IX

s'ouvre pour lui, sans qu'il soit nécessaire de recourir à une slipulalion particulière.

C’est donc bien dans la théorie de la dot profectice que se trouve l'origine même du retour successoral de notre article 747 : l’ascendant succède à l'exclusion de toute autre personne, aux biens par lui donnés à son enfant.

Ce droit de retour est nettement établi par un texte de Pomponius (1), qui indique même le motif de cette institution : on ne voulait pas que le pater eût à la fois le double malheur de perdre sa fille et son argent, ne anussæ filia el pecuniæ damnum sentiret. Ce motif, qui a été vivement critiqué, s'explique cependant, et la rudesse des mœurs, ainsi que l’âpreté au gain des anciens Romains, devaient nécessairement le faire admettre. Mais le droit de retour doit aussi sa naissance à des raisons plus nobles que celles-ci : on a voulu favoriser les mariages et, dans ce but, on a encouragé le père à faire de son vivant, à sa fille, des libéralités dont on lui assurait le retour en cas de prédécès de la donataire (2). Ce dernier motif nous paraîtrait assez décisif pour avoir pu déterminer en droit romain la concession du même droit de retour à la mère et aux ascendants maternels, mais, s’il n’en a pas été ainsi, c’est uniquement parce que la législation romaine a toujours admis, en principe, la prééminence de la famille agnatique sur la famille naturelle.

Ce droit de retour accordé au père constituant à

(1) 6, Pr. Dig. De jure dot., XXIIT, 8.

(2) Code, loi 2, De bonis que liberis, liv. VI, tit. LXI.

ao

sa fille une dot profectice, existait, disions-nous, même en l'absence de toute stipulation ou promesse de restitution, et cette règle semble logique, car il eût pu paraître dur à un père de prévoir, lors de la constitution de la dot, la mort prématurée de son enfant. « On reconnaît, dit Roussilhe (1), la sagesse des lois romaines à l'intention qu’elles ont de suppléer dans la constitution dotale la stipulation du retour. Tout père qui marie un de ses enfants se regarde déjà comme aïeul, bisaïeul... Rien n’est donc plus éloigné des vues de son esprit et des mouvements de son cœur que la prévision du sinistre événement auquel la prudence de la loi pourvoit, en suppléant, pour ce cas, la stipulation du retour. »

Par conséquent, à Rome, le droit de retour nous semble, dès son origine, découler d’une convention présumée sous-entendue dans toutes les constitutions de dot profectice.

Ce droit, réservé d’abord uniquement au père, fut étendu dans la suite à la donatio ante nuptias faite par l’ascendant paternel à son fils ; cette innovation fut l’œuvre des empereurs Théodose et Valentinien (2). Enfin, au neuvième siècle, l’empereur Léon le Sage, dans sa novelle 25, est venu étendre le droit de retour à toute donation simple faite par un ascendant en faveur d’un descendant. Mais, s’il élargit sur ce point le domaine de la réversion légale, il le restreint sur un autre en exigeant que le donataire soit mort sans postérité, restriction qui a été admise par la légis-

() Roussilhe, Traité de la dot, p. 521.

(2) Code, loi 2, loc. ert.

lation française. La constitution de l’empereur Léon tient toujours à l'écart la mère et les ascendants maternels.

SÉCTMIONTII

Le retour successoral dans les pays de droit écrit.

Du droit romain, le droit de retour passa, avec les mêmes caractères, dans nos pays de droit écrit, où il était appelé le plus souvent droit de réversion(1). Mais, petit à petit, on voit son champ d'application devenir plus étendu et c’est la jurisprudence des Parlements qui achève l’évolution, en accordant le droit de retour à la mère et à tous les ascendants de la branche maternelle.

Certains Parlements allèrent même plus loin. « Ce droit de retour, nous dit Furgole (2), a été considéré avec tant de faveur au Parlement de Toulouse que non seulement on l’a étendu à toute sorte de donations et en faveur de la mère et des autres ascendants, sans aucun égard à la puissance paternelle, mais encore en faveur des frères et sœurs, oncles et tantes de sang et non par alliance, ni des autres parents plus éloignés, lorsque le donateur décède sans enfants ; même s’il en laisse, le retour est accordé à

(1) On employait généralement l'expression droit de réversion dans les pays de droit écrit et droit de retour dans les pays coutumiers. Le génie différent des provinces a fait adopter au midi un mot d’origine latine, au nord un mot d’origine française.

(2) Furgole, question 42 sur l'ordonnance de 1731.

toutes ces personnes, pourvu que les enfants décèdent avant les donateurs. »

Les motifs de ce droit de réversion dans les pays de droit écrit sont sensiblement les mêmes que ceux que nous avons recherchés en droit romain. Ils sont clairement indiqués par Lebrun qui les ramène à trois (1).

Le droit de retour a d’abordété établipour «consoler la douleur d’un père qui a vu troubler l’ordre naturel dans le prédécès de sa fille ». La désolation causée au père par la mort prématurée de son enfant ne doit pas être encore accrue par la perte de ses biens. Le second motif, plus noble que le précédent, est né du désir d'encourager les pères à doter leurs enfants, en leur assurant, en cas de prédécès de ceux-ci, le retour des biens qu'ils avaient constitués en dot; on pouvait espérer faciliter ainsi les mariages.

Enfin à ces deux motifs, que nous avaient déjà indiqués les textes romains, Lebrun en ajoute un troisième d’une nature un peu plus particulière : en mariant son enfant, le père est présumé avoir voulu pourvoir non seulement aux besoins de son fils, mais aussi à ceux de sa postérité ; il a eu le désir de favoriser les enfants à naître du mariage. Par conséquent, pour être d'accord avec la volonté présumée du père, on doit restituer à cet ascendant les biens qu'il avait donnés à son enfant, si cet enfant prédécède sans postérité, sans quoi la donation profiterait à des personnes que le père ne voulait pas gratifier. Nous devons donc conclure, avec Lebrun, que

(1) Lebrun, Traité des successions, liv. 1, chap. v, sect. 2.

le droit de réversion est fondé sur une p:ésomption de volonté conforme de l'ascendant.

Cette opinion est d’ailleurs pleinement confirmée par Furgole, qui nous démontre fort clairement que le droit de retour est basé sur une stipulation tacite à laquelle la loi supplée. Le retour ayant les mêmes ‘aractères qu'en droit romain, cet auteur appuie sa démonstration sur un texte du Code (1), texte dans lequel, après avoir réglé Le retour accordé au père et l'avoir refusé aux étrangers, à moins qu’il n’y eût un pacte exprès, l'empereur Justinien ajoute : Parenti enim lacitam ex stipulaltu actionem damus, ce qui prouve que le retour est bien fondé sur une convention facile, inhérente à la donation et tenue pour conforme à la volonté probable de l’ascendant.

C’est aussi l'opinion de Roussilhe (2) et de Ricard (3).

