DES MANDATAIRES CONVENTIONNELS

Nous avons étudié les cas où la loi elle-même désigne le mandataire, Dans ces différentes hypothèses, il s'agit généralement de la représentation d'un incapable et celleei est la plupart du temps obligatoire.

Nous allons maintenant passer en revue une série d'hypothèses, où la désignation du mandataire est laissée

au choix du propriétaire d'actions.

$ ler. — Du mandataire conventionnel ordinaire.

Pour des raisons multiples un actionnaire peut être empêché d'assister à l'assemblée. Un avis exprimé par lettre missive ne serait pas pris en considération, mais la loi permet que cet actionnaire empêché donne mandat à quelqu'un de le représenter à l'assemblée. Tout acte juridique licite peut en effet être accompli par mandataire, et il est bien évident que nous ne nous trouvons pas ici en

présence d’un de ces actes qui exigent l'intervention per-

sonnelle de celui en quiles effets juridiques de l'acte doivent s'accomplir. Cette faculté qu'accorde la loi à le grand avantage de mettre les actionnaires dans une situation à peu près semblable, puisqu'elle permet à tous, aux plus proches comme aux plus éloignés, d'exprimer leur vote.

Un auteur (1) à prétendu que lorsqu'il s'agissait des assemblées constitutives la représentation par mandataire était illicite. [invoque en ce sens l'alinéa 4 de l'article 4 de la loi de 1856 reproduit par la loi de 4867. On y lit en effet ce qui suit: « Les délibérations sont prises par la majorité des actionnaires présents. » D'après cet auteur les mots «actionnaires présents » signifient que les actionnaires, pour être admis à l'assemblée constitutive, doivent s'y présenter en personne. C'est évidemment attribuer à ce texte une importance quil ne saurait avoir. Le mandataire emprunte la qualité juridique de l'actionnaire, et ce dernier est censé avoir assisté lui-même à l'assemblée, on peut donc le qualilier d’actionnaire présent.

En effet, on applique simplement, dans la matière que nous examinons, les principes généraux du mandat et en particulier la règle : qui mandat ipse fecisse ridetur: en d'autres termes, on ne considère que la capacité du mandant. Celui-ci pourra charger un tiers quelconque, un incapable même, de le représenter à l'assemblée, et selon la formule consacrée par l'usage « de prendre part à toutes

les délibérations et à tous votes sur les questions à l'ordre

(1) Bravard-Veyrières, Explication de la loi de 1856, p. 35.

du jour, signer toutes feuilles de présence et procès-verbaux et faire le nécessaire. »

Faut-il que la procuration donnée au mandataire soit spéciale ? Nous ne le pensons pas. Par exemple la procuration générale de tous pouvoirs à l'effet de gérer le patrimoine du mandant pourrait ouvrir à celui qui exci: perait de cette procuration l'entrée de l'assemblée génerale (1).

Maisilest bien évident que si la procuration est spéciale et que si elle précise les questions sur lesquelles on votera conformément à l'ordre du jour, les mandataires ne pourront voler que sur ces seules questions.

Dans certains cas, la jurisprudence a admis que le mandat pouvait être tacite. Il a été jugé par exemple que la vente d'actions d'une société, alors mème que cette vente est annulée par la suite, doit être considérée comme contenant au profit de l'acheteur le mandat d'exercer le droit de vote du vendeur à l'assemblée générale (2).

Les statuts sociaux apportent parfois des dérogations aux principes généraux du mandat que nous avons précédemment rappelés :

19 Ils exigent parfois, alin d'éviter l'immixtion d'étran-

gers dans les affaires sociales, que les actionnaires ne

(1) Solut. impl. Paris, 21 février 4893. Journal des sociétés, 1894, ur

(2) Cour de Caen, 11 mai 1880. S. 1882. 2. 121. P. 1882. 1. 678. D. Rép. Supp. Vo Soc., no 179%, note 1.

prennent leurs mandataires que parmi les seuls associés (1) ; et mème 1ls peuvent stipuler que cet associé mandataire ait lui-même un nombre d'actions suffisant pour prendre part à l'assemblée en son propre nom ;

2° Les statuts de certaines sociétés exigent encore que la procuration soit authentique, ou bien s'ils se contentent d'une procuration sous seing privé, qu'elle soit légalisée (2).

