CHAPITRE II

Examen des différentes théories proposées pour valider la clause litigieuse.

Nombreux sont les auteurs qui se sont émus des résultats apportés par la décision de la Cour de cassation et qui ont cherché à établir des systèmes permettant de valider la clause litigieuse. Il nous faut passer rapidement en revue ces différentes théories, ainsi que les systèmes développés dans les décisions de jurisprudence.

Le premier mouvement de la pratique, surprise par un obstacle qu’elle n'avait pas envisagé d’abord, a été d’opposer à la doctrine prohibitive de notre clause cette objection que suggéraient aisément les circonstances mêmes de l'espèce et qui traduisait bien exactement, ce semble, l’état d'esprit des intéressés : il ne s’agit pas, a-t-on dit, du retour successoral de l’article 747, mais bien du retour conven-

tionnel, établi par l’article 951. La stipulation faite par les parties a transformé le retour légal en un retour conventionnel qui subsiste seul. Par conséquent, dans la clause litigieuse, il n'v a pas une renonciation anticipée à un droit successoral, mais seulement un tempérament apporté à la réserve du droit de retour conventionnel, qui, lui, peut subir toutes les modalités (1).

Cette théorie apparaît déjà dans le jugement du tribunal de-la Seine du 7 janvier 1899; mais elle ne s’y fait jour qu’assez confusément, tandis que nous la voyons nettement formulée dans l'arrêt de la Cour de Paris, dont elle constitue le principal motif juridique.

« Considérant, dit en effet cet arrêt, que le droit successoral de l’article 747 du Code civil, limité au ‘as de décès du donataire sans postérité avant le donateur, a été étendu, dans le contrat de mariage des époux Roux, au cas où les enfants du sieur Emile Roux seraient décédés eux-mêmes sans postérité avant les époux Ménard, d’où il suit que ce n’est plus la loi mais la volonté des parties qui doit régler le différend..., que la matière purement conventionnelle est régie, quant au droit de retour spécial aux donations, par l’article 951... »

Pour ne voir dans le cas présent qu’un retour conventionnel, la Cour de Paris se base surtout sur ce que ce droit de retour avait été stipulé dans le contrat de mariage même pour le cas où, la fille dotée

(1) Observations pratiques sous la formule 1x dans la Revue du notarial, 1899, €. XL, n° 10181, p. 107.

élant prédécédée laissant des enfants, ceux-ci seraient eux-mêmes prédécédés sans postérité, cas où le retour légal de l’ascendant donateur n'existe plus.

Cependant cette théorie est inadmissible et on comprend que la Cour de cassation ait pu facilement la repousser. Il ne nous est d’ailleurs pas nécessaire d'insister longuement sur cette réfutation, car il suffit de nous reporter aux principes que nous avons déjà émis en faisant l'exposé théorique de la question litigieuse. Le retour conventionnel, que les parties ont stipulé au contrat, ne peut anéantir en aucune façon le retour légal qui subsiste à côté de lui et produit ses pleins effets. Les ascendants sont libres de subordonner l'exercice du retour conventionnel à toutes les restrictions et modalités possibles, mais c'est à la condition de ne pas atteindre leur droit de retour légal qu'ils ne peuvent faire disparaître. Par conséquent, dès l'instant où les circonstances donnant lieu à l'exercice du retour successoral se trouvent réunies, ce droit de retour existe dans toute son intégralité, malgré toute stipulation des parties. S'il en était autrement, il suffirait que le donateur se réservât expressément ce droit, pour lui donner ie caractère d'un droit de retour conventionnel sur lequel la volonté des intéressés serait souveraine.

Cette première théorie ne repose done sur aucune base sérieuse et tous les auteurs sont d'accord pour la repousser (1).

() Gaudemet, Revue trimestrielle de droit civil, 1902, p. 746. — Lyon-Caen, Note dans S. 1901. I. 434, col. 1. — Sarrut, Note dans D. 1901. I. 537, col. 2. — Gény, Note dans Pand., 1903. I. 498-499.

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On a alors cherché à s'attaquer aux bases mêmes de l’argumentation qui condamne la clause litigieuse et on a voulu établir que cette clause se trouvait en dehors des pactes sur succession future et ne pouvait, par conséquent, tomber sous le coup de la prohibition des articles 791 et 1130 du Code civil. Ce raisonnement apparaît pour la première fois dans la défense de l’arrêt de Paris, analysée dans le rapport de M. le conseiller Falcimaigne; on le retrouve ensuite exprimé par M. Lyon-Caen et exposé par la Cour d'Amiens. Enfin, ce même raisonnement est encore repris devant les Chambres réunies de la Cour de cassation dans le mémoire de défense analysé par M. le conseiller Roulier.

Les partisans de ce système raisonnent de la manière suivante : ils relèvent tous les motifs plus au moins certains ou décisifs qui justifient la prohibition des pactes sur succession future et ils cherchent à démontrer qu'aucun de ces motifs ne se présente dans notre hypothèse; ils en concluent alors que les textes, dont ces motifs sont la justification rationnelle, ne s'appliquent pas dans le cas présent.

Si cette interprétation est exacte, il semble bien que la clause litigieuse échappera à la prohibition de la loi; aussi, nous faut-il examiner l'interprétation proposée pour reconnaître si on peut l’accepter.

L'article 1130, qui prohibe les pactes sur succession future, a été rédigé en 1804, à la suite d’une évolution historique assez complexe, qui rend délicats

l'examen et l'énumération des motifs de la prohibition. Les rédacteurs de cet article semblent s'être inspirés à la fois du droit romain et des lois révolutionnaires. Or, les lois romaines considéraient les pactes sur les successions non ouvertes comme immoraux et dangereux : immoraux, parce qu'on y spécule sur la mort d’une personne, le stipulant ayant intérêt à ce que cet événement se réalise le plus tôt possible; dangereux, parce que, poussées par cet intérêt, les parties peuvent obéir à des pensées coupables et hâter cet événement. En un mot, ces pactes impliquent ce qu'on appelle un votum mortis à l'égard du de cujus (1). Ces mêmes idées se retrouvent dans Pothier ; cet auteur rappelle, dans son Traité des obligations, que les lois romaines proscrivaient ces conventions « comme indécentes et contraires à l’ordre public +. Mais il faut ajouter en outre que le droit romain prohibait encore les pactes successoraux comme impliquant, de la part du propriétaire, abandon de la liberté de tester.