De ce que le retour est ainsi basé sur une stipulation tacite et légale, il s'ensuit d’abord qu'il n’est pas un droit de succession; il est, au contraire, comme dit Furgole, plus fort qu'un droit de succession. En voici une conséquence: c'est que, si le donataire meurt laissant un héritier plus proche que le donateur, les biens doivent néanmoins revenir à lascendant: "bien “plus, @usitcet “héritier, ajoute Furgole, est un ascendant qui eût droit de demander une légitime sur les biens du donataire, il ne pourrait pas la prendre sur les biens qui font retour ».

(DICode Live Et NTI YS 18:

(2) Traité de la dot, chap. xmi, sect. 2.

(3) Ricard, Traité des donations entre vifs el teslamentaires, 3° partie, chap. vir, sect. 4.

Comme s:conde conséquence de la nature contractuelle du retour, les biens donnés reviennent de plein droit au donateur, veluti quodam jure postilimini ; le donateur n’a aucune action à intenter. C’est bien là un effet naturel de la stipulation tacite de retour que la loi supplée dans la constitution de dot.

En troisième lieu, il s'ensuit que le retour est accordé nonobstant toutes dispositions testamentaires ou entre vifs faites par le donataire ; il résout de plus toutes les aliénations et hypothèques créées par ce dernier, car la stipulation tacite sous-entendue affecte les biens donnés ex causa antiqua. C'est la conséquence la plus importante de Ia nature du droit de retour : tous les actes de disposition consentis par le donataire sont effacés rétroactivement ; quant à l'obligation aux dettes et charges successorales, il n’en est certainement pas question pour le donateur.

Cette doctrine, ainsi établie par les auteurs dans son principe et dans ses conséquences, étail consacrée même par les coutumes des pays de droit écrit. C’est ainsi que la Coutume d’Acts, du ressort de Bordeaux, rédigée en 1514, porte que le père ou la mère répète le bien donné. La Coutume de Bayonne (1) déclare que les sommes données retournent au donateur. Les Coutumes de Navarre et de Béarn annoncent que les père et mère recouvrent la dot.

On trouve donc dans tous les pays de droit écrit l’idée de clause résolutoire fondée sur une conven-

(1) Tit. IX, Des assignalions de dot, art. 2, et tit. XII, Des successions, art. 34.

tion tacite. Mais les conséquences tirées de ce principe furent développées avec une logique telle que la théorie semble avoir méconnu les raisons pratiques qui conduisent à attribuer au droit de retour certains effets d’une dévolution héréditaire. On considérait, comme l’a dit Furgole, que le retour n'était plus un droit de succession, qu'il était, au contraire, plus fort que le droit de succession.

Cependant les conséquences de ce principe étaient souvent en telle contradiction avec les considérations pratiques, que tous les Parlements n’osèrent pas les admettre. Si l’on examine, en effet, la jurisprudence des Parlements de droit écrit, relativement à cette question, on peut diviser ces Parlements en trois groupes.

Le premier groupe comprend les Parlements de Bordeaux, de Toulouse et de Grenoble, qui déduisaent logiquement toutes les conséquences du principe posé (1). Le Parlement de Toulouse « accorde, nous dit Furgole (2), le retour au donataire, nonobstant toutes dispositions testamentaires et de plus résout toutes les aliénations et hypothéques créées par le donataire ». Les Parlements de Grenoble et de Bordeaux jugeaient de même. Le président de Lamoignon était même d'avis de rendre cette maxime universelle; mais le vœu de ce magis-

(1) V. Béchet, chap. 1v, De la réversion. — Lapeyrère, lettre R. — Salviat, ve dot. — Despeisses, tit. XIV, sect. 4. — Dolive, liv. IV, chap. vus. — Catellan, liv. V, chap. vu. — Ferrerius, quest. 147 de

Guy-Pape. — Furgole, op. cit. — Ricard, op. cit. (2) Op. cit.

ho

trat est resté sans effet ; la discordance qu'il a voulu faire cesser a continué à subsister.

Dans ces trois Parlements, les biens retournent au donateur libres de toutes charges et hypothèques. La jurisprudence du Parlement de Bordeaux à cependant été contestée sur ce point. Quant au Parlement de Toulouse, il admet pourtant une exception à cette règle: il soumet le bien donné par contrat de mariage à une hypothèque subsidiaire en faveur de la dot et des conventions matrimoniales de la femme du donataire. Mais cette exception est un privilège personnel à la femme et il ne passe pas à ses héritiers; Furgole voulait même qu’on l’enlevât à la femme.

On jugeait différemment dans le ressort du Parlement de Provence, qui formait à lui seul le second des groupes dont nous venons de parler. La jurisprudence de ce Parlement distinguait selon que les actes de disposition du donataire élaient à titre gratuit ou à titre onéreux ; elle anéantissait les premiers et maintenait les seconds (1).

Quant au troisième groupe, il comprenait les Parlements de Dijon et de Paris pour les pays de droit écrit de leur ressort (2). Nous verrons bientôt que dans les pays de coutumes le droit de retour était

(4) De la Rouvière, liv. IT, chap. xvnr. — Duperrier, Maæximes de droit, iv. V. — Bretonnier, Questions alphabéliques, v° retour.

(2) Domat, Lois civiles, liv. II, tit. IT, sect. 3. — Despeisses, tit. XIV, sect. 4. — Ricard, Trailé des donations, Liv. I, chap. vu, sect. 4. — Lebrun, Trailé des successions, liv. 1, chap. v, sect. 2. — Renusson, Des propres, chap. 11, sect. 19. — Davot, tit. VI, p.191. — Raviot, sur les arrêts de Périer.

considéré comme un droit de succession, aussi les deux Parlements allaient beaucoup plus loin que celui de Provence : ils admettaient l’irrévocabilité de toutes les aliénations consenties par le donataire, soit à litre gratuit, soit à titre onéreux, et, de plus, ils soumettaient l’'ascendant à la contribution aux dettes du donataire.

Q IT a été jugé, dit Lebrun (1), par arrêt du 19 juillet 1866, que dans les provinces de droit écrit, qui sont du ressort du Parlement de Paris, le droit de réversion n'empéchait pas la fille donataire de disposer, et qu'il n'avait lieu que sur la succession «ab intestat. »

Merlin (2), de son côté, s'exprime ainsi : « Henrys (iv. VE, chap. v, quest. 13) rend un témoignage bien formel de celte jurisprudence. Quoique nous ayons, dit-il, soutenu deux ou trois fois le contraire, savoir que la fille ne peut pas, par sa disposition, faire préjudice au droit de réversion, on a toujours jugé (au présidial de Forez) que ce droit n’a lieu qu'ab intestal. Dans un autre endroit (liv. V, quest. 26), il rapporte un arrêt du 16 septembre 1658, confirmatif d’une sentence du même siège, qui avait jugé que l'institution faite par une fille au profit de son mari, devait avoir son effet au préjudice de la mère qui avait constitué la dot. »

De plus, d’après la jurisprudence de ces derniers Parlements, celui qui reprend les biens donnés peut aussi être contraint, par les créanciers du donataire,

(1) Op. cit.

