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COMME^^TAIRE

171. Le droit romain avait autorisé la répétition de ce qui avait été payé pour dettes de jeu (1). Pourquoi, puisque, en principe , ce droit n'accordait pas d'action pour ce qui avait été payé ob tiirpem eausciml On connaît, en effet, la décision du jurisconsulte.

1) Suprà,

Paul,l. 4, §3, D., Dealeat.

cîiAP. I. ART. 1967. 3i7

Paul dans la loi 3 au D., De cond. ob (iirp. caiis. (1) : «Ubi aulemet dantis et accipientisturpitudo versa- » tur, non posse repeti dicimus ; veluti si pecunia «detur ut malè judicetur. »

« Idem , ajoute Ulpien (2) , si ob stuprum datuni sit, etc. , etc. »

172. Voici comment les jurisconsultes romains avaient raisonné: Entre deux maux il faut choisir le moindre ; et le parti préférable est celui qui renferme le moins d'iniquité (o). Or, lorsqu'en vertu d'un contrat illicite des deux, côtés , quelque chose a été payé, à quelque résolution qu'on s'arrête, que l'on accorde la répétition ou qu'on la refuse, on tombera toujours dans un inconvénient. Si on l'accorde^ n'est-il pas inique que celui qui a donné de l'argent pour commettre une mauvaise action puisse la répéter , lui qui devrait recevoir la peine de cette complicité? Et d'un autre côté, si on la refuse, n'encourage-t-oni pas celui qui a reçu cet argent, et qui a par-là blessé l'honnêteté publique? Cependant il faut opter. Mais pesez les inconvénients des deux solutions, et vous verrez que les plus faibles sont du côté delà rétention. Toute action en justice se fonde sur le droit ; mais la rétention se fonde souvent sur le fait et sur l'occasion (/l), et, par exemple, sur le défaut de droit de celui qui demande. De là la règle : Tn pari causa, poilor est causa possidentis.

(1) Lib. 10, ad Sabinum.

Junfje\. 8 du niême [lib. 3, Quîfist.).

(2) L. 4 D., /)e condict. ob iurpem caiisam.

(3) L. 200 D., De rerj.juris.

(4) L. 2D., Derivis.

ohS DES CONTRATS ALÉATOIRES.

Hé bien ! peut- on consentir à ouvrir le sanctuaire de la justice à celui qui , au lieu d'alléguer son bon droit , ne peut alléguer que sa mauvaise action et sa propre turpitude ? Xon. L'équité et Tordre public y résistent. Que les parties restent donc dans l'état où le fait les a mises I qu'elles soient régies par le fait, et non par le droit qu'elles ont foulé aux pieds. Possessorem fotiorem esse (1).

173. Au premier coup d'œil, il semble que ces idées sont applicables au paiement de dettes contractées dans des jeux de hasard. Car les joueurs sont appelés indîgni par Ulpien (2).

Néanmoins, il en était autrement en droit romain, et c'est le même Paul qui nous l'apprend (3) . Quelle en était la raison? Accurse l'a cherchée et voici sa solution. Lorsque la répétition est refusée par les lois, c'est dans le cas où je vous ai donné quelque chose pour faire le mal ; mais si je vous ai donné cette chose en contractant avec vous , bien que la loi réprouve le contrat , la répétition doit pouvoir être exercée. A mon avis, cette explication n'explique rien du tout, et Favre la déclare mauvaise (/i). La vérité est que si la loi autorise la répétition dans notre cas particulier, c'est à titre de peine, et pour prêter main-forte au sénatusconsulte qui défendait de jouer de l'argent à certains jeux. Sans cette raison spéciale d'utilité publique , l'on serait retombé dans le droit

(1) Paul, 1. 8 précitée.

(2) L. 1,§ t, D., Dealeat.

(3)L.4, §3,D., Dealeat,

(4) Ration, sur la loi précitée D., De aleaf.

CHAP. I. ART. 1967. oiO

commun tel qu'il existe lorsque «rW^^f/Me versatur turpîtudo. Que serait-il arrivé, en effet , si la répétition n'eût pas été accordée? Le jeu aurait été encouragé, et les joueurs auraient trouvé dans leur contravention une occasion de faire un gain, et cela, contre la défense du sénatusconsulte. Aussi avons-nous vu, au ïf 37, que Cujas déclare que la répétition a été introduite en haine du jeu et par une singulière exception. On sait , du reste, que Justinien, ajoutant à ce moyen répressif, subrogea les villes dans le droit de répétition négligé par les perdants et leurs héritiers.

17i. Ces principes du droit romain sur le paiement des dettes contractées pour cause déshonnête, et sur le paiement des dettes de jeu, nous suggèrent une réflexion importante en cette matière. C'est que les jurisconsultes de Rome accordaient ou refusaient la répétition suivant que cela était nécessaire pour punir avec plus de sévérité ceux qui avaient offensé l'honnêteté publique par leurs actes. A la vérité , la règle la plus générale était que la répétition n'avait pas lieu. On en a vu tout à l'heure les raisons. Mais cette règle n'était pas inflexible, et quand l'intérêt public exigeait que la répétition eût lieu , elle était accordée.