A ces deux motifs, qui ont certainement inspiré les auteurs de notre Code (2), se joignait encore une autre raison, née de l'influence de la réaction révolutionnaire contre le droit féodal. Les pactes successoraux étaient fort fréquents dans l’ancien droit et, si la législation intermédiaire les a défendus, c'est

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(2) Au titre des obligations, M. Bigot-Préameneu donne pour fondement à la prohibition «l'honnêteté publique » ; autitre de la vente, M. Portalis dit que «les pactes sur la vie ou la mort d'un homme sont odieux » ; au titre des successions, M. Siméon dit « que la vente de la succession d’un homme vivant offense les convenances ».

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qu’elle voyait là, à torl ou à raison, un moyen de porter atteinte à l'égalité des cohéritiers et une sorte d’accessoire pratique du droit d’aînesse. Or, il est évident que ce troisième motif a également contribué à la rédaction de notre article 1130.

Enfin, on donne encore une autre explication à la prohibition de notre loi, explication exacte, mais qui n’a peut-être pas été prévue par les législateurs de 1804. Les pactes successoraux doivent, dit-on, être interdits comme trop dangereux pour le crédit; ils portent, en effet, sur un objet déterminé, sur un patrimoine dont la composition peut changer jusqu’à l'ouverture de la succession ; au point de vue économique, ils présentent donc un caractère aléatoire qui peut être dangereux pour les intérêts privés.

En résumé, on arrive ainsi à découvrir quatre principaux motifs de la prohibition des pactes sur succession future, et ce sont ces motifs que l’on a étudiés successivement pour démontrer qu'ils ne se présentent pas dans notre hypothèse. Il nous faut, en effet, reconnaître que la renonciation des ascendants à l’usufruit des biens soumis au retour ne semble, à première vue, n'impliquer ni un votum mortis de la part du donateur à l'égard du de cujus, ni une abdication de la part du donataire à sa liberté de tester, puisqu'il la conserve entièrement, ni une atteinte quelconque au principe de l'égalité des partages, ni enfin une entrave au crédit, puisque les biens en question sont, dès l’origine, déterminés et ne subissent aucune variation jusqu’à l'ouverture de la succession.

Ne comprend-on pas dès lors que la Cour d'Amiens

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el certains théoriciens aient déclaré les articles 791 et 1130 inapplicables à notre clauselitigicuse, d’après la maxime : Cessante ratione legis, cessat lex. Cette conclusion paraît logique.

Cependant, malgré toute son apparence de vérité, une semblable théorie doit être écartée, car il est permis de concevoir des doutes sérieux sur la légilimité de son principe d'interprétation.

En effet, le raisonnement des partisans de ce système n’estacceptable que lorsquela formule employée par la loi manque de netteté et de précision, lorsqu’elle laisse place à l'ambiguïté. Or, tel n’est pas le cas ici. Les articles 791 et 1130, qui contiennent la prohibition des pactes sur succession future, sont CONÇUS en termes particulièrement nets et précis, qui ne peuvent laisser aucune incertitude sur la rigueur des conséquences auxquelles ils conduisent. La rédaction de ces textes montre bien que le législateur a entendu prohiber toutes les conventions de cette nature, sans laisser à l'interprète le pouvoir de rechercher, dans chaque cas particulier, s'il y a lieu de redouter les dangers dont la crainte a fait édicter cette règle rigoureuse.

D'ailleurs, l'étude des travaux préparatoires nous démontre clairement cette volonté du législateur de 1804 : le principal désir des rédacteurs de notre Code était de réagir contre les principes de l’ancien régime, et c’est surtout dans ce but qu'ils ont frappé de nullité absolue toute convention touchant la succession d’une personne vivante. Ce serait certainement contraire à leur volonté que de soustraire à cette prohibition un pacte de cette nature,

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sous prétexte qu'il ne paraît ni dangereux, ni immoral.

De plus, il faut remarquer qu'il ne s’agit point ici d'appliquer la loi et les principes qu'elle à posés à une question qu’elle n’a pas prévue. Dans un cas semblable, on doit, en effet, rechercher les motifs de la loi, afin de savoir s’il convient, par analogie, d’en écarter ou d'en étendre l'application. Mais, dans notre hypothèse, on n’est pas en présence d’un cas imprévu; le législateur a prohibé tout pacte sur succession future, sous quelque forme et dans quelque situation qu'il se présentât ; en un mot, du moment qu'il y a une convention relative à une succession non ouverte, le cas est prévu par la loi et la formule impérative de celle-ci interdit toute distinction. C’est violer la loi que de distinguer là où elle n’a pas voulu le faire : Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

Sans doute, on pourra peut-être critiquer le système de la loi, qui établit une semblable prohibition sans aucune distinction et sans réserves ; on pourra considérer que c’est une erreur législative que de proscrire des conventions inoffensives, bien différentes des pactes immoraux que l’on doit redouter : mais quoi qu'il en soit, il est absolument certain que ce système est celui du Code civil et, bon gré mal gré, il nous faut l'appliquer sans qu'aucune distinction soit possible. Il ne nous reste qu'à nous incliner devant une volonté aussi nette, aussi impérative, sans pouvoir créer, en invoquant l’inexistence des motifs présumés de la loi, des exceptions que des textes n’autorisent pas.

Mais, nous dira-t-on, la maxime : Cessante ratione legis, cessal lex, n’est pas en opposition absolue avec la règle : Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (1) : on peut parfois restreindre l'application d’une loi conçue en termes généraux, lorsque cette application dépasse évidemment le but de la loi ellemême et se trouve en opposition manifeste avec ses motifs.

