Ces idées sont-elles celles qui ont dominé en France

La doctrine ne parait pas avoir été parfaitement d'accord avec elle-même, et surtout avec les lois, sur une question qui domine celle-ci, et qui consiste à savoir si, dans le for intérieur, le perdant est naturellement obligé à payer sa dette. Pothier a cherché à établir que le jeu, étant en soi un contrat qui ne renferme rien d'injuste , oblige au tribunal de la conscience , et qu'il serait contraire à la bonne foi de refuser de payer la somme perdue , lors même quelle est considérable et qu'on a joué à des jeux défendus (1). Sans doute, le gros jeu est déshonnête dans ses fins (2) . Mais, après tout, on a été mû par le désir de gagner, on a compté que si l'adversaire perdait il paierait; on a fait tout ce qui était possible pour faire tourner contre lui les chances de perte. A la vérité, la loi civile, par de bonnes raisons , défend les jeux de hasard; elle prononce des peines contre les contrevenants ; elle ne leur reconnaît pas d'action en justice pour dettes de jeu. Mais cette sévérité n'est pas dictée par la considération que le jeu est mauvais en soi ; elle vient des abus qu'on en fait fré-

(0 Ko 58.

(2) ^os 36 et 37.

351 DES CONTRATS ALl^ATOIRES.

quemment en le faisant servir à assouvir un désir immodéré du gain. Or, puisque le jeu n'est pas intrinsèquement mauvais , et que le contrat ne renferme pas en soi d'injustice, on doit, dans le for intérieur, tenir les parties pour obligées.

178. Néanmoins , cette opinion n'était pas universelle. Les théologiens, plus rigides que Pothier, soutenaient que le jeu est injuste en soi , parce qu'il est une profanation du sort qui est quelque chose de religieux ; qu'il est intrinsèquement contraire à l'équité naturelle , laquelle ne permet pas de s'enrichir de la perte et souvent même de la ruine d' autrui (1).

179. Mais Pothier répondait (2) : Le sort n'est pas plus divin que tout ce qui se fait dans la nature et qui est l'ouvrage de Dieu. Les mystères que le sort renferme ne font pas qu'il dépende de Dieu plus étroitement que les causes connues qui agissent en ce monde.

Quant à l'iniquité prétendue du jeu , on s'abuse étrangement. Est-ce que le gagnant qui, au dire des théologiens , s'enrichit aux dépens du perdant, ne lui a pas payé , en quelque sorte , ce qu'il lui a gagné, par le risque qu'il a couru d'en payer autant si le sort lui eût été défavorable? N'ya-t-ilpas eu égalité de chances (3) ? En un mot , il ne faut pas que la superstition , relevant les autels de la fortune , en

(1^ V. Ià-:lessu5 Molina, DjJusHUày t. 2. Ds contract. disp.,

(2) Pothier, n«s 4 et saiv.

(3) jN'° 66.

fasse , en présence du christianisme , une divinité païenne ; il ne faut pas non plus infliger la qualification d'inique à une convention qui balance les chances respectives de gain et de perte , et repose sur la bonne foi et l'égalité. Tel est le résumé du système de Potlîier.

180. Quoi qu'il en soit, comme le jeu est souvent détourné de ses fins légitimes par la passion du gain, les ordonnances de nos rois se préoccupèrent surtout des dangers qu'il entraine à sa suite, et le traitèrent avec une sévérité plus grande que ne le faisait Pothier. C'est pourquoi l'ordonnance de janvier 1629 (art. 138) déclare « nulles toutes dettes contracatées pour jeu, et toutes obligations et promesses » faites pour le jeu, quoique déguisées, nulles et de «nul effet, et déchargées de toutes obligations civiles et ^mature lies (1). »

Ainsi, aux yeux de la loi civile , le jeu n'engendrait pas d'obligation même naturelle ; le système des théologiens l'emportait, ainsi que celui dont Voet a été l'organe.

181. Mais les mœurs et l'opinion publique ratifièrent-elles ces sévérités ? Non. Tout en réprouvant les excès du jeu, tout en le détestant comme un vice quand il était porté jusqu'à la passion, elles considérèrent qu'il y avait un point d'honneur à payer les dettes qu'on y avait faites loyalement. Le tribunal des maréchaux de France, juge des questions d'hon-

(i) M. TouUier, t. G, ii« 381; Exposé des motifs du litre du Jew;Fenet,t. 14, p. 540.