On peut se demander à cette occasion si une procuration authentique ne serait pas dans certains cas nécessaire pour la validité du mandat, par exemple dans le cas où la délibération de l'assemblée générale doit avoir pour objet de donner aux administrateurs ou au gérant, le pouvoir de constituer une hypothèque sur les immeubles sociaux. Avant la loi du 1% août 1893, la jurisprudence déeidait que dans ce cas, le procès-verbal constatant la délibération devait être dressé devant notaire. Mais cette jurisprudence

ne se justifiait guère; car d'abord il n'est pas démontré

(1) Houpin, Traité des sociétés, L. 1, n9 871, p. G9. Pont, Traité des sociétés, L. I, no 1608. Rousseau, Manuel des sociétés, n0 945, p. 229. Vavasseur, Traité des sociétés, L. IT, n° 905, p. 165. Jacquier, Des assemblées générales d'actionnaires, p. 34. Lyon-Caen el Renaull, Traité de droit commercial. 1. 11, no 847, p. 727. CF. Code de comm. ann , t. [, p. 209, no 27. Trib. co. Seine, 26 décembre 1892, Journal des sociétés. 1893, p. 119. Paris, 21 février 1893. Journal des sociétés, 1894, p. 43. Revue des sociétés, 1893, p. 878. Cour de Lyon, 47 février 1828. Moniteur Jud. de Lyon, 8 mars 1898.

(21 Paris, 21 février 1893. Xevue des sociétés, 1893, p. 378. Journ.

des sociétés, 1894, p. 43.

que toute coopération directe ou indirecte à une constitution d'hypothèque nécessite l'intervention du notaire, et de plus ce ne sont pas les actionnaires qui consentent pro indiviso l'hypothèque, mais la société personne morale (4). Aussi la loi du 1% août 1893 a-t-elle ajouté à la loi du 24 juillet 1867, un article ainsi conçu : « Art. 69. — I] pourra être consenti hypothèque au nom de toute société commerciale, en vertu des pouvoirs résultant de son acte de formation même sous seing privé, ou des délibérations ou autorisations constatées dans les formes réglées par ledit acte... » Par conséquent, l'authenticité n'étant plus requise pour la délibération, 1l faut admettre à@ fortiori, bien que la loi n’en parle pas, qu’elle n'est pas davantage exigible pour les mandats donnés à l'effet de représenter les intéressés à ces actes (2) ;

3° En principe, on doit admettre que le même mandataire pourrait représenter plusieurs actionnaires. Mais souvent une clause des statuts prohibe ce cumul qui a en effet l'inconvénient de donner à la même personne une influence trop grande dans l'assemblée (3) ;

4° Enfin les statuts suppriment parfois complètement le

droit de se faire représenter par mandataire. Ce droit ne

(1) Voir note de M. Thaller sous Cass., 23 décembre 1885. Annales de dr. comm., 1886. 1. 5.

(2) Houpin, Traité des sociétés, L. I, n° 428, p. 364. Lyon-Caen et Renault, Commentaire de la loi du 1er août 1893, n° 55. Bouvier” Bangillon, Comment. de la loi du 1er août 1893, p. 184.

(5) CE de Courey, Les sociétés anonymes, hp. 114.

constitue pas en effet une disposition d'ordre publie à laquelle on ne puisse porter atteinte.

Un auteur belge à soutenu que les actionnaires étant souvent incapables de comprendre ce qui se fait à l’assemblée, et n'ayant pas toujours la facilité d'élocution nécessaire pour présenter leurs observations, il faudrait permettre à chacun d'eux de s'adjoindre un avocat, qui prendrait la parole en son nom et défendrait ses intérêts. « L'avocat serait l'organe de celui au nom duquel il prendrait la parole: à eux deux ils ne feraient plus qu'une individualité plus complète, plus intelligente, plus perfectionnée (1). » Cette théorie présente un avantage incontestable : en diminuant la passivité des actionnaires, elle obligerait les gérants et les administrateurs à apporter une attention plus scrupuleuse dans l'exercice de leurs fonctions. Mais nous ne voyons pas en vertu de quels textes un actionnaire aurait le droit d'introduire à l'assemblée un avocat qui lui apporterait un supplément d'expérience et d'autorité : dans l’état actuel de notre légis-

lation, rien ne saurait justifier une semblable pratique.

$ IL — Du mandataire des petits actionnaires.

Nous avons déjà fait remarquer que le droit d'assister

aux assemblées d'actionnaires n'est pas inhérent à l'action.

(1) Beltjens, Zneycl. du droit comm. belge. 1. I, p. 360, n° 12.