Assurément, mais on ne doit recourir à ce procédé d'interprétation qu'avec la plus grande réserve et ne le considérer comme décisif que dans le cas où il conduit à faire rejeter une application de la loi qui consacrerait une iniquité manifeste, ou qui supposerait, de la part du législateur, une inconséquence flagrante. Or, dans le cas présent, l'application de l’article 797 du Code civil, à la clause litigieuse, est incontestablement conforme aux termes mêmes du

"texte ; quant à dire que cette application est contraire aux molifs de la loi, ce n’est pas, après tout, aussi certain qu'on pourrait le croire. Nous avons cherché à préciser ces motifs qui sont assez complexes, mais il . est peut-être téméraire d'assurer qu'aucun d'eux ne peut exister dans notre espèce. Aussi, M. le procureur Baudoin, considérant l’un de ces motifs, le votum mortis, s'exprime-t-il ainsi: « On prétend qu'un pareil vœu ne peut exister de la part d’un père, au regard de sa fille dotée. Est-ce bien sûr ? Et peut-on soutenir que jamais un tel vœu, pour monstrueux qu'il soit, n'a troublé le cœur d’un père (2)? »

(1) Aubry et Rau, op. cit., 5t édit., t. I, $ 40, p. 195. (2) D:1903-1:" 363; col.1:

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Mais bien d’autres raisons encore, que celles que nous avons découvertes, ont motivé la règle prohibitive de notre loi. Les commentateurs se sont ingéniés à les rechercher et même à les multiplier. D'après Demolombe (1), la convention est nulle, faute d'objet: « L'acceptation ou la renonciation, dit-il, ne peuvent évidemment se concevoir sans objet, et, tant que la succession n’est pas ouverte, il n'ya pas d'objet; il n’y a rien. » D’autres auteurs signalent l'incertitude de pareils pactes et l’aléa qu'ils entraînent, ou bien le trouble qu'ils apportent aux règles de dévolution héréditaire. Or, il est bien évident que ces différents motifs, si secondaires qu'ils puissent être, se retrouvent dans le cas qui nous occupe.

En conséquence, il faut bien constater l’inexactitude du système d'interprétation employé par les partisans de cette théorie. Le législateur a posé une règle générale, absolue ; il a prohibé sans distinction tous les pactes sur succession future. C’est là un

- point que la jurisprudence a déjà reconnu d’ailleurs à plusieurs reprises. C’est ainsi qu’on a vu les tribunaux annuler des arrangements de famille destinés simplement à faciliter le partage éventuel de successions non ouvertes, et ils ne se sont fondés, pour en décider ainsi, que sur la formule absolue et impéative de la loï, bien que souvent on n’ait pu retrouver, dans l'espèce, aucun des inconvénients qui justifient la prohibition légale (2).

(1) Demolombe, Successions, t. II, p. 347.

(2) Cass., 11 nov. 1845 (D. 1846. I. 25). — 13 mai 1884 (D. 1884. I. 468; S. 1884. I. 336).

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Pour valider la clause litigieuse, il ne restait donc plus qu'à procéder par voie détournée et à chercher si cette disposition ne pouvait pas s’interpréter autrement que comme renonciation au droit successoral de l'article 747; si, au moyen d’une simple transposition de termes, justifiée par le désir de donner effet à la volonté certaine des parties, on ne trouverait pas dans l'accord de celles-ci les effets d’une convention parfaitement valable, incapable de heurter l’article 747, parce qu'elle s’établirait à côté de ce texte, non pas à son encontre.

De là semble née une nouvelle explication de notre clause, explication dont la première idée apparaît dans le premier mémoire en défense présenté à la Chambre civile de la Cour de cassation par M. le conseiller Falcimaigne, mais qui a été pleinement développée et mise en lumière par M. Lyon- Caen (1), puis reprise par M. Sarrut (2), et appliquée par la Cour d'Amiens.

Les partisans de cette théorie reconnaissent que l’ascendant donateur ne peut, du vivant du donataire, renoncer totalement ou partiellement à son droit de retour, mais ils contestent que la clause litigieuse ait le caractère d’une renonciation partielle à la succession établie par l’article 747. Ils voient, en effet, dans cette clause, deux libéralités : l’une, libéralité en usufruit, adressée par les ascendants à leur

(1) Op. cit., S. 1903. I. 434.

(2) Op. cit., D. 1901. I. 537, col. 2.

futur gendre, sous la condition de prédécès de la future épouse sans qu’elle ait disposé des biens donnés, et ayant pour objet la quotité d'usufruit fixée par l’article 767; l’autre, adressée à la fille dotée et portant sur la nue propriété des biens donnés en dot et sur le surplus de lusufruit de la précédente, pour le cas où celle-ci se réaliserait, ou bien portant, dans le cas contraire sur la totalité des biens, pour étre assujettie de toutes façons au droit de retour de l’ascendant. La donation en usufruit, faite au conjoint de l'époux doté, doit donc, en cas de prédécès de ce dernier, rétroagir au jour du mariage, d’où il suit que le retour légal ou conventionnel ne s’appliquera jamais à cette convention, qui, ainsi conçue, n’est plus un pacte successoral, puisque le gendre ne recueille pas l’usufruit dans la succession de sa femme, mais le tient directement de l’ascendant donateur et en jouit par l'effet d’une condition réalisée, rélroagissant au jour même du mariage.