Y. le texte de l'oidonnance dans Néron, t. 1, p. 810, col. 1.

iieur entre gentilhommes(l), autorisait même Taction en justice jusqu'à concurrence de 1^000 livres (!2) . Combien à plus forte raison aurait paru déloyale la répétition de ce quiauraitété volontairement payé! Or, pourquoi cette susceptibilité, si ce n'est que les idées populaires apercevaient dans les promesses faites au jeu une obligation naturelle dont la bonne foi ne permettait pas de se délier ?

182. Entre ces diverses opinions, quelle est celle que le Code civil a trouvée préférable ?

La question n'est pas exempte d'embarras.

Dans son exposé des motifs, Portails , examinant la théorie du contrat de jeu, se l'ait d'abord cette question : Le jeu a-t-il une cause? Et sa réponse se rattache à une doctrine déjà plus d'une fois avancée en jurisprudence , à savoir : qird n'en a aucune (3). Mais c'est, à mon sens, une grave erreur. Loyseau Ta depuis longtemps réfutée (i) , et notre article la condamne formellement ; car si le contrat n'avait pas de cause , comment le paiement fait en exécution pourrait-il se soutenir (5) ? Pourquoi l'article 1965 appellerait-il detie de jeu l'obligation contractée en jouant? Est-ce qu'il peut y avoir une dette sans une cause d'obligation (6) ?

(1) Il en est question dans le Misantlirope de Molière, act. 2, scène 7.

(2i Répert. de M. ^^îerlin, v" Jeii^ 5.

(3) Fenet, t. 14, p. 539.

(4) Déauerpiss., liv. 4, ch. 3.

Ju?}r/e Danty, p. 232.

(5) Art. 12 35 C. c.

ce) Art. 1131 G. c.

18o. Puis, Portalisfait une distinction. Ou le jeu n'est qu'un délassement, et alors il n'est pas du ressort des lois. Ou il dégénère en spéculation de commerce^ et il offre une cause trop vicieuse pour légitimer une action en justice (1).

Le contrat de jeu a donc une cause. Seulement cette cause est vicieuse, d'après l'orateur, quand le jeu est dirigé par le désir de spéculer. Le jeu, dit-il plus bas , est mauvais par sa nature ; déplus, il faut le réprouver par rapport à ses suites (2).

Et, à l'instant, Portails s'écarte d'une manière fondamentale de la doctrine de Pothier, qui croyait que le jeu , même le jeu à des jeux défendus et à de gros jeux, bien que mauvais par ses fins, oblige dans le for de la conscience ( 3). Portails, plus conséquent, ce me semble, que ne l'était Pothier, cite l'ordonnance de 1629 , et s'en empare pour prouver que ((la justice, en donnant une action utile pour les promesses » contractées au jeu, ne doit pas venir consommer avec son y> glaive le sacrifice consommé par la cupidité (4).»

En un mot, Portails considère le gain fait dans les jeux qui ne sont pas de simples délassements comme mjuste, et comme n ayant d'autre cause que la corruption du cœur et l'égarement de l'esprit (5).

184. Pourquoi donc celui qui a payé les dettes de jeu n'a-t-il pas de répétition ? est-ce parce qu'il a

(i) Fenet, p. 539 et 540.

(3)N° 58 etiits36el37.

acquitté une obligation naturelle , comme le veut Pothier ? Portalis se garde bien d'aller jusque-là. A ses yeux, l'art. 1976 est fondé sur ce que la loi ne sauraii écouter les majeurs quand ils l* invoquent pour le fait même dans lequel ils l'ont méconnue; parce que d'ailleurs le repentir de l'avare qui a payé une dette de jeu n'est pas favorable pour réveiller l'attention de la justice (1).

On le voit , la cause du contrat de gro^ jeu est vicieuse par sa nature , elle est immorale. L'action en répétition n'est écartée qu'à cause de la défaveur de celui qui l'introduit. C'est le système de Yoet, invoqué pour expliquer le Gode ; c'est le commentaire de l'art. 1967 par les lois du D., De condicL ob turpem causam,