(2) Merlin, Répertoire, v° réversion, sect. 1, $ 2, art. 2.

io

à sa portion de dettes, mais pourtant Gil a le droit, nous dit Roussilhe (1), de se pourvoir pour demander la récompense du montant de ce qu'on lui fait acquitter sur les autres biens libres laissés par celui à qui il avait fait donation, parce que ce n'est que subsidiairement, et à défaut d’autres biens, que celui qui reprend ses biens par droit de retour contribue au paiement des dettes du donataire (2) ».

En somme, les Parlements de Paris et de Dijon, pour les pays de droit écrit de leur ressort, n'étaient pas d'accord avecle principe admis. Afin de résister ainsi aux effets de la clause résolutoire, ils faisaient du droit de retour, comme le dit Lebrun, un droit mixte participant à la fois du droit de réversion et du droit de succession. Celte combinaison permettait d'obtenir des résultats plus conformes à l'équité. C’est encore ce qui se passe actuellement dans notre droit, où le retour successoral, malgré sa nature contractuelle, produit certains effets de la dévolution successorale ordinaire.

Telle est ainsi, brièvement résumée, la conception des pays de droit écrit sur la nature du droit de retour (3). Ce droit est considéré comme ayant à sa base une condition résolutoire tacitement stipulée

(HÉODAECITE

(2) Zacharie assimile celui qui a un droit de retour au légataire in sensu juris romant, cui lex loco teslatoris imposuil obligationem solvendi debita hæredilaria pro rata emolumenti sui. (T. II, p- 293 de la trad. de MM. Vergé et Massé.)

(3) V. le résumé de cette jurisprudence des parlements des pays de droit écrit dans Merlin, Réperloire, vo réversion, sect. 1, $ 2, art. 2. — V. aussi Lamoignon, Arrêts, vo donations entre vifs, art. 61,

par le donateur pour le cas de prédécès du donataire sans postérité ; cette condition produisait en général les mêmes effets que si elle avait été stipulée expressément.

SECTION III

Le retour successoral dans les pays de coutumes.

L'étude du droit de retour successoral dans les pays de coutumes doit être faite avec un soin spécial, car l'institution coutumière est l’antécédent direct de l’article 747 de notre Code civil, article qui reproduit lui-même à peu près les termes de l’article 313 de la Coutume de Paris. Il importe donc de préciser autant que possible les sources et le principe juridique du retour en droit coutumier.

Avant d'entrer dans le détail de cette étude, il est nécessaire d'indiquer de suite que la conception primitive du droit de retour de l’ascendant donateur est tout autre dans les pays de coutumes de ce qu'elle était dans les pays de droit écrit : le droit de retour va nous apparaître ici, dès son origine, Comme un droit de succession. Mais alors qu’en droit écrit le retour, contractuel en principe, avait fini par présenter cerlains aspects d’une dévolution successorale ordinaire, de même verrons-nous, dans les provinces coutumières, le droit de l’ascendant, présenté d’abord comme un droit d’hérédité, offrir ensuite des traits distinctifs rappelant sa nature convention-

nelle intime. Ces constatations nous apparaîtront d’ailleurs clairement au cours de l'étude historique à laquelle nous allons nous livrer.

Ce n’est que relativement assez tard, c’est-à-dire au milieu du seizième siècle, que le droit de retour apparaît dans les provinces coutumières et s’y établit en pratique. Il est vrai pourtant qu'un arrêt du Parlement de Paris de 1268, sous le règne de saint Louis, semble avoir admis ce droit. Merlin (1) mentionne cet arrêt, mais il reconnaît qu’il est resté isolé. « Nous n'oserions, dit-il, assurer que cette jurisprudence ne soit soutenue constamment jusqu’à la réformalion de la Coutume de Paris qui l’a consacrée. Il paraît, au contraire, qu'elle fut longtemps combattue, peut-être même oubliée. Il n’en est fait mention ni dansles Coutumes notoires et jugées au Châtelet de Paris, ouvrage du quatorzième siècle, ni dans la première rédaction de la Coutume de Paris, faite en 1510. On trouve même dans Chopin, de moribus Parisiorum, titre IT, n° 28, un arrêt de 1554, qui semble juger contre le droit de retour. »

Il n’est d’ailleurs pas nécessaire d’insister sur cet arrêt de 1268, car on a donné à son sujet différentes interprétations, et on pense que cette décision, dont Merlin semble n'avoir pas connu le texte (2), a peutêtre été rendue pour un des pays de droit écrit du ressort du Parlement de Paris et non pour un pays de droit coutumier. S'il en était vraiment ainsi, on ne pourrait en tirer aucun argument.

(1) Op. cit., v° réversion, sect. 2, & 2, art. 1.

(2) V. Guénoys, Conférence des coutumes, p. 711.

Quoi qu'il en soit, cet arrêt est resté isolé et il semble que jusqu’au seizième siècle le droit de retour soit resté inconnu dans les pays de coutumes. Ce n'est cependant pas l'opinion de M. Coin-Delisle (1). D’après cet auteur, le retour légal était connu et appliqué dès le treizième siècle et avait déjà alors le caractère d’un véritable droit de succession.Il s'appuie sur un passage de Beaumanoir (2), dans lequel on lit en effet : « Quelques-uns ont douté qu'après être sorti des mains du père ou de la mère et entré en celles de leurs enfants par don ou de toute autre manière, un héritage pût ensuite revenir au père ou à la mère; mais ils se trompent. Quand l'enfant meurt sans hoirs de son corps, ses héritages et ses meubles et acquêts reviennent à son père ou à sa mère comme au plus prochain héritier, bien qu’il ait des frères et sœurs.» Coin-Delisle conclut des textes de Beaumanoir que le retour légal existait dans l’ancien droit français, mais il n'existait, pense-t-il, que pour les immeubles, parce que les immeubles seuls étaient propres, tandis que les meubles n'étaient pas susceptibles de cette qualité; il n’avait lieu que pour les ascendants appelés à la succession des propres de leur ligne, et l’ascendant n'avait pas à invoquer sa qualité de donateur, ni à prouver l’origine des biens.

Cependant, d'autre part, Merlin nous apprend qu’on ne trouve aucune mention du droit de retour ni dans les Coutumes notoires du Châtelet, ni dans le grand coutumier de Charles VI, ni dans le livre

() Coin-Délisle, Etude sur l’art. 757 du Code Napoléon. (Revue crilique, 1857, ancienne série, t. X.) (2) Coutumes de Beauvoisis, chap. XIV.

== Ho

des commandements d'office de Justin, ni dans la Somme rurale de Bouteillier, ni dans la première rédaction de 1510 de la Coutume de Paris. Mais Coin- Delisle déclare que l’on a tort d’argumenter du silence gardé par ces ouvrages; pour lui, le silence d’un recueil sur une question ne prouve rien, car la rédaction des coutumes, et principalement la première, n’a jamais pu être complète.

Malgré ces divergences d'opinions, on peut considérer le droit de retour comme fort peu connu et fort peu appliqué dans les provinces coutumières avant le seizième siècle. Cette solution n’est d’ailleurs pas surprenante, car l'introduction de ce droit soulevait les plus sérieuses objections.