Voici d’ailleurs en quels termes M. Lyon-Caen explique son système :

« Les père et mère auraient pu donner seulement la nue propriété des biens désignés par eux à leur fille, et l’usufruit de ces mêmes biens à leur futur gendre, de façon que ce droit d’usufruit prît naissance dès le jour de la célébration du mariage. Cela n'est pas de nature à donner lieu à un doute quelconque. Il y aurait eu alors deux donations distinctes, l’une de nue propriété, l’autre d’usufruit, rapprochées seulement par les circonstances qu’elles élaient renfermées dans le contrat de mariage des deux donataires et qu’elles portaient sur les mêmes

biens. Le droit de retour légal des père et mère, ne sexerçant que sur les choses données, n'aurait existé, en cas de prédécès de la fille, que sur la nue propriété. Pourquoi la donation d’usufruit que les père et mère auraient pu faire à leur gendre, de facon qu'il devint immédiatement et sans aucune condition spéciale usufruitier, n’aurait-elle pas pu être faite sous la condition de la survie du gendre à sa femme, la fille dotée? Nous n’en voyons pas la raison. Que l’usufruit doive prendre naissance immédiatement ou lors du prédécès de la fille donataire, il y a toujours deux donations distinctes. Dans les deux cas, les biens donnés ne sont entrés dans le patrimoine de la fille donataire qu'avec la charge résultant de l’usufruit, soit actuel, soit éventuel, constitué au profit du futur mari. Eh bien! c’est précisément cette double donation que les père et mère avaient entendu faire dans l'espèce à leur fille et à leur futur gendre. »

Cette conception un peu subtile est fort ingénieuse, et, si elle était absolument exacte, elle permettrait évidemment de valider la clause litigieuse qui, ainsi considérée, ne tomberait plus sous le coup de la prohibition des articles 791 et 1130. Mais cependant ce raisonnement est difficilement admissible, il a mérité de nombreuses critiques (1); il a, entre autres, été condamné d’une façon spécialement rigoureuse par M. le procureur général Baudoïin (2), et c'est avec

(1) Gény, note cit., Pand., 1903. I. 500. —Gaudemet, op. cit. : Revue trimestrielle de droit civil, 1902, p. 749 et suiv. — Magnol, Observalions sur l'arrêt de la Cour d'Amiens.

(2) D.1903. 1. 363"et suiv.

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raison que les Chambres réunies de la Cour de cassation l’ont rejeté.

Nous nous associons à ces diverses critiques, sans aller toutefois aussi loin que M. Baudoin, d’après lequel la conception de M. Lyon-Caen est condamnable par le seul fait qu’elle aboutit à tourner la prohibition des pactes sur succession future ; il n’est pas admissible, en effet, que ce soit tourner la loi que de se placer en dehors des conditions qu'elle a fixées à sa prohibition. De même, M. Baudoin paraît exagérer un peu, lorsqu'il déclare avec tant d’insistance que le système, présentement examiné, transforme d’une façon inacceptable la volonté des parties, et annonce ainsi qu’il faut repousser «a priori toute recherche d'intention tendant à dégager d’un contrat une autre opération juridique que celle qui ressort, à première vue, des termes employés. Le but de notre droit est, en effet, d’écarter toute classification juridique qui stérilise la volonté des parties pour chercher à lui en substituer une autre, permettant de sanctionner le contenu de la convention. Mais cependant, si on peut rechercher ainsi la véritable intention des parties, sous les formules peut-être inexactes qui la cachent, il faut reconnaître que le système de M. Lyon-Caen, va manifestement bien plus loin : il substitue à un acte, pour le sauver de la nullité, un autre acte juridique différent par sa nature et son objet; il n’interprèle pas la convention, mais il la refait et modifie les résultats positifs et concrets manifestement voulus par les parties.

Cette constatation ressort bien des différentes critiques que l’on se voit forcé d'adresser à cette théorie.

On lui reproche d’abord de modifier, sous prétexte d'interprétation, la nature juridique de la clause litigieuse. Cette clause nous apparaît comme une renonciation unilatérale, de la part des ascendants, au droit qui leur appartient légalement de s'opposer à l'exercice del’usufruit du conjoint surles biens donnés. Or, l'argumentation de M. Lyon-Caen et de l'arrêt d'Amiens transforme cette renonciation, à laquelle suffit une expression unilatérale de volonté, en une donation, acte contractuel, qui exige une acceptation. On modifie ainsi les conditions d'existence et les effets de l'acte en question. En effet, pour que la donation existe, il faut que le donataire accepte ; or, il est probable que les parties croyant faire une renonciation, n’exigeront pas cette acceptation. Pourtant, le futur gendre, qui appose sa signature au contrat de mariage, et adhère ainsi à toutes ses parties, accepte implicitement par Ià même la libéralité qu'on lui fait, mais il ne l’accepte pas expressément et formellement

Cependant, cette objection ne porte pas, dans le cas présent, car, si le défaut de solennité de l’acceptation empêche de valoir une donation ordinaire, il ne peut pas être opposé à une donation par contrat de mariage ; l’article 1087 décide, en effet, que « les donations faites par contrat de mariage ne pourront être attaquées ou déclarées nulles sous prétexte de défaut d'acceptation. » L'inconvénient n'apparaît donc pas dans notre hypothèse, mais l'objection recouvre toute sa force, si la clause en question est insérée dans tout autre acte que dans un contrat de mariage.

On fait, en outre, au système d'interprétation de

M. Lyon-Caen, une autre critique qui a certainement beaucoup plus de force et de portée. Si on analyse, comme le fait cet auteur, l’opération juridique en une double donation, on remarque que l’usufruit, dont on gratifie éventuellement le conjoint de l'époux doté, n’équivaut nullement à l’usufruit successoral de l’article 767; ce n’est qu'un usufruit ordinaire détaché par l’ascendant de la nue propriété des biens donnés et attribué sur la moitié de ces biens au conjoint survivant. Ce dernier n'obtient donc pas exactement ce que lui aurait donné la simple renonciation faite par les ascendants au droit de s'opposer à l'exercice de son usufruit Iégal.

M. Lyon-Caen reconnaît lui-même ce résultat de son système : « Mais il faut, ajoute-t-il, s'attacher :? ce que les parties ont voulu, selon toute vraisemblance, plus qu'à ce qui résulte des expressions qu'elles ont employées ou que le notaire leur a prétées. Ces expressions ont pu ne pas correspondre à leur pensée, ou n'être pas, au point de vue juridique, d’une rigoureuse exactitude. »

Ce raisonnement serait parfait s’il était démontré que les ascendants ont eu l'intention de donner à leur futur gendre un usufruit ordinaire et non pas l’usufruit légal de l’article 767. Or, cette démonstration semble impossible. En effet, si cet usufruit est un usufruit ordinaire, il échappe à l’imputation des libéralités reçues du défunt par le conjoint survivant (art. 767, K 8); il ne peut pas être converti en rente viagère sur la demande des héritiers (art. 767, S 9); de plus, il appartiendra à l'époux divorcé ou séparé de corps. Toutes ces conséquences sont bien

certainement contraires à l'intention des parties lors de la rédaction du contrat de mariage.

