Néanmoins, il ne faut pas prodiguer cette

(1) Cass.j'req., 29 décembre 1814, D.,yew, p. 597. Cassât., req., 30 novembre 1826. (D., 27, 1, 75.)

(2) Puteo, no 21.

Jinuje Caceialupus et Costa.

(S) Danty, p. 244, n^ 3, ord. précitée de 1629. M. Chardon, t. 3, n« 561.

Limoges, 2 juin 1817 ou 1819. (Devill., 6, 2, 81.) Lyon, 21 décembre 1822. (Devii., 7,2, 141.) Grenoble, 6 décembre 1823. (Devil., 7, 2, 274.) Ciissnt. , req., 9 décembre 1814. (Dal., v^ Jeu, p. 59S.) Ca.sS'.t. , rei.. 30 novembre 182G. (D., 27, t, 75.)

preuve ; il faut la réserver pour les cas où les vraisemblances sont de nature à déterminer la conviction du juge.

Celui-ci pourrait aussi remplacer la preuve testimoniale par des présomptions graves , précises et concordantes. Mais on rejetterait les présomptions qui ne seraient pas revêtues de ce caractère. Un sieur Servatius avait souscrit un billet à ordre au profit du sieur Rognât, de la somme de 16,000 fr., valeur provenant d^une différence sur 25,000 fr. de rentes reçues et livrées, Servatius soutenait que ce mot de différence contenait avec lui la preuve qu'il s'agissait d'une opération de jeu à la Bourse. Mais cette présomption était combattue par la déclaration que les rentes avaient été livrées; il perdit son procès à la Cour royale de Paris et à la Cour de cassation (1).

66. Mais que dirons-nous des contrats faits non plus entre joueurs qui reconnaissent l'existence de la dette et veulent lui créer des titres , mais à l'occasion du jeu? Occasione ludi, dit Paris de Puteo (2).

Par exemple, Pierre et Paul jouent aux cartes dan un lieu honnête, et Paul, n'ayant pas de quoi payer Pierre qu'il ne connaît pas, emprunte à François son ami , qui dans une autre partie du salon est occupé à faire la conversation, la somme nécessaire pour s'acquitter.

Je réponds que, dans ce cas, le prêt fait par François à Paul est un contrat sérieux et digne de l'at-

(1) Arrêt inédit de la ch. civile du 15 novembre 1813, au rnpport de M. Pajou.

262 DES COXTRATS ALÉATOIRES.

tention de la justice. Telle est aussi la dccision formelle de Paris de Puteo (1) , d'après Azon. Si un tiers désintéressé au jeu prête au perdant, qui veut loyalement satisfaire le gagnant, il a action en justice, et cela, quand bien même il saurait qu'il s'agit d'une dette de jeu (2)1! Puisque le paiement volontaire est autorisé , il doit être permis d'eniprunter pour y parvenir (3).

Il est vrai que l'art. 138 de l'ordonnance de 1629 portait : « Défendons à toutes personnes de prêter » argent, pierreries ou autres meubles pour jouer, » ni répondre pour ceux qui jouent , à peine de la » perte de leurs dettes et nullité des obligations, » comme dit est, et confiscation de corps et de biens, » comme séducteurs et corrupteurs de la jeunesse, » et cause des maux innumérables que l'on en voit » provenir chaque jour. »

Mais ces dernières expressions dévoilent la pensée du législateur ; ce qu'il punit, c'est la corruption, c'est le prêt fait pour jouer ^ et non pas le prêt fait quand on a joué et perdu , abstraction faite de toute idée de séduction et de complicité.

67. Il en serait autrement si le prêt était fait par un cojoueur,ou une personne intéressée au jeu : Mw

(2i Voet., De a/eaf., 4. Il tire un argument puissant de la loi 3, §6, D., /)/' m rem verso.

[d] Cassa!., 10 août 1811. (Dal., vo /ei/, p. 59S.) Coimar, 20 janvie.- 1S4I. (D., 42,2, m.)

^DevilL. 42. 2. 402

(Devill., 42, 2, 402.)

iuumfactmn roltiidenti, dit de Puteo, non valet (1). Le prêt se confond alors avec le jeu lui-même; il est destiné à entretenir le joueur dans sa passion et à satisfaire celle du prêteur (2).