Le droit de retour peut, en effet, être envisagé de deux manières différentes. Ou bien on le regarde, ainsi qu’en droit écrit, comme une condition résolutoire tacitement stipulée lors de la libéralité, ou bien on en fait un droit héréditaire basé sur les principes des successions. Or l’une et l’autre de ces conceptions étaient incapables, en droit coutumier, de permettre l'introduction d’une semblable institution.

On ne pouvait, en effet, voir dans le droit de retour une résolution tacitement stipulée lors de la donation, car, d’après Louet (1), un tel retour des choses données était contraire à la nature de la donation ; une condition résolutoire ne pouvait être sousentendue dans une libéralité. CII est au pouvoir de celui qui donne, dit Louet, de stipuler le retour; s’il

(1) Louet, Recueil de plusieurs arrêts notables du Parlement de Paris, lettre P, no 47.

n'est point stipulé, pura remanet donatio ; l'on use de la comparaison des grâces que Dieu donne aux hommes, aux donations faites par les pères à leurs enfants ; c’est sans aucune rémunération, réversion, ni récompense. » Autrement dit, le retour conventionnel était permis, le retour légal ne l'était pas.

D'un autre côté, il était difficile de baser le droit de retour de l’ascendant sur les principes des successions saus se heurter à une règle fondamentale des coutumes, la règle de la succession aux propres ainsi énoncée : Propres ne remontent; les ascendants étaient toujours exclus par les collatéraux ; parfois même, à défaut de collatéraux, ils étaient exclus par le fisc. Cette exclusion était presque générale; seules quelques coutumes ne la connaissaient pas, ainsi que l'enseigne Beaumanoir dans le passage que nous avons rapporté précédemment.

Pour obvier à ces inconvénients, on aurait vainement cherché à invoquer les principes du droit romain sur la dot profectice ; ces principes étaient inapplicables en droit coutumier «où, d’après Louet, la raison de succéder était tout autre ».

Tels sont les obstacles sérieux qui s’opposaient à l'introduction du droit de retour dans les pays de coutumes. Il a fallu l'intervention de Dumoulin luimême pour permettre de tourner ces obstacles, de repousser ces objections et d'établir définitivement le droit de l’ascendant.

Dumoulin s’attacha à détruire la seconde objection, qui empéchait de fonder le droit de retour sur les principes mêmes des successions. L'obstacle à surmonter provenait, disions-nous, de la règle cou-

tumière: Propres ne remontent. Or, cette règle, malgré la brièveté de sa rédaction, est assez complexe, et il ne faut pas, pour l’interpréter, s'attacher à la signification littérale des termes employés. On lit, en effet, dans les Coutumes notoires : « Père et mère ne succédaient aux propres », et dans la première rédaction de la Coutume de Paris : « Propres ne remontent point », expressions qui semblent bien exclure totalement les ascendants de la succession de leurs descendants. Cependant Dumoulin, grâce à une interprétation fort ingénieuse, est parvenu à donner à ces formules un sens tout différent de celui qu’on leur attachait autrefois: il déclare nettement entendre la prohibition de succéder qui frappe les ascendants en ce sens, que la loi a seulement voulu les exclure de la succession aux propres qui viennent de l’autre ligne et non pas de la leur.

L'adage en question devient ainsi purement et simplement une application aux ascendants de Ja règle paterna paternis, malerna malernis ( 5

De plus, Dumoulin nous présente la division des biens du de cujus en propres et en conquêts, d’une manière qui lui est toute personnelle : pour lui, les propres sont les biens acquis par succession et les conquêts sont les biens acquis par donation. Or, la règle « Propres ne remontent » s'applique exclusivement aux propres; elle est donc inapplicable aux

(1) V. Meynial, Remarques sur le rôle joué par la doctrine et la Jurisprudence dans l'œuvre d'unification du droit en France depuis la rédaction des coutumes jusqu'à la Révolution, en particulier dans la succession aux propres, mémoire présenté au Congrès international de droit comparé, p. 21 et suiv.

biens soumis au droit de retour, puisque ce sont des biens acquis par donation, c’est-à-dire des conquêts.

Cette interprétation donnée par Dumoulin à la grande règle coutumière apparaît dans ses commentaires des différentes coutumes. La Coutume d'Artois (art. 75) porte « qu'hérilage propre, qu'héritage patrimonial ne remonte point et n’y succèdent et ne sont héritiers les père et mère », et Dumozlin ajoute : « Excepté aux biens venus de leur part, car alors ce n'est pas remonter, c'est retourner. »

Dans son annolalion de la Coulume de Paris (art. 129), il fait une déclaration semblable et il dit clairement que les propres sont les biens qui viennent par succession : Ego dico quod iste articulus prœæsupponit ea solum esse propria quæ veniunt per successionem. Plus loin, il s'exprime encore ainsi : Donatio per patrem facta filio moriente redit «ad patrem, etiamsi sit de proprüs, quia censelur conquæstus el non proprium, ex quo filius præmortlur, nec succedit.

Dumoulin nous rapporte, sous ce même article 129 de la Coutume de Paris, une série d’espèces jurisprudentielles qui se présentèrent, au milieu du seizième siècle, dans des régions soumises à des coutumes différentes (Paris, Nevers, Artois, etc.) et qui paraissent avoir assez embarrassé les Cours de justice ; ces Cours étaient, en effet, généralement hostiles à la reconnaissance du droit de retour, mais Dumoulin, parvenant à démontrer que la règle « Propres ne remontent » ne fait pas obstacle à ce droit, critique vivement ces arrêts. Voici, d’ailleurs, en quels

termes il nous rend compte de l’un d’eux :

€ Un père avait donné par contrat de mariage une ferme à son fils pour lui être propre pour lui et les siens. Survient la mort du fils sans enfants : les oncles paternels se présentent à la succession et réclament la métairie; le père veut la recouvrer, parce que, dit-il, il n'a jamais entendu donner aux étrangers, mais seulement à sa lignée et à sa descendance. L'affaire mise au rapport de M. de Chevrières, il fut ordonné aux parties de s'arranger. Notre auteur s’en étonne, car, pour lui, il fallait juger en faveur du père, surtout s’il était dit dans la donation qu’elle était faite en avancement d’hoirie (1). »

C’est encore Dumoulin, dit Roussilhe (2), qui nous fait remarquer que la Coutume de Montargis «après avoir admis dans l'article 7 la règle « Propres ne remontent », établit dans l’article 9le retour en faveur des ascendants donateurs; il enseigne qu'il faut suivre cette jurisprudence, même dans les coutumes qui y sont opposées, parce que cela ne vient que d’un malentendu... »

Cette doctrine de Dumoulin est vraisemblablement exacte, cependant elle peut paraître quelque peu fondée sur des subtilités d’argumentation et les théoriciens de l’époque eurent nécessairement quel-

(1) Dumoulin, sur l’art. 129 de l’ancienne Coutume de Paris. — «Pater in contractu matrimonii dedit filio tale prædium pour luy être propre pour luy et les siens. Postea moritur filius sine liberis : veniunt patrueles et petunt prædium. Pater vult recuperare : quia dicit quod non putabat dare exteris sed solum proli suæ et descendentibus : au rapport de M. de Chevrières, fuit causa defensa et justæ partes concordare. Ego dico quod judicandum erat pro patre et tanto magis si dictum erat en advancement d’hoirie. »

(2) Op. cit.

re

ques hésitations à l’admettre. Mais malgré les réserves possibles sur la valeur de l'argumentation, la théorie était vraiment conforme aux exigences de la pratique et cela seul était suffisant pour la faire triompher rapidement. Les ascendants pouvant désormais succéder aux propres de leur ligne, on vit bientôt la doctrine soumettre ce nouveau domaine à la réglementation du droit commun, c’est-à-dire aux principes de la succession des acquêts et le droit de retour fut par suite accordé à l’ascendant donateur.