Mais, pour consacrer la volonté des parties, le futur gendre, gratifié d’un usufruit sur la succession de son conjoint, devrait être tenu des dettes de celui-ci, il devrait pouvoir renoncer à son droit ou limiter les effets de son acceptation par le moyen du bénéfice d'inventaire, car tout cela est inhérent à l'usufruit successoral visé par la clause litigieuse. Or, on ne voit pas comment cette clause, ayant en vue une constitution d’usufruit conventionnel de la part de l’ascendant, aurait pu y introduire ces modalités. Il est donc impossible d'adapter la volonté des parties à la conception de M. Lyon-Caen.

C’est sans doute le sentiment de cette grave objection qui a conduit la Cour d'Amiens à renforcer l'argumentation de cet auteur par une nouvelle considération, présentée sous forme d’une allusion assez équivoque à l’article 1121 du Code civil. Après avoir assimilé la clause litigieuse à une-donation conditionnelle de l’usufruit sur la moitié des biens, la Cour remarque « qu’une pareille stipulation serait certainement valable, si elle était faite au profit d’un tiers quelconque (art. 1121), qu'a fortiori elle doit l'être quand elle est faite au profit de l’un des conjoints ».

Cette conception est absolument inexacte, car, dans le cas présent, il s’agit, d’après l'interprétation même de M. Lyon-Caen et de la Cour d'Amiens, d’une donation directe faite par l’ascendant au conjoint de l'époux doté pour le cas de survie, et non pas d’une charge imposée par un stipulant à un promettant au profit d'un tiers bénéficiaire. Il faut choi-

sir entre les deux systèmes : ou bien il y a une süpulation pour autrui et alors il n’y a pas de donation directe ; ou bien il y a une donation directe et alors il n'y a pas de stipulation pour autrui. Or, d’après les partisans de cette théorie, il y a donation directe, par conséquent il est impossible de faire intervenir ici l’idée d’une stipulation pour autrui.

D'ailleurs, même en admettant l’exactitude de cette idée, on ne voit pas bien comment Îles principes de l’article 1121 pourraient à eux seuls supprimer le grief, encouru par notre clause, de déroger illicitement au droit successoral de l’article 767. En citant l’article 1121, la Cour d'Amiens entrevoyait peut-être la nécessité d'expliquer que l’usufruit, bien que constitué par l’ascendant, dût s'appliquer à la succession de la donataire et être bien l’usufruit de l’article 767, seul envisagé par les parties. Mais quoi qu'il en soit, cet expédient ne peut aboutir à aucun résultat et il faut conclure que ces raisonnements subüls, ces interprétations hardies sont incapables de valider la clause litigieuse.

Presque aussi subtile et plus complexe encore est une autre théorie qui cherche à valider notre clause par l'application des articles 1082 et 1086 du Code civil, en en faisant une institution contractuelle. Elle a été présentée et réfutée par M. Zeglicki (1) et par M. le procureur général Baudoin (2).

(1) Zeglicki, Revue crilique, 1902, t. XXXI, p. 325 et suiv. (Op ct D M0 PS6 Col Mr

Comme la précédente, cette théorie à son point de départ dans l'hypothèse d'une double donation faite par l'ascendant, donation de la nue propriété à sa fille et de l’usufruit ou d’une partie de l’usufruit à son gendre. Or, cette donation d’usufruit, dit-on, est une donation d’un bien à venir, puisqu'elle porte sur un bien que l’ascendant vient de donner à sa fille, c’est-à-dire sur un bien dont il n'est plus propriétaire, mais dont il recouvrera la propriété, lorsque, par suite du retour légal, ce bien rentrera dans son patrimoine. On est donc en présence d’une institution contractuelle régie par Particle 1082, qui permet à l’ascendant de disposer par contrat de mariage d’un bien à venir en faveur de l’un des époux.

Mais on peut être tenté d’objecter immédiatement que cette prétendue institution contractuelle, concernant un usufruit à venir, aboutit en réalité à une renonciation partielle à la succession de l'enfant doté, et n’est en somme qu’un pacte sur succession future, c’est-à-dire une convention prohibée par la loi. C’est alors, pour répondre à cette objection, qu'on fait intervenir l’article 1086. L'institution contractuelle, permise par la loi, déroge, dit-on, par sa nature même à la règle : « Donner et retenir ne vaut », et à la prohibition des articles 791 et 1130 ; mais, de plus, l’article 1086 dispose que les donations par contrat de mariage peuvent être faites sous toutes conditions, même potestatives, de la part du donateur. Or, le droit de retour légal grève la donation faite à l'enfant doté d’une condition potestative, puisqu'il permet à l'ascendant de reprendre lui-

même le bien qu’il avait donné, car, d’après l'article 747, l'ascendant donne et retient à la fois. Pourquoi, dès lors, en vertu du principe de liberté inscrit dans l’article 1086, l’ascendant ne pourrait-il pas donner en renonçant à l'avance en tout ou en partie à la faculté de retenir? L’ascendant, qui a donné dans les termes de l’article 1082, a simplement renoncé à la faculté de reprendre, et cela conformément au droit que lui confère l’article 1086, en vue de favoriser les libéralités faites par contrat de mariage, c’est-à-dire en vue de favoriser les mariages.

Ce raisonnement subtil peut paraître, à première vue, assez logique ; il est cependant complètement inadmissible.

D'abord nous avons vu précédemment qu’on ne peut accepter l’idée de cette double donation en nue propriété à la fille et en usufruit au futur gendre. Or ce point que nous rejetons constitue la base même du système.