175. Ces idées ne doivent pas être perdues de vue dans la jurisprudence française. Tout récemment elles ont servi de guide à un arrêt de la chambre des requêtes du 1" août 1814 (1), que je crois devoir rappeler parce qu'il contient les vrais principes sur cette matière et en fait la plus judicieuse

(I) MM. Faure, rapporteur;

Chégnray, avocat général.

application. Il s'agissait de la vente d'un office, faite à un. prix exagéré^ dont une partie avait été dissimulée an ministre de la justice. Le nouveau titulaire qui avait payé cet excédant en demanda la restitution et l'obtint.

Devant la Cour de cassation on invoquait , contre Farrèt qui avait ordonné le remboursement , les lois romaines au titre duJ),,De condict. ob turpem causam. Nous pensâmes, à la presque unanimité, qu'elles ne devaient pas être appliquées. Mais une assez grave controverse s'établit sur les motifs du rejet. Les uns voulaient qu'on se bornât à dire, avec Fart. 1131 du Code civil, que l'obligation était fondée sur un cause illicite ; que dès lors elle ne devait produire aucun effet ; que, par conséquent , pour lui enlever tous ses c^e/s, il fallait ordonner la restitution ; que, d'un autre côté, l'art. 1235 déclarant que ce qui a été payé sans être dû est sujet à répétition, c'était le cas de motiver l'arrêt sur ce second article , d'autant qu'on ne pouvait voir une obligation naturelle dans une obligation contractée en fraude de la loi.

Mais les autres (et j'étais du nombre) repoussaient cette rédaction comme très dangereuse dans ses conséquences.

Nous disions : — Avec des principes ainsi posés, avec les art. 1131 et 1236 si intempestivement invoqués, on ouvre la porte aux actions judiciaires les plus odieuses. L'assassin qui aura salarié son complice viendra, après qu'une surprise aura arraché au jury un verdict d'acquittement, demander aux tribunaux la restitution de l'argent soldé, prétendant que ce qui a été payé sans être dû est sujet à répétition, ou que, du moins, l'obligation étant fondée sur

une cause illicite ne doit pas produire d'effets. Ainsi parleront ceux qui auront fait des pactes illicites pour la contrebande , comme cela se pratique aux frontières ; ceux qui auront corrompu des fonctionnaires publics , ceux qui auront payé des courtisanes, etc., etc. Hé quoi! le sanctuaire de la justice serait ouvert à de telles réclamations! et l'on prêterait à l'art. 1131 un sens si déraisonnable! Non! force doit rester, dans ces cas, aux lois du Digeste, De condict, ob turpem causam. C'est le bon sens et l'honnêteté publique qui les ont dictées , et nous ne devons pas les méconnaître. Il ne faut pas que le juge écoute les auteurs de ces mauvaises actions , et reconnaisse un droit quelconque dans le demandeur qui ne mérite qu'une punition.

Mais pourquoi voulons-nous, dans notre espèce, que la réclamation soit écoutée? Parce que l'intérêt public l'exige ; parce que la peine que les lois romaines ont voulu porter contre le demandeur téméraire, c'est ici le public qui la supporterait; parce que les lois romaines ont accordé la répétition toutes les fois qu'un intérêt public en faisait une loi : témoin les dettes de jeu.

En effet, qu'arriverait-il si on n'accordait pas la répétition à l'officier investi? On ne le sait que trop, l'exagération du prix des offices est un mal qui force les titulaires à exploiter le public. Hé bien ! laissez le vendeur nanti du prix exagéré qu'il a reçu, et alors le mal que vous voulez empêcher va se trouver aggravé , excité par vos propres précautions ; vous allez livrer le public à un officier qui aura intérêt à récupérer sur lui ce qu'il a payé de trop.

Ces considérations l'emportèrent, et l'arrêt, par-

faitement rédigé par M. Faure, rapporteur, indique bien clairement que la décision de la Cour n'est pas puisée dans les art. 1131 et 1235, qui étaient sans application, mais dans les raisons d'ordre public que je viens de relever et dans les lois romaines elles-mêmes sagement combinées et comprises.

176. Après cette digression, nécessaire pour préciser des idées sur lesquelles je n'ai pas été assez explicite dans mon commentaire delà Société (1), j^ reviens à mon sujet.

En France , l'on n'a jamais suivi la loi romaine qui autorise la répétition des sommes perdues au jeu et payées (2) , etYoet nous apprend qu'à l'exception de quelques coutumes particulières , la même jurisprudence régnait en Hollande (3). Ce n'est pas. suivant lui, que le jeu ait acquis plus de faveur dans les mœurs modernes. Les sévères qualifications du droit romain lui restent toujours: n Manente intérim eâdem quœ quondàm turpitudine, » Mais l'on s'en tient au principe, d'après lequel, quand un contrat est de part et d'autre réprouvé par les mœurs et qu'il a été exécuté, on n'a pas d'action pour répéter ce qui a été payé ; c'est également de cette manière que Scaccia donne la raison de la non-répétition des dettes de jeu (4). Seulement, Yoet veut que si le gagnant a usé de tricheries, faussetés, dol, ou fraude pour de-

(2) Polhier, d"ô3.

(3) Deakat., noG.

(4) § 1, q. 1, u° 114 : Quia victus repetendo allegat pko- PRiAM TL•EPITUDI^■EM \ Ticmpè (juod, spveiâ lege, luserit, etc.

meurer vainqueur, le perdant ait alors une action en répétition. Dans ce dernier cas , en effet , on ne ■saurait dire que les parties se présentent in pari causa, A la défaveur qui s'attache au jeu et que le gagnant partage avec le perdant , s'ajoute du côté du premier une insigne mauvaise foi.