Aussi, lorsqu’en 1580, on réforme la Coutume de Paris, l’article 313 du nouveau texte consacre l'existence du droit de retour en termes exprès: « Toutefois (les ascendants) succèdent ès choses par eux données à leurs enfants décédans sans enfans et descendans d'eux. » Ferrière (1) nous apprend que cet article fut introduit précisément dans le but de faire cesser les hésitations indiquées par Dumoulin. D'ailleurs presque toutes les coutumes suivirent l'exemple de la Coutume de Paris et consignèrent cette nouvelle règle dans leurs textes (2).

Par conséquent, le droit de retour de lascendant donateur apparaît clairement dans les textes coutumiers, mais la nature de ce droit paraît être différente de ce qu’elle était dans les pays de droit écrit :

(1) Ferrière, Corps et compilation de tous les commentaires sur la Coutume de Paris, art. 313, $ 1.

« (2) V. Coutumes d'Orléans, art. 315; de Calais, art. 104; de Laon, art. 108 et 109: de Châlons, art. 87 et 88; de Reims, art. 27 et 29; de Poitou, art. 285; de Nivernais, chap. xxvu, art. 29; de Berry, tit. XIX, art. 5; du duché de Bourgogne, tit. VII, art.-1#4; du Bourbonnais, art. 314, etc.

tandis que dans ceux ci le retour repose sur l'idée de clause résolutoire fondée sur une convention tacite, dans les pays de coutumes, au contraire, il est présenté comme un droit successoral. C’est là un point indiscutable confirmé par tous les auteurs.

Mais de ce que le droit de retour de l’ascendant était regardé comme un droit successoral, il ne s'en suivait pas pour cela que l’on méconnaissait la dualité intime de sa nature. Nous avons vu, en effet, que ce droit, dès son origine, reposait sur une base conventionnelle ; or ce fondement primitif a certainement été reconnu et admis à l’époque coutumière et on peut affirmer que, dans les pays de coutumes, le droit de retour a un caractère mixte de réversion et de succession, qu’il repose non seulement sur l’idée de succession mais aussi sur l’idée de convention tacitement stipulée. Mais, pour prouver la vérité de celte assertion, il faut d’abord reprendre attentivement l'argumentation de Dumoulin, puis examiner ensuite le développement doctrinal et jurisprudentiel qui suivit immédiatement la réformation de la Coutume de Paris.

Revenons donc sur la doctrine de Dumoulin. Cet auteur divise, avons-nous vu, les biens en propres et en conquêts: les propres sont les biens acquis par succession et les conquêts les biens acquis par donation. Les biens soumis au droit de retour, étant acquis par donation, sont des conquêts et par suite la règle : « Propres ne remontent » leur est inapplicable. La base de l'argumentation repose donc sur le point suivant: soutenir que les biens donnés sont, à l'égard du donataire, non pas des propres

mais des conquêts. Or cette raison n’a qu'une valeur purement négative; il est certain qu’elle permet de repousser l’objection tirée à l'encontre du droit de l’ascendant de la règle coutumière, mais c’est tout : elle ne nous prouve pas que l’ascendant possède le droit de retour. Aucune règle ne s'oppose, il est vrai, à ce qu'il le possède, mais ce n’est pas suffisant, il faut que ce droit lui soit conféré. On admet que les biens donnés par l’ascendant soient des conquêts, mais pourquoi, à l'égard de ces conquêts, l’'ascendant sera-t-il préféré à tout autre héritier? Les textes coutumiers nous indiquent les règles générales de la succession aux conquêls, mais on n’y trouve aucun principe permettant de justifier le droit de préférence à tout autre héritier de l’ascendant donateur.

On en trouve d’ailleurs une preuve dans Laurière (1). Deux siècles plus tard, en effet, le sens de la règle: « Propres ne remontent » avait changé et on était d'accord pour y voir un simple corollaire du principe: Paterna paternis… Or Laurière, cherchant à rattacher le retour successoral aux principes généraux des successions, reconnaît aux biens donnés, contrairement à Dumoulin, le caractère de propres et il explique le droit de l'ascendant précisément par ce caractère. « Le père ou la mère survivant, dit-il, est un véritable héritier ; le fonds donné est un propre du côté et de la ligne du donateur, et il ne peut y avoir de parent de ce côté et de cette ligne qui soit plus proche que lui. » Il est bien certain qu'au

(1) Laurière, Commentaire de la Coutume de Paris, art. 9319:

temps de Dimoulin l'explication de Laurière aurait été une simple pétition de principe.

Par conséquent, l'argumentation de Dumoulin ne suffit pas à expliquer le droit de retour successoral, et il ne nous paraît y avoir qu'un seul moyen de fournir cette explication, c'est de revenir à celle qui était donnée dans les pays de droit écrit, c’est-à-dire de justifier le droit de retour par une présomption de volonté conforme du donateur en le basant sur une convention tacitement stipulée lors de la donation.

Mais, examinons de près, comme nous nous le sommes proposé, les textes mêmes de Dumoulin; nous y verrons que cette idée de convention tacite n’est peut-être pas tout à fait étrangère à cet auteur. Nous avons rapporté précédemment le résumé d’un procès relaté dans son commentaire sur l'article 129 de la Coutume de Paris; or, dans cet exposé, il indique fort nettement l’idée d’une stipulation tacite invoquée devant les juges par le père donateur : Non pulabat dare exteris, sed solum proli suæ et descendentibus. En faisant la donation, le père n'avait pas l'intention de gratifier des étrangers, mais seulement son enfant et ses descendants. Cette volonté du pêre n’a pas été exprimée formellement lors de la donation, mais elle n’en à pas moins été l’idée directrice et fondamentale de la libéralité, et c'est sur cette convention passée tacitement avec le donataire, que l’ascendant base son droit de retour.