Mais, en outre, dans l'espèce qui a été présentée devant les tribunaux, comment l'époux survivant peut-il invoquer cette prétendue institution contractuelle? L'institution contractuelle consiste en une donation entre vifs, qui a pour objet tout ou partie des biens que le donateur laissera à son décès; le donateur reste pendant sa vie, propriétaire des biens donnés; il peut en disposer librement à titre onéreux et à titre gratuit seulement pour sommes modiques. Dès lors, pour que l'époux survivant püt recueillir le bénéfice de cette institution, il faudrait avoir à régler la succession de l’ascendant donateur, tandis qu'il

ne s’agit que de la succession de l'enfant doté; on ne peut donc pas, du vivant du donateur, réclamer le bénéfice de l'institution contractuelle, qui ne pourrait produire son effet qu’à la mort de ce donateur.

Mais enfin, admettons même qu’on soit en présence d’une véritable institution contractuelle. Si le donateur peut, d’après l’article 1086, insérer toutes les clauses que lui suggérera sa volonté, c’est cependant avec la restriction que cette volonté ne se heurtera pas à une prohibition de la loi ; or, la renonciation au droit de retour légal est interdite à l’ascendant comme constituant un pacte sur succession future et une telle stipulation est en dehors des prévisions de l’article 1086, qui, s’il avait voulu déroger aux textes édictant la prohibition, s’en serait expliqué expressément. Si la loi admet l'institution contractuelle malgré le pacte sur succession future qu’elle contient, elle limite strictement les conditions d’exercice de ce droit. Ainsi on est d'accord pour reconnaître que le bénéficiaire de l'institution contractuelle ne peut, du vivant de l’instituant, céder le droit dont il est investi par cette donation, ni y renoncer, parce que ce serait là un pacte sur succession non ouverte (1). Par conséquent, si l'institution contractuelle ne doit produire son effet qu’au décès du donateur, toute stipulation portant atteinte à cette règle en restreindrait l'effet et serait nulle comme

(1) Dalloz, Nouveau Code civil annoté, sur l’art. 1082, nos 117 et suiv. — Cass., 11 janvier 1853 (D. 1853. I. 17).

nor

étant une convention relative à une succession future. C’est l'avis de tous les auteurs (1).

Il est donc évident que notre clause litigieuse, qui aurait pour effet d'enlever à linstituant, de son vivant, tout droit de disposer à titre onéreux de l’usufruit qu'il aurait donné par institution contractuelle à son futur gendre, est nulle comme pacte sur succession non ouverte. Le détour que les partisans de ce système ont cherché à employer, nous ramène donc encore en face de la même prohibition légale.

Aussi M. Magnol (2) cherche-t-il, par une analyse différente de la situation des parties, si on ne peut pas, malgré tout, obliger les donateurs à respecter la clause en question. D’après cet auteur, les donateurs doivent respecter la clause & à raison de la garantie du fait personnel qui leur incombe, en vertu de la donation avec stipulation d’un droit de retour conventionnel restreint ». Autrement dit, l’ascendant donateur, qui a renoncé à son droit éventuel dérivant du retour légal, est irrecevable à se prévaloir de la nullité de la renonciation, parce qu’il serait alors garant de l’inexécution de son engagement.

(1) Aubry et Rau, op. cil., 4e édit., t. VIIL, $ 739, p. 76, texte et note 56. — Duranton, t. IX, p. 712. — Demolombe, Donations, t. VI, n° 314. — Dalloz, Nouveau Code civil annoté, art. 1083, nos 95 et suivants.

(2) Magnol, Du droit d'usufruil du conjoint survivant par rapport aux biens soumis à un droit de retour, p. 33 et suiv. — Cette théorie de M. Magnol est aussi, paraît-il, celle de M. Campistron, professeur à la Faculté de droit de Toulouse.

Voici d'ailleurs comment raisonne M. Magnol.

Tout donateur, bien que n'étant pas tenu à la garantie d'éviction, est obligé à la garantie de son fait personnel ; il se rendrait coupable d’un dol, si, après s'être irrévocablement dépouillé, il prétendait, pour une raison quelconque, priver le donataire du bénéfice de la donation. Ainsi, ayant donné l’immeuble d'autrui, s’il devient l'héritier pur et simple du nouveau propriétaire, il ne peut pas revendiquer cet immeuble entre les mains du donataire. Cette garantie profite, d’ailleurs, aussi bien aux ayants cause du donataire qui ont acquis légitimement des droits sur l'objet donné, qu’à ce dernier.

Appliquons maintenant cette règle à la donation accompagnée d’une stipulation d’un retour conventionnel, mitigé par une clause permettant à certains ayants cause du donataire de ne pas souffrir de la résolution de la donation survenue à la suite du prédécès de ce dernier. Le donateur qui prétendrait méconnaître leurs droits, fut-ce en vertu d’un droit propre acquis plus tard par lui, se verrait opposer avec succès la maxime: « Qui doit garantie ne peut évincer. »

Il en est ainsi précisément si l’on examine les rapports du conjoint survivant et des donateurs dans l'espèce actuelle. Ceux-ci se sont engagés, par une clause de retour conventionnel, à respecter certains droits acquis à destiers du chef du donataire sur les biens donnés, notamment le droit d’usufruit du conjoint survivant, bien qu'il ait sa source dans la loi, à titre de succession. Il leur est impossible, dés lors, de méconnaître ce droit, alors même qu'ils invoque-

raient un autre droit rival, acquis depuis par eux, tel que le retour successoral. S'il leur est permis de renoncer aux avantages qui pourraient résulter pour eux de l'exercice du retour conventionnel, par exemple d'accepter de contribuer au paiement des dettes du: donataire, ils ne peuvent pas se dégager des obligations qu'ils ont librement et valablement contractées.

Il en est d’ailleurs ainsi, nous fait-on remarquer, toutes les fois qu’on oppose à une personne l’exception péremptoire de garantie. Le vendeur de la chose d'autrui, qui postérieurement a succédé comme héritier pur et simple au véritable propriétaire, n’agit point comme vendeur; il veut ignorer cette qualité et faire abstraction du contrat de vente pour ne s’en tenir qu’à sa qualité d’héritier. Néanmoins, il ne peut nullement se dégager de ses obligations de vendeur. De même ici, les ascendants donateurs ne peuvent pas, en invoquant leur qualité d'héritiers du donataire, à titre du retour légal, dépouiller un ayant cause de ce dernier d’un droit qu'ils s'étaient véritablement engagés à respecter. Celui-ci repoussera leur prétention en leur opposant la maxime : Quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio.