166 CIUAPITRE IV

Nous aurons d'ailleurs l'occasion d'y revenir plus loin avec quelques développements. Mais on peut en tirer de suite une importante conséquence. [l est permis aux statuts de stipuler que l'accès à l'assemblée ne sera donné qu'aux propriétaires d'un nombre déterminé d'actions. La loi de 1867 elle-même autorise Fexelusion des petits actionnaires dans l’article 27, alinéa 1.

Avant la loi du 1% août 1893, les petits porteurs d'ac- Lions étaient presque toujours sacrifiés. Ils ne pouvaient se réunir et nommer un mandataire chargé de les représenter à l'assemblée que si les statuts sociaux leur conferaient ce droit. Si cette combinaison n'était prévue par aucune elause du pacte social, ils étaient complètement exclus du vote. Il n'était pas au pouvoir des tribunaux de leur donner la faculté de se grouper. Ceux-ci ne sauraient en effet modifier les statuts (4).

Cet état de choses était fächeux : D'abord il garantissait insuffisamment Îles droits des petits porteurs, et il avait en outre l'inconvénient de rendre fort difficile, dans le cas où les actions étaient très divisées, l'existence des conditions de quorum. Aussi le Congrès des sociétés par actions tenu à Paris en 1889 émit-il Le vœu que « les actionnaires puissent grouper leurs actions pour parvenir au nombre d'actions exigé. » Et une proposition de loi

tendant au même but fut présentée à la Chambre des

(1) Cour de Lyon, 29 décembre ISS2, Journal des sociétés, 1S85, 204. Revue des sociétés, 1883, p. 174.

députés en 1890. L'article 4 de la loi du 1% août 1893 est sorti de ce projet. Cet article est ainsi conçu : « Tous propriétaires d’un nombre d'actions inférieur à celui déterminé par les statuts pour être admis dans l'assemblée pourront se réunir pour former le nombre d'actions nécessaire et se faire représenter par l'un d'eux. »

Cet article réclame quelques explications et soulève un certain nombre de difficultés que nous examinerons dans” la mesure où elles intéressent notre matière.

1° Examinons d'abord comment pratiquement le mandat est conféré : on admet que la remise des titres au porteur suffit au mandataire pour lui donner le droit de prendre rang parmi les actionnaires réunis en assemblée, sans qu'il soit besoin d'un pouvoir spécial de chacun des mandants. Si, au contraire, les titres sont nominatifs, chaque titulaire doit donner un pouvoir écrit au mandataire (4).

2° Le mandataire choisi par les petits actionnaires doit-il être lui-même actionnaire ? Oui, la loi le dit formellement ; ils pourront « se faire représenter par l'un d'eux ». Le législateur a, par cette disposition, voulu prévenir certaines fraudes, et notamment la création de majorités factices, par l'intervention de tiers nullement intéressés au bon fonctionnement de la société.

Mais le mandataire doit-il être nécessairement un des

mandataires qui ont constitué le groupement? On a sou-

(1) Houpin, Traité des soc., L Il, p. 66. no 869 et J. des soc., Soc.

anonyme, Assemblée gén., ele , 1895, p. T.

tenu Ja négative et celte opinion parait conforme à l'esprit libéral dans lequel a été conçue la loi de 1893 ; le mandataire pourrait être ou bien un actionnaire ayant le droit de figurer pour son compte personnel aux assemblées, ou bien un petit actionnaire pris parmi ceux qui n'ont pas constitué le groupement (L) ;

3" Notre article s'applique, en principe. aussi bien aux assemblées générales extraordinaires qu'aux assemblées ordinaires (2) ; mais il ne s'applique ni aux assemblées constitutives, nt aux assemblées réunies en cas de perte des 3% du capital social, ni aux assemblées qui ont pour objel d'apporter une modification essentielle au pacte social, puisque, dans ces trois cas, tous les actionnaires doivent être convoqués.

4° L'article 4 de la loi de 1893 s'appligre-til aux sociétés en commandite par actions ?

La place même qu'occupe cet artiele qui est ajouté à l'article 27 de la loi de 1867 semble indiquer qu'il ne s'applique qu'aux sociétés anonymes et non pas aux sociétés en commandite. Cest en ce sens que se prononcent cer-

tains auteurs considérables (3). On peut cependant invo-

(1) Cf. Houpin, J. des soc., 1895, p. 10 el 11. Bouvier-Bangillon, Commentaire de la loi du 17 août 1893, p. 121. Contrà. Faure, Commentaire de la loi du 1% août 1893, p.97. Cf. note de A. Wabhl,-sous Paris, 19 février 1897. Dans S. 1899. 2 185.