Plus loin, sous le même article, Dumoulin examine un cas un peu différent. Le fils donataire meurt, laissant à son décès, comme héritier, un enfant qui

décède lui-même sans postérité du vivant de l'ascendant donateur; le droit de retour appartient-il encore dans ce cas à l’ascendant ? Dumoulin répond affirmativement. Cette réponse n’est cependant pas sans étonner, car l'argumentation du savant jurisconsulte est inapplicable ici : le droit de retour successoral peut s'exercer, a-t-il dit, malgré la règle « Propres ne remontent », pour la raison que les biens soumis au retour ne sont pas des propres, mais des conquêts ; or, dans le cas présent, les biens en question sont entrés par succession dans le patrimoine du petit-fils prédécédé ; ce ne sont donc pas des propres mais des conquêts, et le raisonnement de Dumoulin est impuissant à les soumettre au droit de retour. Comment alors comprendre la réponse affirmative du jurisconsulte ? Examinons les termes dans lesquels il s'exprime : Ego vero altiori ratione moveor (1) ; il est porté à décider ainsi par une raison plus profonde, un motif plus sérieux, mais cette raison, ce motif, ne peut être que la volonté même de l’ascendant, volonté tacitement stipulée de gratifier son enfant ou ses petits-enfants, mais nulle autre personne (2).

L'idée d’une convention tacite, à la base même du retour successoral, semble donc bien apparaitre dans les textes mêmes de Dumoulin, mais elle n’apparaît, il est vrai, qu’assez vaguement ; elle n’a été,

(1) « Ego vero altiori ratione moveor, etiamsi filius relinqua nepotem patri succedentem et mox morientem, vivo avo, ad eum redit. »

(2) La solution que donne ici Dumoulin ne fut pas acceptée par le droit postérieur.

semble-t-il, qu'à peine entrevue par notre jurisconsulte. Aussi, si nous voulons voir cette même idée se dessiner avec plus de netteté, faut-il nous reporter aux œuvres des successeurs immédiats de Dumoulin el particulièrement à celles des arrêtistes.

Louet (1) s'appuie formellement sur l'autorité de Dumoulin et adopte pleinement son argumentation ; il déclare que les coutumes, qui ne reconnaissent pas particulièrement ce droit de retour, doivent cependant l’accorder à l’ascendant donateur « parce que, dit-il, c’est une loi particulière qui a pour fondement l'équité et la raison, qui se peuvent aisément suppléer en la coutume, qui ne dispose point au contraire ». Les coutumes, qui n’ont pas introduit expressément le retour successoral dans leurs textes, doivent donc néanmoins l'appliquer en pratique (2), « car, dit Louet, la cause de don cesse par la mort du fils, quand il décède sans enfans ; nul sujet ni raison de présumer que le père se soit voulu dépouiller pour autre que pour son fils et ses fils descendans ». Ces expressions indiquent bien que c’est sur la volonté même du père que se fonde le retour ; peu importe que la convention ainsi intervenue ne soit pas expressément stipulée, puisque « le droit de retour, ajoute Louet, est une chose toute particulière, un droit spécial fondé sur une équité, sur une tacite stipulation présumée de la loi ».

La même idée est encore reprise et même accen-

() Louet, lettre P, n° 47.

(2) C'est en effet ce qu'ont jugé trois arrêts : l’un du 29 avril 1606, pour la Coutume de Chaulny, les deux autres des 12 août 1597 et 27 mai 1654 pour celle d’'Angoumois.

tuée par Brodeau, l’annotateur de Louet. Le retour est pour lui «une tacite stipulation présumée et suppléée par la loy, et une condition que vi ipsa inest ». li examine différentes coutumes, entre autres celles du Berry, du Nivernais, de Montargis, et il déclare que dans ces coutumes « la succession aux immeubles donnés par les ascendants est mixte, étant mêlée de succession et du droit de réversion ».

Par conséquent, dès son apparition dans les pays de coutumes, le droit de retour présente un caractère mixte : ce n’est pas seulement un droit de succession, c’est aussi un droit de réversion contractuelle, caractère un peu ambigu assurément, mais imposé dans un bon système de législation par le but même de l'institution.

Mais Louet n’est pas le seul à reconnaître ce caractère. Lebrun, dans son Traité des successions (1), s'exprime en des termes analogues. « On ne peut pas s'empêcher de résoudre, déclare-t-il, que ce droit est mixte parmi nous, et qu'il participe du droit de réversion et du droit de succession. »

Roussilhe (2), de son côté, s'exprime ainsi : « Quel est donc parmi nous le caractère du retour? Ce n'est, comme quelques-uns l'ont cru, ni une pure succession, ni, comme d’autres, trop prévenus des idées romaines sur cette matière, l'ont avancé, une révocation proprement dite de la donation; c’est... un droit mixte qui participe de la réversion et de la succession (3). »

(1) Liv. I, chap. y, sect. 2, nos 4 et 57.

(2) Op. cit., chap. xx, sect. 2, $ 3.

(3) V. encore de la Rouvière, Trailé du retour, liv. IX, chap. 1. — Boucheul, Des conventions de succéder, chap. x, n° 41.

Le caractère mixte du retour successoral est donc un fait reconnu par la plupart des jurisconsultes et des arrêtistes, qui ont succédé à Dumoulin, et, en présence de ce dualisme, on s'explique aisément les contradictions apparentes relevées dans les applications du droit de retour faites par certaines coutumes : quelques-unes des solutions données se justifient par l’idée de succession, d’autres par l’idée de réversion conventionnelle (1). Il est facile de s’en convaincre.

C’est ainsi que Ferrière (2) déclare que « la chose retourne au donateur en la même qualité qu’elle avait eue en sa personne ». Cette doctrine est exacte pour les coutumes où le retour n'est autre chose que la résolution et l’anéantissement de la donation, mais elle a été proscrite dans les pays soumis à la Coutume de Paris, par un arrêt du 1° septembre 1762.

in effet, d’après le droit commun des pays coutumiers, le retour ne détruit pas les aliénations consenties par le donataire; c’est ainsi que le jugent entre autres les Coutumes d'Auxerre et de Valenciennes, et cette solution est conforme à l’assimilation du droit de retour à un droit de succession. Mais, à côté, nous voyons la Coutume de Bayonne (tit. IX, art. 3 et 4) déclarer que le donataire «ne peut disposer des biens avitins donnés, soit par testament, ou autrement entre vifs, si ce n’est en cas de nécessité »; mais, ajoute cette Coutume, « si c’étaient

(LV Merlin, op.\cit:, vowréversion, sect..2, $2, art.4. (2) Ferrière, op. cil., art. 313 de la Coutume de Paris, $ 4.

biens meubles ou acquêts du donnant, le conjoint survivant, au nom duquel ils ont été donnés, en peut disposer à sa volonté ». Quant à la Coutume de Valenciennes, nous l'avons vue considérer le donaleur comme tenu de subir l'effet des actes de disposition du donataire, résultat qui ne peut s'expliquer par l’idée de clause tacite de résolution ; cependant cette même Coutume (art. 108-109) admet le retour légal au profit du donateur étranger ; or, le droit de ce donateur ne peut évidemment pas être de nature successorale.