M. Magnol prévoit alors une objection grave que l’on peut faire à sa théorie. On peut lui reprocher d'invoquer une obligation de garantie qui n’a pas pu naître, car la renonciation, d’où elle résulterait, constitue vis-à-vis du retour légal un pacte sur succession future prohibé par la loi.

« L'objection serait fondée, répond M. Magnol, si la renonciation avait eu pour objet direct au moment

de sa naissance le retour légal, ou si elle n'était pas valable, même en ce qui touche le retour conventionnel. Tout le monde reconnaît qu’à l'égard de ce dernier elle est licite. Or, c’est à propos de ce droit qu'elle est intervenue. Qu'est-ce à dire sinon qu’elle est valable dans son principe... Valable dans son principe, la renonciation partielle au droit de retour a définitivement obligé les donateurs à respecter les droits acquis aux tiers, de par les termes mêmes de leur donation. Et, s'ils prétendent les méconnaitre, on triomphera de leurs prétentions à l’aide de l'exception péremptoire de garantie. »

Cependant, malgré ces raisonnements subtils, la théorie de M. Magnol nous paraît impossible à soutenir ; la critique en a d’ailleurs déjà été faite par M. Crouzel (1).

En effet, dit en substance cet auteur, la donation pure et simple, faite par les ascendants, donne de plein droit naissance au retour légal, si les conditions voulues se réalisent, et celui qui invoque le retour légal ne peut pas être repoussé par l'exception de garantie du fait personnel. Or, l’ascendant donateur, dans le cas qui nous occupe, laisse complètement de côté la stipulation du retour conventionnel; il s’en tient au retour légal dont aucune convention n’a pu valablement restreindre les effets ; il se place donc dans la situation d’un ascendant qui aurait fait une donation pure et simple. Où

() Crouzel, La stipulation du retour conventionnel par l'ascendant donateur et la renonciation au retour légal, note lue à la séance du 10 décembre 1902 de l’Académie de législation de Toulouse, Recueil de cette académie, 1903, t. LI, p. 23.

trouve-t-on, dès lors, le principe de l'obligation de garantie? Puisque ce n’est pas dans le retour légal, c’est donc dans la stipulation du retour conventionnel? Mais alors, comment expliquer que cette stipulation opposable à l’ascendant donateur, en tant qu’elle oblige à la garantie du fait personnel, ne lui soit pas opposable en tant qu’elle implique de sa part renonciation au retour légal? Est-il vraisemblable que le législateur ait entendu autoriser l’ascendant donateur à renoncer indirectement au retour légal en contractant une obligation de garantie sous la forme d’une stipulation de retour conventionnel, et qu'il n'ait pas voulu l’autoriser à y renoncer directement par la même stipulation? Evidemment non.

Mais, en outre, on peut ajouter à la critique de M. Crouzel qu'il ne peut certainement pas être question de garantie, pour obliger à exécuter une stipulation que la loi prohibe pour des motifs d'ordre public et qui est frappée, par les articles 791 et 1130 du Code civil, d’une nullité si absolue qu'elle est réputée inexistante et qu'elle n’est susceptible d’aucune ratification, fut-ce par exécution postérieure à l'ouverture de la succession. M. Magnol, ainsi que nous l'avons vu, à bien cherché à répondre à cette objection, mais sa réponse ne nous paraît pas satisfaisante. Il déclare, en effet, que la renonciation, d’où résulte, selon lui, l'obligation de garantie, n’est intervenue qu'à l'égard du retour conventionnel et qu’elle est par conséquent valable dans son principe. Mais on ne saurait admettre un tel raisonnement, car, chaque fois que les circonstances, donnant lieu à

l'exercice du retour légal, se trouvent réunies, ce droit de retour existe dans toute son intégrité et sans aucune restriction ; aucune stipulation des parties ne peut en diminuer les effets, quand même cette stipulation serait intervenue à l'égard du retour conventionnel.

« Si la donation, dit M. Magnol, avait été faite par tout autre qu'un ascendant, ou même si, faite par un ascendant, comme dans le cas actuel, le donataire avait laissé des enfants, qui eux-mêmes seraient décédés sans postérité, avant les donateurs, la clause litigieuse eût été déclarée valable, le retour conventionnel étant alors seul possible. Comment expliquer qu'elle soit devenue illicite, dans le cas où, par suite de circonstances fortuites, par exemple le décès du donataire sans postérité, les ascendants ont pu invoquer à leur choix le retour conventionnel ou le retour légal? »

Ici l’erreur de M. Magnol est manifeste; s’il se trouve que, pour une raison quelconque, le retour conventionnel soit seul possible, évidemment la renonciation de l’ascendant sera valable, mais on ne saurait admettre sa validité si le retour légal peut être invoqué, puisqu’aucune renonciation ne peut, même indirectement, porter atteinte à ce retour.

En conséquence, nous nous voyons encore dans l'obligation de repousser cette cinquième théorie.

Cependant, il est un autre système moins complexe, présenté par M. Gény (1), et qui pourrait peutêtre permettre de valider, dans certains cas, la clause litigieuse et de satisfaire ainsi les aspirations de la pratique sans encourir les reproches adressés aux autres théories.

M. Gény cherche, comme jadis M. Lyon-Caen, si une analyse profonde des effets juridiques voulus par les parties ne permettrait pas de défendre la ralidité de la clause. Le vice principal du système de M. Lyon-Caen consiste en ce qu'il n'arrive pas à faire sortir valablement de la convention l’usufruit successoral de l’article 767, que seul les parties ont eu en vue; il en sera ainsi tant qu'on n’envisagera que la donation faite par l’ascendant, puisque celuici ne peut à aucun titre disposer de la succession de son descendant donataire. Mais cet obstacle disparait si on fait intervenir ce descendant pour faire lui-même la disposition nécessaire relativement aux biens reçus.