(2) CF, Houpin, Traité des so. |. 1, n° 868, p. 64.

(3) Lyon-Caen el Renaull, Jraité de dr. comm., {. VW. no 4019.

p. 890. Houpin, Traité des soc., 1. I, n° 869, p. 65 et J. des soc.,

quer de bonnes raisons en faveur de l'opinion contraire. I faut d'abord remarquer que dans l’exposé des motifs présenté par M. Graux, lors du vote de la loi, celui-ei ne distinguait pas entre les deux catégories de sociétés. En outre, si la réforme à été intercalée dans l’article 27, spécial aux sociétés anonymes, cela peut s'expliquer assez facilement : «Dans quels textes le législateur de 1893 aurait-il pu intercaler son innovation, écrit un auteur ? (1). En matière de sociétés en commandite, Ja loi est à peu près muellte sur les assemblées d'actionnaires: il n°y a que l'article 4 qui s'occupe précisément de l'assemblée générale constitutive, c'est-à-dire d’une assemblée générale à laquelle par la force même des choses, l'innovation ne pouvait s'appliquer. [ne restait plus qu'un texte, spécial aux sociétés anonymes, l'article 27 : le législateur y a intercalé sa disposition. » Enfin, l'on ne voit pas pourquoi l'on priverait les petits actionnaires des sociétés en commandite du bénéfice qui est accordé par l'article # :; ils ne sont pas moins intéressants que les petits actionnaires des sociétés anonymes (2).

5° Une autre controverse s'élève quand 1l s’agit de

savoir si l’article 4 de la loi du 1° août 1893 a un effet

1895, p. 11. Ruben de Couder, Dict. de dr. comm., Vo Soc. anon., nMlO 0

(1) Bouvier-Bangillon, Commentaire de la loi du 1er aoùt 1895, Due

(2) Cf. Faure, Commentaire de la loi du 1° août 1893, p. 98.

Jacquier, Des Assembl. gén, d'act., p. 21,

rétroactif. S'applique-t-il aux sociétés constituées avant la promulgation de cette loi ? La jurisprudence a admis qu'il n'y avait pas rétroactivité (1).

Eu faveur de cette opinion, elle invoque un certain nombre d'arguments : d'abord un argument tiré des travaux préparatoires. Le rapporteur a dit à deux reprises : nous ne voulons pas donner à la loi un effet rétroactif (2). — Puis un argument de texte; l'article 7 de la loi du 1e août 1893 dit que les articles 3 et 5 de la même loi qui ont modifié les articles 8 et 42 de la loi de 1867 s'appliqueront aux sociétés déjà constituées sous l'empire de la loi du 24 juillet 1867; or, il ne ditrien de semblable au sujet de l’article 4. — En troisième lieu un argument de principe : les lois n’ont pas, en règle générale, d'effet rétroactif, il n'y a d'exception que pour les lois d'ordre pénal ou pour celles qui concernent la capacité des personnes. — On dit enfin qu'en adoptant la solution con: traire, on violerait les effets du pacte social et que celuiei ne peut être modifié que du consentement des parties contractantes.

Un certain nombre d'auteurs se sont inclinés devant

l'opinion de la jurisprudence (3): mais quelques autres

(1) CF. Trib: co Seine 25 novembre 1894. $S. et P. 1895. 2. 115. Trib. co. Seine 12 juin 1895. J. des soc., 1896, 136. Revue des soc., 1896, p. 116 Paris 19 février 1897. D. P. 1898: 2: 453. S. 18999. 1SOMPITESS0c7 1897041100"

(2) CF. Mack, Transf.des soc. civiles par act. en soc. en comm., etc. Revue des soc., 1894, p. 267.