68. Mais quand c'est un tiers désintéressé qui prête, ces motifs de défaveur n'existent plus. Le prêteur, entièrement étranger au jeu, n'avoulu que venir au secours du perdant qui tient à honneur de payer sa dette, et ce dernier ne doit pas en faire retomber le poids sur l'ami qui lui a généreusement prêté.

69. Caccialapus croit cependant que cela n'est vrai qu'autant que l'on est sous l'empire d'une cou tume qui, conforme à la loi romaine , autorise la répétition de la chose -jugée ; car, dit-il, il est évi-. dent que puisqu'il peut reprendre des mains du gagnant ce qu'il lui a payé, il doit le rendre au prêteur pour ne pas s'enrichir à ses dépens. Mais il en est autrement, suivant lui, si l'on est sous l'empire d'un statut qui n'autorise pas la répétition : il ne faut pas favoriser des paiements de cette nature (o) . A notre avis, le vice de cette conclusion est palpable ; pourquoi le perdant, qui a la loyauté de payer, ne pourrait-il pas emprunter pour y parvenir? Libre de s'acquitter, n'est-il pas libre aussi d'emprun-

(l)Noi5.

/ww^e Voet, n" 5.

(2) Arrêt d'Angers du 25 août 1813, confirmé en cassât., req.,

9 décembre 1814. (Dalloz, Jeii, p. ^VJS.) Lyon, 21 déceaibrel822, précité. (Devill., 7, 2, 141.)

(3) Deludo, no 33.

Jun(/e Danly, p. 2-lo, n» Ô3.

ter pour faire honneur à sa parole? D'ailleurs, ne serait-il pas singulier que le Code civil , qui tient pour favorable le paiement effectué , eût des suites si rigoureuses contre le prêteur de bonne foi avec l'argent duquel ce paiement a été fait ?

70. On pourrait cependant opposer comme contraire un arrêt de la chambre des requêtes de la Cour de cassation du 30 mai 1838 (1). Néanmoins, si on y regarde de près, cet arrêt est le résultat de circonstances particulières qui ne contrarient pas notre principe. Il s'agissait, en effet, d'un sieur Bureau, agent de change, qui jouait à la Bourse, et qui, pour faire face à ses découverts, avait successivement emprunté à la société des agents de change à Paris, dite du fonds commun, diverses sommes de 130,000 fr., 90,000 fr., 200,000 fr. La société des agents de change savait que Bruneau se livrait à ces opérations de Bourse, que la loi condamne, mais que la coutume commerciale ne traite pas avec la même réprobation. Elle le savait, et, loin de l'arrêter dans cette voie funeste , elle lui fournissait les moyens de continuer son jeu et de soutenir son crédit. Était-ce là le fait d'un prêteur ordinaire, qui ne voit qu'un service à rendre, ou un placement à faire? Non! La compagnie des agents de change agissait dans un intérêt de corps ; elle ne voulait pas que Bureau pût se soustraire à l'acquittement de son obligation par un refus de paiement de nature à compromettre la considération de la corporation des ai^ents de change; elle ne voulait pas qu'il pût

(1) Dalloz, 3S, 1, 227

se prévaloir de la disposition de la loi qui l'autorisait à ne pas payer. Elle interposait donc son action médiatrice, soit pour désintéresser les autres agents de change qui avaient traité avec Bureau, soit pour faire taire les tiers qui se trouvaient ses créanciers naturels; et par-là elle laissait percer une sorte de collusion dont le but était d'éluder une disposition d'ordre public en se substituant aux créanciers de Bureau. Si on lit l'arrêt de la Cour royale de Paris du 10 juillet 1836 (1) , qui statua sur cette affaire, on verra que c'est sous ce point de vue qu'elle l'examina. Il n'est pas permis d'en douter, surtout quand on réfléchit à ce considérant : « Que la » compagnie des agents de change, en se substituant ^ » soit à divers agents de change , soit à des tiers auxquels » la loi aurait refusé toute action devant les tribunaux, n'a » pu ÉLUDER une disposition d'ordre public, »

Dans de telles circonstances^ que pouvait faire la chambre des requêtes devant laquelle cette décision était attaquée ? Était-elle maîtresse de changer la position faite par la Cour royale , et de voir un prêteur ordinaire dans la compagnie des agents de change, signalée à ses yeux comme ayant voulu se substituer aux créanciers et ayant tenté d'éluder la loi? Le rejet était donc infaillible ; l'arrêt du 30 mai 1838 le prononça. Peut-être le motif donné pour l'expliquer pourrait-il êtrele sujet de quelques équivoques, si on le séparait des faits sur lesquels j'ai insisté? Mais, comme j'étais du nombre des juges, je puis affirmer que ces faits parurent décisifs ; et

quand on les a présents à la pensée , on pénètre facilement dans la pensée de la Cour.