Aussi M. Gény suppose-t-il que la future épouse, dotée par ses parents, a fait, immédiatement et par le même contrat de mariage, à son futur époux, comme le permettent les articles 1082 et 1093 du Code civil, donation de biens à venir de l’usufruit successoral de l’article 767, en ce qui concerne les biens à elle constitués en dot par ses ascendants. Il est facile de reconnaître cette volonté chez la future

Op cit, tPand 4190541601 coller?

épouse, puisqu'elle est intervenue au contrat et en a, par sa signature, accepté les conditions.

M. Gény prévoit alors une objection possible, qu'il s’empresse de réfuter : « On ne peut, dit-il, nous objecter que l'époux directement gratifié disposerait avant d'être propriétaire, sous prétexte que la donation à lui faite ne devrait avoir effet que si nupliæ sequantur. Car la donation de biens à venir de l’usufruit, que nous reconnaissons ici comme effectuée de sa part, sera manifestement soumise à la même condition. »

Il nous démontre, en outre, que toutes les objections, que soulevait le système de M. Lyon-Caen, s'évanouissent ici, et il en est ainsi puisque le contenu de l’usufruit, constitué de la sorte au profit du conjoint de la donataire, doit être identiquement celui de l'usufruit successoral de l'article 767.

De plus, on ne peut pas reprocher à ce système d'aboutir malgré tout à la violation des articles 791 et 1130 et de n'être qu’une « échappatoire destinée à frauder une prohibition d'ordre publie ». C’est qu’en effet l’ascendant donateur ne renonce pas au droit successoral que lui confère l’article 747, bien qu'il adhère à la donation de biens à venir faite par sa fille ; il en est forcément ainsi, puisque le retour successoral ne s'exerce que sur les choses dont le donataire n'aurait pas disposé à son décès et que la donataire se trouve diminuer de suite, bien qu'à titre éventuel, la libéralité sujette à retour qu’elle vient de recevoir.

Remarquons enfin que c’est le principe de ce système, dont M. Gény propose l'application dans la

clause que nous rapportions précédemment, clause dont cet auteur conseille l'emploi dans les contrats de mariage, pour se soustraire, par ce moyen détourné, à la prohibition de la Cour de cassation.

Nous avons ainsi examiné la plupart des systèmes proposés en vue de la validité de notre clause litigieuse. Tous méritent des critiques fort graves qui rendent leur admission impossible. Seule, cependant, la théorie de M. Gény paraît échapper à ces reproches, mais néanmoins elle ne nous paraît pas entièrement satisfaisante.

L’explication présentée par cet auteur ne peut, en effet, être admise qu’à la condition que la clause de retour, modifiée par la réserve du droit successoral du conjoint survivant, se rencontre dans le contrat de mariage de ce dernier, car cette forme est nécessaire, soit pour contenir la donation de biens à venir, soit pour valider l'acceptation tacite de cette donation par l'époux auquel elle s'adresse. Il y a là une exigence qui limite nécessairement la portée de la théorie proposée.

Mais de plus, il nous semble inutile d'analyser avec une telle subtilité les effets juridiques voulus par les parties et de chercher à retrouver des manifestations de volonté aussi complexes que celles que que l’on croit découvrir. On comprend que l’on conseille désormais l'insertion, dans les contrats de mariage, d’une clause stipulant l'institution contractuelle, telle que M. Gény la fait intervenir dans son système; mais il est peut-être vraiment un peu

téméraire de vouloir découvrir une pareille stipulation dans la clause litigieuse que nous examinons

Cependant, malgré le rejet que nous faisons de ces différents systèmes, nous n’allons pas jusqu’à déclarer inébranlable la décision de la Cour de cassation, et nous ne considérons pas, comme MM. Lyon- Caen (1) et Magnol (2), qu'il n’y a plus qu'à souhaiter l'intervention prochaine d’un nouvelle loi pour modifier l’article 767, en y insérant une disposition d’après laquelle l'époux survivant ne pourra exercer son droit que... sans préjudicier au droit de retour, SAUF RENONCIATION DE LA PART DU DONATEUR.

Mais il nous semble encore bien plus difficile d’admettre l'intervention législative queM. Van Biervliet(3) nous présente comme le moyen le plus sûr de trancher toute difficulté, et qui consisterait à supprimer purement et simplement l’article 747 du Code civil.

Cette suppression a déjà été opérée par le Code des Pays-Bas et par le Code italien, et elle est proposée en Belgique par la commission de revision. Sans compter, d’ailleurs, qu'une semblable réforme pourrait se faire attendre longtemps en France, on peut considérer la solution de M. Van Biervliet comme beaucoup trop radicale et nullement désirable. La disposition de l'article 747 déroge, il est vrai, à la règle d’après laquelle la succession a pour

(1) Op. cit., S. 1901. I. 435, col. 2 in fine.

@) Op: cit, p.37:

(3) Van Biervliet, De la nullité des pacles porlant renoncialion anticipée au retour successoral, dissertation publiée dans la Revue pratique du notariat belge, du 30 avril 1905, p.248,

objet le patrimoine du défunt, sans distinction quant à l’origine, ni quant à la nature des biens, mais cette disposition, dont l'origine historique est si lointaine, repose sur des motifs rationnels et pratiques assez puissants pour qu'on hésite, à juste titre, à la faire disparaître brusquement de nos lois.

D'ailleurs, il nous paraît inexact de conclure qu'une réforme législative pourrait seule permettre d'échapper à la solution regrettable de la Cour de cassation. Selon nous, en effet, la validité si désirable de notre clause litigieuse, nous apparaitra clairement et sans effort, si nous pouvons démontrer que le retour successoral est un droit de succession à base contractuelle, un droit ayant pour fondement juridique la volonté présumée de l’ascendant donateur, qui peut alors, sans contradiction aucune, modifier à son gré sa volonté, soit pour l’étendre, soit pour la restreindre. C’est cette démonstration qu’il nous reste à faire.