a achetée en a la possession.

Quand la femme exerce ce retrait d'indivision, elle doit à la communauté le prix de l'acquisition ; rien de plus, rien de moins. Par ce moi prix, la loi

(1) Dalloz, 35, 2, 46, 17.

Devill., 35,2, 61.

(2) MM. Rodière et Pont, t. 1, n- 495.

Odier, t. i, n° 141»

ET DES DPvOITS DES EPOUX. ART. 1408. 709

entend non-seulement le prix principal, mais encore les accessoires, frais et loyaux coûts (I).

084. Si, au contraire, elle abandonne l'immeuble à la communauté, celle-ci doit à l'épouse la part de prix de licitalion, correspondant à la part d'immeuble qu'avait la femme.

685. Mais ce n'est pas toujours par licitation que se vend l'immeuble; le mari peut avoir acheté de gré à gré la part des cohéritiers de la femme , celle-ci restant propriétaire du surplus. Ceci posé, quel est le sort de la part de la femme, quand celle-ci refuse d'accepter pour son compte le marché du mari? faut-il que la communauté prenne la part de la femme pour la réunir aux autres parts, sauf à lui tenir compte de la valeur de cette part dans la proportion du prix payé par le mari? c'est l'avis de M. Duranton (2). Mais MM. Rodière et Pont en contestent la légitimité (3); ils aiment mieux dire avec M. Toullier (4), et t'ommc l'enseigne Valin , qu'ils ne citent pas (5),

(1) Mon comm. de la Vente, t. 1, n° 161.

(2) M. Duranton, t. 14, n° 206.

(5) Sur la Rochelle, t. 1, p. 403, n° 28.

« La femme ne peut souffrir aucun préjudice dans ses pro- » près; elle peut même y gagner par la faculté qu'elle a de > retenir les portions acquises de ses copropriétaires en » payant la récompense à la communauté, ou de les laisser, >■ en ce cas, pour le compte de la communauté, en conservant » seulement sa portion personnelle. »

710 oi CONTRAI DE M IRJ LCE

que la fi mme - 1 1 en uatur<

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l'art. I J08 pour voir clairement qu<

M. Dtiranton qui sel la i rate. Col qj licle préi précisément lo cai < ù le mari n'a acheté qu1 or- Lion de l'immeuble. Eh bien ! même dani cette ihô e, il veut que ce aoit robjel imu entier qu oil abandonné b la communauté, sauf à ! uni de la pai i .1 elle appart< 1 un mot,

Dte de Tiiri. 1 iOS ne fait aucune iliflerei '.ichai de I.i totalité île la chose si l'a 4ea oopnoptiétaiffi

El la raison veut qu'il eu soif ainsi.

Quel est donc le motif qui empêche la femme de prendre pour elle le marché du mari? c'est prol Moment qu'elle le trouve trop cher et trop onéreux. Or, si on lui paye sa part à ce prix, si élevé d'après elle-même, quel motif aurait-elle de demander un nouveau partage? pourquoi ne pas considérer F faire comme terminée moyennant cette légitin indemnité?

686. Le retrait d'indivision est une faveur et un privilège, ainsi que nous l'avons dit bien des fois; mais si ce retrait d'indivision se trouve en concours avec le retrait successoral prétendu par des tiers, lequel des deux retraits sera préférable ?

Cette question s'est présentée dans une espèce jugée par la Cour de cassation, et dont nous nous

ET DES DROITS DES ÉPOUX. Ait. 1408. 711

sommes déjà occupé (1); nous n'en rappellerons pas les faits; nous nous bornerons à citer ce considérant de l'arrêt: « Attendu, d'ailleurs, que dans le concours » tel que le présente la cause, entre le droit d'option » prétendu par la dame de Mon lirai et le reirait snc- » cessoral prétendu par les détendeurs éventuels, u » faut reconnaître que ce dernier droit (le retrait » successoral), affectant les droits successifs acquis » par le sieur de Montirol, dés le moment que celui- » ci en est devenu propriétaire, a du par cela même » primer le droit d'option, nécessairement suhnr- » donné à cette acquisition, puisqu'il ne peut exister » sans elle. »

Le mérite de cette solution dépend du point droit que nous avons examiné aux n"s648 et suivants. Si le mari qui a acheté en son nom est réputé propriétaire de la chose jusqu'au retrait, l'arrêt doni nous venons de citer un fragment est excellent. Mais si, comme nous le croyons fermement, l'immeuble est, de droit, un propre de la femme, si c'est, la femme qui est censée avoir acheté par les mains de son mari, l'arrêt ne saurait se soutenir, car le retrait successoral manque de base. Les cohéritiers de U femme ne peuvent l'exercer que contre un étranger et non contre la femme.