71. Au lieu de faire un emprunt proprement dit, le perdant peut charger un tiers de payer sa dette de jeu. Dans ce cas; ce dernier a l'action mandati pour se faire rembourser de ce qu'il a payé par suite du mandat et pour son exécution. Cette action ne procède pas d'une dette de jeu, puisque les parties n'ont pas joué l'une contre l'autre; elle procède d'un mandat donné pour l'accomplissement d'un fait licite.

72. Autre serait la solution, si un tiers avait pay sans mandat , et comme negotîorum geslor bénévole , une dette de jeu. Le perdant pourrait le désavouer et lui dire : « Qui vous a chargé de faire mes affaires et de vous entremettre dans une chose abandonnée à mon libre arbitre? Pourquoi avez-vous voulu me faire faire malgré moi ce que la loi ne m'oblige pas à faire? Vous avez commis une imprudence, supportez-en les conséquences. »

73. Que faut-il dire du mandat donné pour jouer? Autorise-t-il le mandataire à actionner son mandant pour le rembourser de ses avances , frais , salaires , etc., etc. ?

En principe, le mandat pour une chose honteuse, prohibée, ou non avouée par la loi, est nul ; il n'engendre pas d'action. Ulpien a très bien dit: Rei lur» pis îiullum mandatum est. Et ideo liac aetione non agilur (1).

(1)L. 6, §3,D.,il/rt/?f/^^//.

JufigCj 1. 1 :^, § t , D., Mandati, et 1. 53 D., Pro socio, qui

c^AP. I. ART. 1965, 1966. 267

Or, nous avons dit (1) que le jeu qui dépasse les limites de la modération est déshonnête, et que lorsqu'il reste un simple amusement^ la loi ne voit pas en lui une cause sérieuse d'action.

Partant de là , qu'est-ce qu'un mandataire qui , obéissant à un mandat de jouer gros jeu, fait des avances à son mandant ? Ne s'associe-t-il pas à ses désordres, ne les favorise-t-il pas? Peut-il être de meilleure condition que celui qui prête de l'argent à un joueur pour l'exciter au jeu?

Et si le jeu était une simple distraction , serait-il sérieux et digne d'entretenir la justice de pareilles futilités?

Il ne faut donc pas hésiter à repousser l'action du mandataire qui aurait prêté ses services pour jouer.

71. A plus forte raison le mandataire serait-il non recevaMe s'il avait servi d'agent au mandant pour des jeux punis par la loi, comme sont les paris sur la hausse et la baisse des fonds publics (2).

Aussi a-t-il été jugé plusieurs fois que l'agent de change qui a joué pour son client n'a pas d'action contre lui. 11 suffit de rappeler la fameuse affaire Perdonnet et Forbin-Janson , dont nous aurons ocsasion de parler bientôt avec plus de détails.

75. Il n'y a rien de contraire à cela dans un arrêt de la Cour de cassation du 16 avril 1835 (3). Cet

dit : « Deliciorum turpis atquefœda communio est, » Polhier, Mandat, u° 7.

(1) Siiprà, n"ô8.

(2) Art. 421, 422 G. p. ; infrà^ Qostjy et suiv.

arrêt se borne à décider que le moyen tiré de ce que les opérations confiées à l'agent de change constituaient des jeux de bourse ne peut être proposé pour la première fois à la Cour de cassation. Et, en effet, comment la Gourde cassation, qui n'est pas appelée à prendre connaissance des faits, pourrait-elle être saisie de piano de la question de savoir si, en fait, il y a eu jeu ou opération sérieuse dans tels et tels actes d'achats et ventes de fonds publics ?

76. Faudrait-il montrer la même sévérité , nonseulement à l'égard de l'agent de change , mais à régai'd d'une maison de commerce de Paris qu'une autre maison de commerce de province chargerait de faire des jeux de bourse pour compte de cette dernière ?