Pour ce qui concerne la question de contribution aux dettes du donataire, les Coutumes diffèrent encore davantage. L'opinion générale paraît bien être que le donateur n'est pas obligé au paiement des dettes, mais on décide cependant différemment dans la Coutume de Bayonne, qui soumet à cette obligation le retour des meubles et acquêts, et dans la Coutume de Berry, qui adopte une solution mixte ; d’après cette Coutume, en effet, l’ascendant donateur reprend les biens par lui donnés « sans charge de dettes personnelles », ce qui le distingue de Fhéritier, mais cependant cette exemption n’est que conditionnelle, le donateur devant contribuer aux dettes si les autres biens de la succession du donataire sont épuisés, «au cas, dit la Coutume, où le demeurant ne suffirait, et ce, jusqu’à concurrence des choses données à lui retournées ».

Remarquons, en outre, que cette même Coutume de Berry, qui exempie en principe le donateur de l'obligation aux dettes, le déclare ensuite tenu de subir, comme l'héritier, l'effet des constitutions de

charges réelles. Ce n’est done pas seulement entre coutumes différentes, mais aussi dans une même coutume, que l’on remarque ces solutions contradictoires, preuve manifeste du caractère mixte du droit de retour.

On retrouve des divergences analogues dans la Coutume de Nivernais, d’après laquelle, nous dit Guy Coquille (1), l'enfant donataire peut disposer des biens donnés « utilement et avec plein effet et pour les convenances de son mariage », mais il ne peut en disposer que par actes entre vifs, sauf par donation, et jamais par testament. Ces solutions sont conformes, d’après Guy Coquille, à l'intention du père donateur, « car le père a directement fondé son intention et la cause finale de sa disposition pour la conservation et accroissement de sa maison et postérité, qui est raison suffisante pour donner règle et limitation à sa disposition et pour la transférer de personne à autre ». Dans cette coutume, l’idée de succession permet donc au donataire de disposer des biens donnés, mais immédiatement l’idée de convention tacite vient limiter ce pouvoir de disposer.

C’est ainsi que le double caractère du retour successoral nous explique les contradictions apparentes que présentent les dispositions des coutumes ; mais il nous explique également les controverses des auteurs, dont les uns déduisent logiquement les conséquences de l’idée de succession, tandis que les

(1) Guy-Coquille, Commentaire de la Coutume de Nivernais, chapxxvir, art.9,et.chap.xxxIV, art. 5.

autres s'arrêtent à des solutions transactionnelles. Lebrun, par exemple, tout en considérant le droit de retour comme mixte, ne s'attache, lorsqu'il étudie ses conséquences, qu'à l’idée de succession. D’après lui, en effet, les aliénations à titre onéreux comme à titre gratuit font obstacle à la réversion ; tous les actes de disposition du donataire doivent donc être maintenus, et l’ascendant est tenu, de plus, au paiement des dettes «ultra vires, et au delà de l’émolument, parce que, quant au payement des dettes, la réversion est succession (1) ». Tel est le principe que pose Lebrun, bien qu'il constate que certaines coutumes en décident autrement.

Ferrière (2), au contraire, considère que le donateur ne doit être assujetti aux dettes qu’à concurrence de son émolument et Merlin regarde cette solution comme plus juste que celle de Lebrun. « Celui qui exerce le retour, dit-il, n’est pas proprement héritier (ou du moins, il ne l’est pas à titre universel), il n’est que successeur in re singulari, de même que le fisc et les seigneurs hauts justiciers, lesquels ne seront tenus que jusqu'à concurrence de ce dont ils amendent des biens, pourvu qu'ils aient fait faire inventaire (3). »

Cependant, il faut remarquer qu'à côté de ces auteurs prêts à reconnaître le dualisme du droit de retour, il en est d’autres qui s’attachent uniquement à l’idée de succession ét semblent même repousser toute idée de convention présumée. M. le procureur

(1) Lebrun, op. cit.

(2) Ferrière, op. cit., art. 313, $ 1.

(3) Merlin, op. cit.

général Baudoin, dans ses conclusions déjà citées (1), insiste même sur « l’immense majorité de la doctrine coutumière, qui répudie avec énergie cette confusion », et, tout récemment, M. Van Biervliet (2) déclarait que « d’autres auteurs et des plus considérables font ressortir nettement la différence essentielle entre le retour successoral et la réversion conventionnelle consacrée par le droit écrit ».

Ces constatations sont exactes, mais cependant, les expressions de M. Baudoin semblent empreintes d’un peu d’exagération : les auteurs qui reconnaissent la nature mixte du retour successoral ne forment pas une minorité si négligeable, et ils comptent dans leurs rangs d’éminents jurisconsultes. Malgré tout, il faut pourtant reconnaître que le nombre de ceux que l’on peut leur opposer est beaucoup plus considérable, et il en est même quelques-uns, parmi ces derniers, qui rejettent catégoriquement tout principe contractuel à la base du retour; c’est ce qu'ont fait, entre autres, Ricard (3), Pothier (4), Laurière (5), dont les adversaires de notre théorie rapportent . Soigneusement les paroles. Mais, à l'exception de ces quelques auteurs qui s'expriment aussi nettement, la plupart des autres ne font que rattacher le droit de retour à l’idée de succession, sans faire aucune allusion à l’idée de réversion conventionnelle, c’est-

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(2) Op. cit., p. 243.

(3) Trailé des donations, 3° partie, chap. vu, sect. 4.

(4) Trailé des successions, t. VIII, chap. n, sect. 2, art. 3, S 2, édit. Bugnet.

(5) Op. cil.

à-dire sans la repousser expressément. Or, s’il en est ainsi, est-ce que ce ne serait pas uniquement parce que ces jurisconsultes n’ont pas approfondi la question, comme nous avons intérêt à le faire actuellement, parce qu'ils n’ont pas recherché avec précision la nature du retour successoral, mais se sont seulement bornés à faire une étude plus sommaire qui n’a pu leur dévoiler le caractère contractuel du droit de l’ascendant ?

Cette présomption est fort plausible, car, dans l’ancien droit, on n'avait aucun intérêt pratique à connaître exactement la nature du droit de retour ; les questions, dont nous recherchons aujourd’hui la solution, ne se présentaient pas alors ; d’ailleurs, on ignorait la prohibition absolue des pactes sur suCcession future, par suite, les renonciations anticipées à des successions non ouvertes n'étaient pas défendues, aussi, n’était-il pas nécessaire de faire les recherches quelque peu délicates auxquelles nous nous livrons actuellement sur la nature du droit de retour successoral, pour trouver un moyen d'autoriser les conventions restrictives de ce droit.

Il ne faut donc pas exagérer la portée des expressions de certains auteurs coutumiers et, lorsqu'ils fondent uniquement le retour sur une base successorale, en conclure immédiatement à l'exclusion complète de leur part de toute idée de convention présumée.

Par contre, il ne faut pas, pour les mêmes raisons, attacher trop d'importance aux passages de quelques jurisconsultes qui reconnaissent la possibilité de conventions consenties par les parties et

venant modifier certains points des règles coutumières, relativement au droit de l’ascendant.