(3) CF. Houpin, note sous Cass., 29 juin 1899. J. des soc., 1899,

en ont contesté très vivement la justesse (1); on a d'abord fait remarquer qu'il est inexact de dire que les lois ne sont pas rétroactives : il faut admettre au contraire que la loi est en principe rétroactive et s'applique aux relations juridiques existantes au moment où elle est promulguée dans la mesure où elle ne lèse aucun droit acquis (2). Le principe de la non rétroactivité ne s'applique qu'aux lois touchant la capacité des personnes et aux lois pénales

quand elles à gr: avent la peine. En somme, la règle gé-

ë nérale est celle-ci : la loi rétroagit à moins qu'elle ne lèse un droit mr les gros actionnaires n'ont pas un droit acquis à ce que les petits actionnaires soient écartés des délibérations. Si l’on a permis aux statuts sociaux de ne conférer le droit de vote qu'aux détenteurs d'un cer- {ain nombre d'actions, le motif de cette exclusion réside uniquement dans le désir de ne pas se heurter à des obstacles matériels pour la réunion des assemblées

générales

p. 143. Bouvier-Bangillon, Commentaire de la loi du 1e août 1893, p. 21. Jacquier. Des Assemblées générales d'actionnaires, p. 24.

(1) Note de M. Whal sous Paris, 19 février 1897. S. 1899. 2. 185. Note de M. Lacour sous le mème jugement dans D. P. 1898. 2. 153. Faure, Commentaire de la loi du 1e août 1893, p. 200. Génevois, Régime des soc. suppl, p. 85. Bonfils, {8 Droit financier, 1897, p. 449 et Revue Critique. Examen doctrinal. 1895, p.599. Clément, Des pouv. des Assembl. génér. d'act., no 22, p. 35. D. Aép. suppl, Vo S. no 4672. Code de comm. ann. L. I, n0 49, p. 214.

(2) CF, Aubry et Rau, 5e édit., t. 1, p. 198. Beudant, Cours de dr.

eivil « Introduelion », n°9 126,

En outre, est-ce bien violer les effets du pacte social que d'admettre à l'assemblée les petits actionnaires? Comme le dit M. Wahl au Sirey (4) : «on ne doit voir dans les statuts que ce qui v a été mis: les statuts n'ont songé qu'à réglementer la représentation des actionnaires autorisés, d'après les statuts eux-mêmes, à figurer dans les assemblées; ils ne peuvent donc être appliqués à des actionnaires devant lesquels les statuts fermaient la porte des assemblées, et qui doivent à la loi le droit d'y figurer; cette situation n'étant pas réglée par les statuts; c'est à la loi qu'il faut en demander la solution ; et la loi dit que les actionnaires groupés peuvent se faire représenter par l’un d'eux. »

On objecte encore que l’article 7 de la loi du {tr août 1893 a soin de donner un effet rétroactif à certaines dispositions de la loi, mais ne parle pas de l'article 4. C'est un argument d'assez faible valeur; car il n'existe entre les articles 8 et 42 de la loi de 1867, auxquels la loi de 1893 renvoie avec effet rétroactif et l’article 4, aucune analogie. Dans les articles 8 et 42, il y avait des droits acquis à respecter : il fallait donc que la loi s'expliquàt formellement sur ce point. I n'en était pas de même dans notre hypothèse.

Pratiquement, et bien que la jurisprudence soit conaire, un grand nombre de sociétés constituées avant

1893 ont permis à leurs actionnaires de se grouper et leur

(1) Paris, 19 février 1897. S. 1899. 2. 185.

ont envoyé des avis en ce sens afin de faciliter la tenue des assemblées (1).

Une observation générale s'applique à tous les cas de représentation par mandalaire. [est bien évident que la remise des cartes d'admission aux mandataires des déposants, s'il s'agit de titres au porteur, ou l'admission immédiate à l'assemblée sur présentation du certificat d'inseription, s'il s'agit de titres nominatifs, ne seront accordées que si les mandataires justifient de leur qualité par la production de pouvoirs réguliers où de pièces suffisantes pour établir leur identité. Il faut, en outre, que celui qui se présente à une assemblée à ce titre indique expressément sa qualité sur la feuille de présence. Cela est indispensable pour assurer la bonne tenue de lassemblée et

éviter les fraudes.

(1) Voir par ex.: les Sociétés énumérées par M. Sautter. Revue Critique, 1901, p. 49.

Les principes généraux que nous avons essayé de mettre en lumière dans les chapitres précédents, et dont nous avons montré les applications, présentent un certain nombre d’exceptions qu'il nous faut maintenant étudier.

Deux questions doivent être successivement envisagées ; et elles feront tout naturellement lobjet de deux sections :

[. — Dans une première section nous rechercherons si certaines personnes qui ne sont pas propriétaires d'actions peuvent néanmoins prendre part aux assemblées d’actionnaires.

Il. — Dans une seconde section nous nous demanderons si des propriétaires d'actions peuvent être exclus des

assemblées par les statuts ou par la loi SECTION I