Un arrêt de la chambre des requêtes du 5 mars 1831, en rejetant un pourvoi formé contre un arrêt de la Cour royale de Paris du 13 mai 1832, a décidé que le mandataire agissant comme nudiis minisier, sans intérêt ni profit, ne faisait que remplir un mandat , qu'il exerçait l'action mandaii , et que son fait ne pouvait être assimilé à des jeux de bourse, entre des joueurs respectifs, auxquels se trouve déniée toute action réciproque les uns envers les autres (1).

Cette décision peut, au premier coupd'œil, paraître en opposition avec les idées que nous avons émises au n° 73. Cependant , dans ces sortes d'affaires, la part des circonstances doit être faite, et les principes ne doivent pas être imposés aux espèces sans

distinction et sans ménagements. La maison de Paris savait-elle que l'intention de la maison de province était de jouer? Par cela seul qu'il y avait ordre de faire acheter à terme par un agent de change, peut-on dire qu'il y eût mandat de jouer ? Le mandataire avait-il connaissance que le mandant avait ù priori l'intention de ne pas prendre livraison, et de tout réduire à des différences? Nul ne peut dire, en lisant Fexposé des faits recueillis dans la notice de l'arrêt, que ces questions aient été résolues contre la maison de Paris ; et dès lors on doit supposer que cette maison ne s'est montrée, aux yeux des juges du fait, que comme un mandataire ordinaire, qui prête son ministère pour un acte dont on lui a laissé ignorer les circonstances déshonnêtes ourépréhensibles. Pris en ce sens (et je ne crois pas m'écarter de son véritable esprit) , l'arrêt dont il s'agit est juridique ; il se concilie à merveille avec les vrais et éternels principes sur le mandat de choses défendues, ou non reconnues par la loi.

77. C'est également par ces idées qu'on explique un arrêt de rejet de la chambre des requêtes du 29 novembre 1831 (1), rendu dans une matière étrangère aux art. 421 et 422 du Gode pénal. Il faut toujours se demander si le mandataire , en prêtant son ministère, a voulu aider à une mauvaise action et servir d'instrument à une passion déréglée , ou s'il a été de bonne foi.

78. Au surplus, on trouve la confirmation pleine et entière de notre doctrine dans un arrêt de la Cour

de Bordeaux du^29 août 1828, qui juge que le tiers qui a prêté son ministère pour jouer sur les eaux-de-vie n'est pas recevable à réclamer du joueur qui l'a employé les sommes payées par lui par suite des pertes éprouvées (1). Dans cette espèce , l'intelligence du mandant et du mandataire était avérée ; tous deux marchaient de concert pour des opérations que la Cour déclarait empreintes d'un caractère répréhensible. On voit que cet arrêt est topique. Nous pensons que , sous le rapport que nous envisageons ici , il mérite toute la confiance des jurisconsultes.

§ II. — Du pari ou gageure.

79. A côté du jeu , la loi met le pari , dont les principes sont à ses yeux les mêmes.

Le pari est une convention faite sur une proposition alternative, et d'après laquelle chaque partie, se posant en adversaire de l'autre, nie la proposition affirmée , affirme la proposition niée , et attache un gain à la réussite éventuelle et incertaine de ce qu'elle a avancé.

Le pari, en italien scommessa, en latin sponsio (2) , était en usage chez les Romains ; leur littérature nous en offre plusieurs exemples curieux (3).

Virgile a chanté le pari du berger Damète avec Ménalque se disputant la supériorité dans le chant (4).

Dans le temps qu'Antoine étalait en Orient son

(1) 29 août 1828. (D., 29, 2, 136.)

(2) Marcianus, 1. 3 D., De aleat.

(3) Budaeus ad leg. 2, De origine juris.

(4) Eclog. III.

luxe et sa gourmandise (1) , Gléopâtre , dont rien n'égalait le faste , le plaisantait sur la médiocrité de ses festins. Que faut-il donc faire , dit Antoine, pour ajouter à leur magnificence? Parions ^ répondit Gléopâtre , que je dépense dix millions de sesterces en un seul repas. Antoine, qui croyait la chose impossible, accepta le défi (2), et Plancus en fut constitué juge (3). Le lendemain, le souper qui devait décider cette grave question (li) fut servi. Rien n'annonçait plus de luxe qu'à l'ordinaire , et Antoine demandait d'un ton railleur qu'on produisît le compte. Au second service, on place devant la reine un vase plein d'un certain acide. Gléopâtre, qui avait à ses oreilles deux perles les plus belles et les plus grosses qui eussent jamais paru , magnifique héritage des rois d'Orient , en détache une, la jette dans l'acide, et aussitôt qu'elle la voit dissoute, elle l'avale (5). Puis, elle prend la seconde et se prépare à recommencer. Mais Plancus, juge du pari , l'ar-rête, et proclame qu'Antoine est vaincu (6).