Ainsi, quand Brodeau proclame, comme nous l'avons vu, que les biens donnés reviennent au donateur jure reversionis, il en conclut logiquement qu’une convention expresse peut déroger à cette convention tacite, en déclarant « que le bien donné sortira nature de propre ancien, et comme escheu par succession de père et mère, ayeul et ayeule, avec expresse dérogation et renonciation à toutes coutumes ». Brodeau autorise donc l’ascendant à attribuer par convention le caractère de propres naturels aux biens donnés et à renoncer par là au droit de retour. La possibilité de conventions, venant modifier de la sorte le droit de l’ascendant, était d’ailleurs reconnue par la jurisprudence des Parlements : ainsi, d’après des arrêts de 1575 et 1584 du Parlement de Paris, le donateur pouvait, d’après une convention particulière, exercer le droit de retour, sans succéder aux dettes et hypothèques du donataire (1).

Mais il serait téméraire, disons-nous, de tirer des arguments en faveur de notre thèse, soit de ces arrêts, soit des écrits de Brodeau ou d’autres auteurs, car, par suite de l'absence de tout intérêt pratique, on n’a jamais fait, à l’époque coutumière, une recherche sérieuse et approfondie de la nature exacte du retour de l’ascendant. Cependant on ne peut moins faire, à la suite de ces développements, que de constater l'absence complète de toute opposition entre le retour successoral et le retour conventionnel.

(DAESFerriere op: cit, ant. 18:

En conséquence, malgré la divergence d'opinions ainsi expliquée de quelques jurisconsultes, il nous semble indiscutable de reconnaître au droit de retour, tel qu'il était conçu et appliqué dans les pays de coutumes, celte nature mixte qu’il possède encore aujourd'hui.

SECTION IV

Le retour successoral sous la législation intermédiaire el le Code civil.

Telle était donc la conception du droit de retour successoral, quand la loi du 17 nivôse an IT vint, tout en maintenant le retour conventionnel, abroger implicitement et rétroactivement cette institution. Peu après, la loi du 23 ventôse an IT abolit cet effet rétroactif, mais confirma encore l’abrogation pour les donations postérieures au 5 brumaire an I.

Lorsque commencèrent les travaux de rédaction du Code civil, le projet de la commission ne s’occupait ni du droit de retour légal, ni du droit de retour conventionnel; c'était bien proscrire le premier et laisser subsister le second. Mais alors des réclamations s’élevèrent.

Le tribunal d'appel de Toulouse se plaignit de ce que le projet du gouvernement ne rétablissait pas le droit de réversion. « Il est injuste, disait-il, que les ascendants se voient exclus par des collatéraux de rentrer même dans les biens, dont ils s'étaient

dépouillés en faveur de leur descendant prédécédé. »

«On ne voit pas pourquoi, ajoutait le tribunal de Montpellier, l’ascendant qui a eu le malheur de survivre à l'enfant à qui il avait remis déjà le dépôt de sa fortune, sera privé de la faible consolation de reprendre ce même dépôt, l'unique ressource de ses vieux jours (1). »

La section de législation du Conseil d'Etat fit droit à ces observations et l’article 31 de son projet de loi des successions, présenté à la séance du 25 frimaire an XI, devint, après quelques modifications, l’article 747 actuel.

C’est l'institution coutumière qui fut l’antécédent direct de cet article, par conséquent il faut reconnaître au retour successoral de notre Code civil la même nature, le même caractère que sous l'empire des coutumes, c’est-à-dire un caractère participant à la fois, ainsi que nous avons conclu, et de l’idée de succession, et de l’idée de convention tacitement stipulée.

Cependant, l’article 747 est inséré au titre des successions el porte le mot «succèdent»; de plus, d’après les travaux préparatoires, ainsi que le fait remarquer M. Baudoin, tous les auteurs, sauf toutefois Malleville, semblent ne voir dans le droit établi par cet article qu’un droit successoral ne dérivant en rien de l’idée de réversion conventionnelle. Dans les travaux préparatoires, en effet, lors de la discussion de l’article 951 sur le retour conventionnel, nous voyons, entre autres, Tronchet déclarer que le droit en vertu duquel l’article 747 «rend aux ascendants les biens

(1) Fenet, t. IV, p. 504, et t. V, p. 578.

par eux donnés est non un droit de retour, mais un droit de successibilité (1) ». C’est l'idée qu'exprimait déjà Pothier, le guide habituel des législateurs de

Mais il ne faut pas se méprendre sur la portée exacte des termes employés. Il est certain que l’ascendant reprend les biens qu’il a donnés en vertu d'un droit de succession, c’est un point indiscutable, mais ce qu'il faut reconnaitre, c’est qu'il ne s’agit pas d’un droit de succession ordinaire, mais bien d’un droit de succession d'une nature particulière, qui a pour base la volonté même de l'héritier et repose ainsi par conséquent sur une convention tacitement stipulée. C’est bien là le même caractère mixte qui se dégage du droit coutumier.

Cette conclusion, à laquelle nous conduit notre démonstration historique, est cependant nettement repoussée par M. le procureur général Baudoin et par M. Van Biervliet; mais, s’il en est ainsi, c’est que ces auteurs s’attachent principalement aux documents historiques immédiatement antérieurs à notre Code civil. L'institution coutumière, il est vrai, est l’antécédent direct de l’article 747, aussi pourrait-on croire que le raisonnement, susceptible de faire connaître avec le plus d’exactitude le caractère du droit de retour établi par cet article, consiste à se reporter aux ouvrages les plus rapprochés de l’époque de sa rédaction. Pourtant, selon nous, cette méthode de raisonnement historique ne doit pas être suivie ici. Sans doute le législateur de 1804 a entendu conserver

(1) Locré, t. XI, p. 226-227.

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les principes adoptés par les auteurs coutumiers, mais l’origine du droit de retour est beaucoup plus ancienne que les coutumes, et si on veut connaître le caractère même de ce retour, c’est à son origine qu'il faut se reporter. Evidemment ce caractère a varié ou du moins a été compris différemment suivant les époques, mais néanmoins la nature essentielle d’une institution reste sensiblement la même à tout moment de son existence, et le principe qui a présidé à sa création doit encore se manifester aujourd’hui.

Les rédacteurs du Code civil n’ont peut-être vu dans le droit de retour qu’un droit de succession ordinaire, mais c’est là le résultat d’une étude rendue trop superficielle par l'absence de tout intérêt pratique à cette époque; d’ailleurs, quelle qu'ait pu être leur opinion, du moment que le retour successoral a été introduit dans nos lois tel qu'il existait, il y est nécessairement entré avec la même nature qu’il possède depuis son origine et qu’il conserve toujours, bien qu’elle ait échappé à l’examen de certains auteurs.

Voilà pourquoi nous croyons que l’on a tort de s'attacher exclusivement aux termes employés par certains auteurs coutumiers et d’écarter complètement les enseignements tirés de l'étude du droit romain et du droit écrit ; aussi n’hésitons-nous pas à reconnaitre dans le retour successoral ce caractère contractuel qu’il possède depuis sa création.