687. L'art. 1 408 a été fait pour le régime de la communauté; sa place et son texte l'indiquent suffisamment.

(1) Suprà, n° 052.

7IC2 du COKTfti.1 DH m\iua(,i

Peut-i) être transporté cependant dans !<• régime dotal?

Cette question en embrasse deux : l'art. 1 108 s*étend-il aux parts indivises (in bien dotal acheti par le mari? s'étend-il aux paris indivises du bien paraphernal achetées par le mari \

À l'égard du bien dolal, il serait bien difficile que l'art. 1408, malgré son encadrement, ne dominât pas les licitaîions laites au nom du mari, et éliminant les cohéritiers de la femme. Le germe de l'art. 1408 a été tiré de la Ijî 78, § 4, D., de Jure dolium; c'est celte loi qui, précisémentà l'occasion d'un bien dotal, indivis avec d'autres personnes, lesquelles avaient vendu leur part au mari, a eu la première pensée de voir dans ce même mari un procureur tacite de sa femme (1). On peut dire dès lors que l'art. 1408 appartient au régime dotal plus encore qu'au régime en communauté; les auteurs qui ont écrit sur la dot dans l'ancienne jurisprudence se sont accordés pour constater ce rôle du mari (2).

688. Il est même certain que les arrêts avaient étendu jusqu'à l'acquisition des parts indivises de l'immeuble paraphernal la présomption de mandat

(1) Infrà, nos5050 et suiv.

(2) Despeisses, t. 1, p. 502, col. 2, et p. 534, col. 1, n°78. Journal des arrêts du parlement de Toulouse de M. de

Juin, arrêt du 28 juillet 1770, rapporté t. 2 du supplément.

M. Tessier, DotK t. 1, p. 276, 277.

dans la personne du mari. Et pourquoi en aurait-il été autrement? Puisqu'au point de vue de la loi 78, §4, D., de Jure dolium, le mari, en se rendant acquéreur, est censé n'avoir voulu qu'opérer un partage dans l'intérêt de sa femme, il est évident que cette intention est également présumable, soit que le bien soit paraphernal, soit qu'il soit dotal. Agissant pour faire cesser l'indivision avec des étrangers, il n'est pas censé avoir voulu la continuer avec sa femme et constituer un droit rival du droit de celle-ci. Aussi voici ce que nous lisons dans Roussilhe :

« Si le mari s'est rendu adjudicataire d'un héritage vendu par licitalion, et dont sa femme lui avait apporté la moitié indivise en dot (1), quoique cet héritage ne soit dotal à la femme que pour la moitié, néanmoins, elle peut forcer les héritiers de son-mari à lui abandonner la totalité dudit fonds en leur remboursant la somme que le mari aurait payée, parce qu'il n'est devenu acquéreur de celte moitié qu'en vertu de l'action qui appartenait à sa femme contre ses copropriétaires à fin de partage. Le parlement de Toulouse a môme jugé, par arrêt du 28 juillet 1770, rapporté au tome 2 du supplément du Journal de M. de Juin, que l'acquisition faite par le mari des maisons joignant celle de sa femme, qu'elle avait en bien paraphernal, et qui en avait anciennement fait partie, les ayant unies, il était présumé avoir fait ladite acquisition pour sa femme ; et Ton ne lui accorda que

(I) \.infrà, n°3050.

' ! » DU CONTRAI Dl M fcttl 161

le jTi \ de racquisition, lei loj aux coati Bl réu 11 lioni (I).

!9. <]cs iilée i irmaienl le droit commua . H i ni oe pend an < qu'elle* n étaient pas admi i Normandie 2), Mars comme elles étaient fon ui

l'équité, elles ont prévalu le Code civil. ~ L

arrêts, en grand nombre, ontdécidé la question da le sens des auteurs anciens, soit lorsque le mari acheté, en son nom, des cohéritiers de la femme, les

parts indivises Jti bien dotal \ . 10 il lorsqu'H I ad

té les parts indivises Au bien paraphernâl 5). Il esl maintenant reconnu que le mûri n'agil en pareil c que comme procureur de Ba remme el exercanl actions 0).