La perle ainsi sauvée resta, pour le dire en passant , fort célèbre. Après que Gléopâtre fut tombée au pouvoir du vainqueur , cette perle fut sciée en

(1) Pline, IX, 58 (t, 7, p. 98, éd. Panck.).

Macrobe, Saturn,^ 2, 13; suprà, S équestre yXi" 258 (note),.

(2) Sponsionibus jadis. (Pline.)

(3) Judex sponsionis. Macrobe l'appelle : arbiter tam honesti certaminis.

(4) Tantœ quœstionis.

(5) Ac liquejactum absorbuit.

(6) Straccha appelle ce pari : pulchram et memorabilem sponsionem [Desponsion.y l pars, 2).

deux pour faire des pendants d'oreilles à la Vénus du Panthéon de Rome. La moitié d'un souper de ces débauchés fit la parure d'une déesse ! !

80. Enfin, pour ne pas multiplier inutilement les exemples, je me bornerai^à dire ici qu'on était également dans l'usage de parier de l'argent à l'occasion des jeux qui exerçaient la force, le courage ou l'adresse; et ces paris étaient reconnus par laloi (1).

81. Ordinairement les parieurs déposaient entre les mains d'un juge (2) le prix destiné au gagnant (3), ou bien un anneau, en signe d'arrhe (4); et si ce juge ne donnait pas fidèlement au vainqueur la chose déposée, on avait contre lui l'action prascriptis ver bis (5). Quand le pari était déshonnête , chacun avait contre lui la répétition de la chose déposée (6).

82. En principe et en pratique, il y a trois espèces de pari :

Le premier a lieu quand on dépose les gages du pari entre les mains d'un tiers (7). Nous venons de signaler ce cas par des exemples. Le pari porte alors le nom de gageure , à cause des gages donnés et consignés (8).

(1) Marcianus, 1. 3 D., De aleat.

(2) Dans le pari de Cléopàtre , c'est Plancus qui est le juge. Dans le pari des deux bergers de Virgile, c'est Palémon.

(3) Depono, dit Uamète, tu die meciim quo pignore certas,

(4) Ulp., 1. 17,§ 5, D., Prœscn'pt. verb. Pline, 33, 6.

(5) Ulp., loc. cit.

(6) Id.

(7) Ulp., I. 17, S o, D., Prœscript. verb.

(8) Loyseau, Déyuerpiss.^ IV, 3.

83. Le second a lieu quand on se contente d'une promesse réciproque. Par exemple , je parie avec Jacques 200 francs que dans trois mois tel vaisseau sera rentré dans le port du Havre, et Jacques parie qu'il n'arrivera pas. Chez les Romains , ce pari se contractait par la voie solennelle de la stipulation et de la restipulation (1), et c'était le plus usuel. Voilà pourquoi le pari portait chez eux le nom de sponsio, tandis que chez nous , où la consignation des gages est plus fréquente , le pari s'appelle plus ordinairement gageure (2) .

On trouve dans l'histoire romaine un exemple de pari par stipulation et restipulation. Le consul Lutatius et le préteur Valérius avaient détruit la flotte carthaginoise dans les parages de Sicile, et le sénat avait décerné à Lutatius les honneurs du triomphe. Valérius prétendit à la même récompense. Mais Lutatius s'y opposa. Une vive dispute s'éleva entre les deux ; Valérius offre le pari que c'est sous sa conduite que la flotte carthaginoise a élé écrasée (3). Lutatius accepte solennellement le pm (4), et Atilius Galatinus est choisi pour juge. Alors Valérius cherche à prouver que Lutatius était couché dans sa litière et hors d'état de marcher. Galatinus, sans attendre que le consul prît la parole, fit cette question à son adversaire : Si vous aviez été d'un

{]) Loy seàWjloc. cit.

(2) Loyseau, id.

(3) Spoiisione Liitatium provocavit : in suo ductu piinica classis esset oppressi. (Valère Maxime, I. 2, c. 8, 11° 2.)

(4) Ncc dabitavit rcstipulari Lutatius [IdemX